1. Introduksjon . . . 286

2. Rammene og bakgrunnen for den norske rettsmeklingsordningen . . . 290

3. Tidligere forskning . . . 293

3.1 Særmøter og rasjonelle myter . . . 296

4. Metode . . . 296

5. Særmøter som rasjonelle myter og fem prototypiske rettsmeklingsprosesser . . . 301

5.1 Utbredelse og innhold . . . 301

5.2 «Rettslige» prosesser . . . 309

5.3 «Utforskende» prosesser . . . 312

5.4 «Utforskende» meklingsprosesser med tilbud om voldgift . . .  313

5.5 «Tilretteleggende» meklingsprosesser . . . 316

5.6 «Prutete» meklingsprosesser . . . 317

6. Fordeler og utfordringer med særmøtene . . . 318

Litteraturliste . . . 324

1. Introduksjon

Et særmøte i en meklingsprosess innebærer at mekleren møter partene enkeltvis. For rettsmeklingsprosessen er dette hjemlet i tvisteloven1 § 8-5 første ledd: «Det kan holdes møter med partene hver for seg eller samlet.» Denne bestemmelsen bryter med det kontradiktoriske prinsipp, som er et av de grunnleggende prosessrettslige prinsippene vi har i dom stolene.2 Kort sagt innebærer full kontradiksjon at partene til enhver tid har rett til å få høre – og imøtegå – alt hva motparten anfører. De prosessuelle grunnprinsippene har som hovedfunksjon å sikre at partene som bruker rettsapparatet får en forsvarlig behandling, slik at rettssikkerheten ivaretas.3 Siden særmøtene bryter med et av disse viktige prinsippene er det en god grunn i seg selv for å utforske omfanget av teknikken, og hvilken type mekleratferd som utøves i disse møtene. Det er en ny teknikk i domstolssammenheng, men samtidig er det en velkjent teknikk fra annen meklingspraksis, for eksempel i arbeidskonflikter eller lønns konflikter.4 5

I denne artikkelen vil bruken av særmøter i rettslige meklinger utforskes, både med hensyn til hvor mye særmøtene brukes, og hvilke typer mekleratferd som særlig kjennetegner disse møtene. Innenfor rammene for etisk mekleratferd og definisjoner av gode meklingsprosesser, vil det diskuteres hvilke muligheter og utfordringer særmøtene kan bidra til å skape for meklere og parter i meklingsprosessen.

Analysene baserer seg på en studie av rettsmeklinger som er gjort i et utvalg av norske domstoler. Et sitat illustrerer hvordan majoriteten av de rettslige meklerne i denne studien vurderer særmøtene:

– Etter innledningen vil partene få lov til å ha en meningsutveksling over bordet, dersom det synes fruktbart. Jeg vil merke meg hva dere sier. Deretter vil vi gå over til særmøter. De er alltid fruktbare og nyttige … (mekling 6).

Meklerne som er observert er derfor i all hovedsak jurister – og praktiserende dommere ved tingretter og lagmannsretter i Norge. Jeg vil starte med å gi en kort oversikt over utgangspunktet for den norske rettsmeklingsordningen, og drøfte hvordan gode meklingsprosesser kan defineres. Deretter vil jeg beskrive den teoretiske forankringen og presentere tidligere forskning knyttet til særmøtene. Jeg vil også beskrive den metodiske tilnærmingen i studien. Dataene fra studien presenteres og drøftes, og praktiske implikasjoner diskuteres til slutt.

