Hans Petter Graver :

Hva er rett?,

Universitetsforlaget, Oslo 2011, 149 sider.

Besvarelsen af spørgsmålet om, hvad ret er, henvises inden for den juridiske tankeverden oftest til faget retsfilosofi, også kaldet retslære, hvor det har været debatteret siden oldtiden. Nogle har ment, at retten må forstås som skabt af Gud, andre at vi med fornuftens hjælp kan indse, hvordan retten er indrettet. I andre og mere realistisk orienterede tankeretninger har man ment, at ret må forstås som ordrer fra en magtfuld suveræn, som bestemt gennem dommernes adfærd eller som en særlig form for normsystem. Disse bud på besvarelsen af det spørgsmål, der stilles i titlen på den foreliggende bog, diskuteres kun meget lidt. Til gengæld belyses de retlige fænomener og problemstillinger fra mange andre og spændende synsvinkler.

Bogen er udkommet på det norske Universitetsforlaget i en allerede ganske omfattende bog-serie, hvor fremtrædende fagfolk er blevet bedt om at besvare centrale og krævende spørgsmål på de forskellige fagområder, således at begyndere får stimulerende møder med det ukendte og den viderekomne nye perspektiver. Forfatteren er Hans Petter Graver, der er en særdeles produktiv forfatter inden for mange genrer af juraen, og som de senere år ikke mindst har markeret sig med spændende bøger om ret og retorik. Bogen er opdelt i otte kapitler foruden et forord og et efterord.

I forordet understreges rettens mange dimensioner, der gør en simpel definition af fænomenet umuligt at opstille. Retten er således både regler, værdier, traditioner og mennesker. Og retten har dels som opgave at beskytte borgerne mod overgreb, og dels anvendes den som basis for samfun-dets magtudøvelse, selv når denne må betegnes som umoralsk. Det nævnes også, at forfatteren har valgt at besvare spørgsmålet om rettens karakter ud fra juristers syn på ret, især fordi retten i vidt omfang er skabt af juristerne gennem deres anvendelse af den. Det er derfor vigtigt, at retten anven-des på en moralsk forsvarlig måde, og at juristers arbejde med retten kontrolleres af andre. Og et formål med bogen er da netop, at også de almindelige borgere, der læser bogen, skal forstå, hvad jurister faktisk foretager sig, og herigennem blive i stand til at vurdere juristers retsanvendelse og kritisere den, hvor der er behov for det.

I kapitel 1 betones det, at ret og jura trods alt er to forskellige fænomener. Ret er, hvad lov og sædvane siger, jura er det, juristerne gør, siges det side 13. Men så enkelt kan det ikke stilles op, fremgår det af det følgende. Ret er ikke alene love og sædvaner. Den kan også f.eks. være regler formuleret inden for en religion, og den kan ikke mindst være fremkommet gennem juristernes retsanvendelse. Og det er så denne side af retten, der særligt betones i de følgende kapitler. Og det betyder så des-værre, at en række spændende temaer, der kort strejfes i dette kapitel, bl.a. vedrørende rettens skif-tende legitimationsgrundlag og rettens tilknytning til forskellige sociale fællesskaber, ikke tages op til nærmere behandling.

Kapitel 2 om ret og retsanvendelse viser flere eksempler på, at den norske Højesteret har tol-ket love mod lovgivers vilje og herigennem tilegnet sig en magt som egentlig burde være illegi-tim. Men det er stort set sket med fuld accept fra lovgiverne, hvad der til dels hænger sammen med hen-visning til menneskerettighederne og dermed for at styrke den enkeltes rettigheder.