2. Rammene og bakgrunnen for den norske rettsmeklingsordningen

Den norske rettsmeklingsordningen bygger på det som kalles en interessebasert meklingstilnærming.6 Dette innebærer at partenes interesser og behov skal være utgangspunktet for løsningene som utformes, og det skal være et alternativ til en rettighetsbasert tilnærming, som er det ordinær domstolsbehandling bygger på. Da er det lover, regler og rettigheter som er utgangspunktet for håndteringen. Et overordnet prinsipp innenfor en interessebasert meklingsmodell er at partene bestemmer hva løsningen skal bli, mens mekleren styrer prosessen. Meklere kan styre meklingsprosessen på ulike måter. Leonard Riskin utviklet en mye sitert (og kritisert)7 modell for rettslig mekleratferd i 1996, der han blant annet skiller mellom evaluerende og tilretteleggende (fasiliterende) meklingstilnærminger. Evaluerende tilnærminger innebærer at mekleren aktivt kan peke på styrker og svakheter i partenes argumentasjon, mens tilretteleggende tilnærminger betyr at mekleren legger til rette for at partene kan kommunisere sammen, og bruker ofte utstrakt grad av spørsmål som hjelpemiddel for å veilede partene mot en løsning.

Da rettsmekling ble diskutert som mulig prøveordning, ble det presisert at meklingsmodellen skulle bygge på en tilretteleggende modell, hvor mekleren klarlegger partenes interesser og behov og legger til rette for at partene selv kommer frem til en løsning.8 Evalueringen av prøveordningen til Knoff fant imidlertid at norske meklere i praksis var mer aktive i utformingen av løsningsforslag, fremfor å legge til rette for at partene kunne finne frem til løsningsforslag selv.9 Lovgiver uttaler, og konkluderer i Ot.prp. 51 (2004–2005) s. 125–126 med, at den norske rettsmeklingsordningen skal gå ut på å legge til rette for kommunikasjon mellom partene, men at mekler må kunne gi uttrykk for styrker og svakheter i partenes argumentasjon og at mekler må kunne peke på forslag til løsning, herunder hjelpe partene med å utvikle slike løsninger. Dette er også nedfelt i tvisteloven § 8-5 tredje ledd.10

Ifølge tvisteloven kan derfor rettsmeklere evaluere både faktiske og rettslige forhold i partenes argumentasjon. De kan også peke på løsningsforslag. Lovgiver påpeker imidlertid at «rettsmekleren må være varsom med å uttrykke seg på en måte som partene kan oppfatte som uttrykk for hva en dom i saken sannsynligvis vil gå ut på (domsprognose) … Grunnlaget for å si hva som sannsynligvis blir utfallet av en dom etter hovedforhandling med full bevisførsel, vil være svakt, og det er fare da for at partene kommer frem til en minnelig løsning på uriktige premisser. På sikt kan dette svekke rettsmeklingens legitimitet».11 Mekleren skal derfor ikke trekke evalueringene så langt at det foregripes hva en dom vil kunne bli. Lovgiver advarer dermed mot domsprognoser, og mot at mekler selv skal komme med løsningsforslag. Dette antakelig for å dempe noe av den evaluerende meklingsatferden som man hadde erfart i prøveordningsperioden. Selv om lovgiver forsøker å moderere den evaluerende tilnærmingen til meklerne, så står meklerne reelt sett helt fritt til å gjøre dette, med utgangspunkt i den lovteksten som foreligger. Jeg konkluderer derfor med at det opprinnelige utgangspunktet med en tilretteleggende modell har endret karakter til å bli en mer evaluerende rettsmeklingsmodell, ved innføringen av den nye tvisteloven.

På bakgrunn av de refererte lovforarbeider vil en god rettsmeklingsprosess kunne defineres som en prosess som ivaretar partenes interesser og behov. Dette innebærer (1) at det kan håndteres andre forhold enn de rettslige, (2) at prosessen må tilpasses behovene som finnes i de forskjellige sakene, og endelig (3) at det skal legges til rette for god kommunikasjon mellom partene, slik at de kan komme frem til gode løsninger selv.