Senere i kapitlet stilles det væsentlige spørgsmål, om vi kan undgå, at retten påvirkes af juri-sternes fortolkningskunster. Det kan man sådan set godt forestille sig, men resultatet ville så blive en formalistisk, mekanisk retsanvendelse, som Graver med Aristoteles finder lidet ønskelig, selvom den har sine fordele med hensyn til forudberegnelighed og ligebehandling. Graver synes at fore-trække en ordning som anbefalet af den kinesiske vismand Konfusius, der mente, at det bedste var helt at klare sig uden ret og i stedet nøjes med vise mænd, der laver fornuftige afgørelser tilpasset steder, tider og personer. Men det kræver rigtignok jurister, der besidder dømmekraft og dannelse. Og det betyder igen, at jurastudiet bør være reelt almendannende og opøve de studerende i kritisk refleksion og give dem en etisk bevidsthed.

Det er en spændende nærmest friretlig vision, der her ridses op, og det sker nok reelt, fordi Graver ikke finder, at en mekanisk retsanvendelse overhovedet er en realistisk mulighed mere generelt, jf. kapitel 4 om karakteren af den juridiske metode.

Det følgende kapitel, «Rettsorden», går lidt længere end forordet med hensyn til at bestemme de elementer, der indgår i en given retsorden. Ud over regler, som f.eks. Hart og Kelsen bestemmer som rettens grundelement, nævnes traditioner, holdninger, autoritetsstrukturer og magt samt prin-cip-per og idealer. Især principperne betegnes som nødvendige for retstænkningen, som de enkelte regler og problemløsninger må vurderes i forhold til. Men meget central er også den side af retten, der udtrykker idealer og løfter om en bedre, mere ideel ret. Hertil hører ikke mindst to centrale «regulative ideer», der dels angår forestillingen om, at der altid findes en entydig rigtig løsning af et retligt spørgsmål, og dels at retten udgør et sammenhængende og harmonisk system af regler. Og som Graver bemærker: «Vi vet alle at virkeligheten ikke er slik» (s. 36). Jeg er nu ikke sikker på, at vi alle ved det. Men personligt er jeg da helt enig med forfatteren.

Endelig nævnes det, at retten består af holdninger og opfattelser både hos dem, der giver reg-ler, og hos dem, der anvender dem. For at være virksom og effektiv er den også afhængig af accept fra både folket og myndig-he-derne. Også domstolenes afgørelser må i det lange løb anerkendes som legitime. Jeg er helt enig i, at ret og domstolsafgørelser kræver en vis accept fra borgerne, men spørgs--målet er, hvor megen accept der skal til. Langt oftest tror jeg, at folk handler lovmedholdeligt uden overhovedet at skænke det en tanke, at deres handlemåde er retligt reguleret. Og i andre til-fælde overholder man bevidst loven, fordi man deler den moralnorm, der ligger til grund for loven f.eks. på det strafferetlige område. Der er imidlertid en stigende tendens til, at specielt de unge ikke automatisk accepterer alle regler, blot fordi de er tilblevet på en demokratisk måde. Man foretager selv så at sige en personlig vurdering af de enkelte regler, viser nyere undersøgelser, og man kan derfor forudsige stigende problemer på visse områder med at få regler efterlevet. Her er de ophavs-retlige regler med hensyn til musik og film et markant eksempel. Men selv med sådanne problemer er der dog ingen grund til at frygte, at retsordenen bryder sammen.

Der er i øvrigt også nok en stigende tendens til, at borgerne ikke ønsker at underlægge sig beslutninger truffet autoritativt af domstolene. Men her kan borgerne på det civilretlige område selv fravælge autoriteten og løse konflikten gennem mægling. Og det er der særdeles mange, der gør i nutidens samfund.

Kapitel 4, «Teknisk juss», handler om den juridiske metode eller tænkemåde, som mange på forhånd afstår fra at give en egentlig karakteristik af, fordi den på en måde er så uhåndgribelig. For Graver består retsanvendelse ikke primært i at anvende bestemte tekniske metoderegler, men i at «analysere, problematisere og anvende dømmekraft innen en autoritativt fastlagt ramme med til dels felles oppfatninger om hva som skal telle som gode argumenter» (s. 49). Og det at lære at anvende den juridiske metode opnår man kun ved at se, hvordan andre jurister inden for et bestemt juridisk kommuni-kationsfællesskab argumenterer for derefter at træne sig selv op i at anvende denne tænkemåde.

At den juridiske metode ikke kan bestemmes som noget rent teknisk, hænger for Graver sammen med, at juridiske argumenter oftest ikke angår logik eller sandsynlighed, men derimod det at slutte bedst muligt fra usikre præmisser til den konklusion, der virker mest overbevisende eller plausibel (s. 51). Og derfor er juridisk metode for Graver primært noget, der har at gøre med en uformel argumentationslære – retorik. Og det specielle for jura som fagområde er da netop det, at denne uformelle tænkemåde gennemsyrer faget i alle dets konkrete bestanddele og ikke kun enkelte af dets elementer (især hypotesedannelsen) som inden for andre videnskaber.

Dette kapitel omfatter et meget komplekst emne, og det er selv for Graver svært at komme helt rundt om problemstillingerne på kun 18 sider. Derfor vil jeg her anbefale læseren at anskaffe en af forfatterens nyere bøger om jura som retorik, hvor emnet bliver udfoldet bedre, f.eks. Juridisk overtalelseskunst fra 2008.

Det følgende femte kapitel, «Rett og sannhet», knytter sig på sin vis tæt til kapitlet om den juridiske metode. Det angår bevislæren, altså hvordan man når frem til konklusionerne i en dom ud fra en vurdering af sagens fakta. Det fælles i de to kapitler er den grundopfattelse, at man ingen af stederne i typetilfældene har at gøre med logik eller sandsynlighed, men derimod med de bedst mulige beslutninger ud fra præmisser, der ikke tillader entydigt sande eller falske konklusioner. Det, man så i stedet gør, er at formulere en sammenhængende fortælling, hvor alle beviserne får en plads i et samlet hele. Men problemet ved at placere beviserne inden for en sådan konstrueret sammen-hæng er, at man herved fremhæver visse beviser på bekostning af andre og oftest undlader at under-søge nærmere, om andre plausible fortællinger måske kan føre til helt andre konklusioner.

Det næste lange kapitel, «Kolliderende rettigheter», handler om de mange situationer, hvor retsordenen ikke i praksis fremstår ud fra idealet om retten som et harmonisk sammenhængende system af normer, idet den indeholder kolliderende rettigheder. Der lægges ud med eksempler på kollisioner mellem ytringsfrihedsprincippet og andre rettighedspositioner, der konkret kan være stærkere beskyttet, og der nævnes også et interessant norsk tilfælde af kollision mellem beskyttelsen af den private ejendomsret og retten til bolig.

Hvor de her nævnte eksempler angår konflikter inden for det norske retssystem, dér angår de senere dele af kapitlet særligt konflikten mellem national lovgivning og regler og domme på inter-na-tionalt niveau. Her ser forfatteren en tendens til, at man via beskyttelsen af de internationale menne-skerettigheder i stigende grad kommer til at tilsidesætte de nationale demokratisk tilblevne beslutninger, og det finder han er et problem, fordi de demokratisk tilblevne beslutninger har en særlig form for legitimation, som domstolsafgørelser mangler. Vi finder alt i alt en udvikling, hvor der via international domspraksis skabes et stadigt mere fintmasket net af regler, der reelt kommer til at hindre de enkelte lande i at følge deres egen vej til en sikring af de centrale menneskerettig-heder. Og dette problem hænger også sammen med, at vi mangler en international lovgiver til at rydde op og forenkle dette net af regler skabt især via retspraksis.

Vi ser altså her en magtforskydning væk fra den lovgivende magt baseret på demokratiet og hen imod en tiltagende betydning for ret og domstole, og jeg er enig med Graver i, at en sådan ud-vikling er betænkelig, uanset hvor højt man sætter menneskerettighederne og uanset behovet for en ekstern kontrol med, at de overholdes i de enkelte lande.

Hvordan problemet skal løses, er ikke let at sige. Man burde nok finde frem til en klarere formulering af, hvornår de enkelte lande har ret til demokratisk at fastlægge deres egen tolkning af menneskerettighederne, end den der findes i dag. Man kunne også lægge stor vægt på, at de politi-ske beslutninger baseret på en bred folkelig debat besidder en form for legitimitet eller rationalitet, som bør tillægges en meget høj værdi, og at man følgelig især bør være på vagt over for politiske beslutninger, der er truffet på et ikke tilfredsstillende demokratisk grundlag. Hvis man følger denne tankegang, kan man som Habermas skelne mellem legitime og illegitime politiske beslutninger, ud fra hvorvidt beslutningerne er truffet på grundlag af en forudgående demokratisk debat med rod i de debatter, der foregår ude i samfundets sociale grupperinger.

Kapitel 7, «Bør vi stole på retten?», lægger ud med at konstatere, at retten i de senere år er gået fra at blive opfattet som legitim primært i kraft af sin autoritet til at være noget, der må over-bevise på en mere argumenterende måde. Og dette skyldes, dels at man har indsat fejlbarligheden i mange former for sagkyndighed, der tidligere sjældent blev anfægtet, bl.a. på det lægelige område, og dels at den nationale ret har fået en form for relativ frem for absolut gyldighed, fordi den hele tiden må tolkes ind i en større international sammenhæng. Man kan altså ikke længere stole fuldt ud på rettens autoritativt formulerede «sandheder». Men kan man så snarere stole på rettens repræsen-tanter og fortolkere, juristerne? Dette handler det meste af kapitlet om, og svaret er meget klart: Der er ud fra historiens vidnesbyrd bestemt ikke nogen grund til at stole særligt på den juridiske profes-sion, herunder dommerne, når deres moral og forsvar for de retsstatslige værdier sættes på en af-gørende prøve. I den forbindelse henviser forfatteren ikke mindst til nazitiden, hvor juristerne oftest villigt legitimerede de nazistiske overgreb på jøder og andre forfulgte grupper, og hvor jurister villigt omfortolkede de eksisterende retsregler, så de kunne anvendes til at fremme de nye nazistiske idealer og værdier. Også Chiles domstole efter Pinochets magtovertagelse omtales for deres villige støtte til det nye regimes magtovergreb, og fra USA noteres, hvordan villige jurister efter 2001 har omfortolket forbuddet mod tortur, således at der i praksis tillades de mest ekstreme former for over-greb på mistænkte personer.

På denne baggrund anbefaler forfatteren en vis sund skepsis over for juristernes rolle i sam-fun-det og også en vis ekstern kontrol med deres virksomhed. Han betoner dog også, at der findes jurister, der lever op til deres ansvar, når de sættes på en prøve. Men disse jurister er ikke dem, der lægger afgørende vægt på at følge loven, men tværtimod dem, der er skeptiske over for autorite-terne og villige til at gå i kamp for, hvad der er det moralsk rigtige.

Kapitlets problemstilling fører naturligt over i det afsluttende kapitel, der handler om, hvad der nærmere karakteriserer den gode jurist, og hvordan vi i praksis fremmer det at uddanne gode jurister ikke blot i teknisk, men også i moralsk henseende.

Kapitlet starter med et aktuelt engelsk eksempel på, hvad det indebærer helt konkret at leve op til det at være en god jurist. Her fremhæves nemlig Elizabeth Wilmshurst, der som den eneste jurist holdt fast ved at betegne den engelske beslutning om at gå med i krigen mod Irak som ulovlig, me-dens alle de andre ansatte i den pågældende forvaltning gik væk fra deres oprindelige opfattelse for i stedet at bestræbe sig på at finde nogle argumenter, som regeringen kunne bruge til bedst muligt at forsvare sin ulovlige beslutning.

Det at være en god jurist som Elizabeth Wilmshurst betyder evnen og viljen til at handle mo-ralsk. Og ifølge Graver er moral i denne sammenhæng ikke så meget et spørgsmål om at følge moralske normer som at have bestemte dyder. Hermed ønsker forfatteren at revitalisere en gammel opfattelse af moral som en dydslære og opstiller i den forbindelse fire centrale dyder for bl.a. juri-ster. Det drejer sig om mod (tapperhed), mådehold, visdom og retfærdighed, og i kapitlet tolkes disse dyder, så de bliver operationelle som rettesnor specielt for jurister i deres virksomhed.

I det korte efterord understreges behovet for at uddanne de kommende jurister til ikke blot at være rettens tjenere, men også nogle, der har lært at problematisere magt og magtovergreb, og som har fået udviklet den karakter og de dyder, som er nødvendige.

Som det skulle være fremgået, er der her tale om en bog, der trods det beskedne ydre omfang kommer uhyre vidt omkring. Men der er bestemt ikke tale om nogen overfladisk bog. I langt de fleste tilfælde må man sige, at emnerne nok behandles ret kortfattet, men på en meget tilfreds-stil-lende måde, så man føler, at man er kommet godt rundt. Man kan godt betegne bogens emne som hørende hjemme under den almindelige retslære. Men emnerne er som nævnt primært belyst ikke ved gennemgang af generelle retsteorier, men ved at se, hvordan problemstillingerne forholder sig ude i den nutidige retlige virkelighed.

Medvirkende til at gøre bogen interessant og forståelig også for den ikke teoretisk kyndige læser er de mange konkrete eksempler, der er valgt til at anskueliggøre de konkrete problemstil-linger. Og hertil kommer, at bogen som andre af Gravers bøger er skrevet på en meget læsevenlig måde i et også for en dansker let forståeligt sprog.

De problemstillinger, der tages op i bogen, er bestemt ikke specielle for Norge. De angår oftest mere generelt de moderne retsforhold, og meget ofte kan man i Danmark nikke genkendende til de emner, der tages op. Således er det f.eks. svært for en dansker ikke at tænke på Tamilsagen, når Elizabeth Wilmshursts dyder behandles i begyndelsen af kapitel 8.

Forfatteren har som nævnt valgt at opfatte sit emne primært som et spørgsmål om, hvad jura og dermed juristernes virksomhed er for noget, og bogen har få så vidt en misvisende titel. Men retten behandles dog også sine steder uafhængigt af, hvad jurister gør med den, og efter min op-fattelse burde det være betonet noget mere, at ret også er andet og mere, end hvad jurister gør den til. Således er et ægteskab noget som normalt får retlig betydning for borgerne helt uden juristers indblanding, idet jurister her som på utallige andre områder kun kommer ind i billedet i de ret få tilfælde, hvor der opstår problemer, som borgerne ikke kan løse på egen hånd. Det kunne også være nævnt, at retten på mange for borgerne helt centrale områder ikke primært anvendes af jurister, men af andre professioner såsom socialrådgivere eller læger. Og derfor er rettens betydning også til dels et spørgsmål om, hvordan disse andre grupper anvender retten og med hvilke resultater.

Nu er det altså primært blevet en bog om jurister og deres virksomhed på godt og ondt, og som sådan er den fuld af væsentlige analyser og vurderinger, som jeg oftest er enig i. Jeg synes således som Graver, at det er vigtigt at uddanne jurister med en god moral og de nødvendige dyder, og derfor kan det godt bekymre lidt, at hvor en stor del af de jurastuderende for nogle årtier tilbage ønskede sig en karriere som forsvarsadvokater for at beskytte de svages rettigheder, da er det i dag sådan, at særdeles mange har planer om at uddanne sig til en karriere som advokat for erhvervslivet formentlig ikke mindst for at få en god personlig indkomst. Men det er dog selvfølgelig muligt også for en erhvervsretsadvokat at have en god moral og på sin plads kæmpe mod magtovergreb og for moral og menneskerettigheder.

Her er altså tale om en letlæst bog om jurister og ret, som kan anbefales alle med en interesse for at forstå juristers rolle i nutidens samfund. Og bogen lever efter min opfattelse godt op til den målsætning for bøgerne i denne serie, der handler om at give den viderekomne læser nye perspek-tiver på emnet.