Rammene for hva som er lov eller akseptabelt å ta opp i særmøtene, vil, som for den øvrige rettsmeklingsprosessen, være begrenset av etiske hensyn. I Norge har vi imidlertid ikke egne etiske retningslinjer for rettsmeklingsprosessen per i dag, i motsetning til for eksempel Danmark.12 I Norge er etiske retningslinjer for dommere under utvikling, og disse vil sannsynligvis også danne rammene for rettsmeklere i domstolene.13 Foreløpig gir reglene i domstolloven § 55 tredje ledd14 og § 23615 utgangspunktet for etiske vurderinger.16 Reglene gir føringer for god dommerskikk (§ 236), og mer utvidet at man skal utføre dommergjerningen upartisk, og at atferden skal inngi alminnelig tillit og respekt (§ 55 tredje ledd). Mekleratferden, som refereres i denne studien, vil drøftes opp mot hva som kan regnes som forsvarlig atferd innenfor den norske rettsmeklingsprosessen, med utgangspunkt i retningslinjene som er gitt i forarbeidene til tvisteloven og de generelle etiske rammene som er gitt i domstolloven.

I det videre vil jeg gi en oversikt over sentrale funn i meklingsforskningen knyttet til særmøtene. Jeg vil deretter vise hvordan denne studien av norske rettsmeklinger relaterer seg til tidligere studier av dette fenomenet.

3. Tidligere forskning

I en stor studie av meklingsprosessen fant Welton, Pruitt og McGillicuddy at partene var mindre fiendtlige, gav mer informasjon og foreslo flere løsninger i særmøter enn i fellesmøter.17 Særmøtene ble også brukt som en arena til å få ut frustrasjon. Man fant også at meklerne i større grad spurte etter ny informasjon og utfordret partene til å komme opp med nye alternativer enn de gjorde i fellesmøter. På bakgrunn av dette ble særmøtene fremhevet som en viktig teknikk for å få fremdrift og legge til rette for problemløsning i meklingsprosessen. Dette er også i samsvar med rådene som Moore gir i sin mye siterte artikkel The caucus: Private meetings that promote settlement.18 Det er også kriterier som fremheves som sentrale fordeler ved særmøtene i norske, praktikerorienterte fremstillinger av rettsmekling.19

I studien til Welton mfl. fant man imidlertid også at partene forsøkte å manipulere meklerne i særmøtene ved å snakke utpreget negativt om motparten, og fremhevet styrker og fordeler ved egen sak.20 I tillegg ble meklerne vurdert å være mindre upartiske i særmøtene, og det syntes å være slik at meklerne viste mer medfølelse med den parten som hadde krevd mekling. Det avdekkes derfor her muligheter for manipulering både fra meklers og parters side. Mulighetene for manipulering fra meklers side er også en etisk utfordring ved særmøtene som Moore trekker frem.21

Welton, Pruitt, McGillicuddy, Ippolito og Zubek fant at omfanget av særmøtene ikke ble funnet å ha noen betydning for om det ble inngått en avtale, eller for kvaliteten på avtalen.22 Swaab og Brett kom frem til samme konklusjon i en stor studie av særmøter i ulike meklingsprosesser i Nederland, når særmøtene ble brukt underveis i meklingsproses sen.23 En forklaring på dette kan være at meklere bruker særmøtene mer av rutine enn av behov.24 Dersom ikke særmøtene brukes på bakgrunn av særlige behov, vil man også kunne regne med mer tilfeldige effekter av denne teknikken. Flere studier finner også at meklere typisk er mer stabile enn fleksible i sine meklingstilnærminger.25 Tidligere forskning indikerer derfor at meklingsteknikker generelt ikke brukes etter behovsprøving, men mer på bakgrunn av rutiner.

Swaab og Brett finner imidlertid at særmøter med partene forut for selve meklingsprosessen, bidro positivt både til kvalitet i avtalene og til reduksjon i konfliktnivået mellom partene, dersom mekleren brukte disse møtene til å bygge partenes tillit.26 Dette er også i samsvar med Billikopf-Encina sine anbefalinger om bruk av særmøter, på bakgrunn av en teorigjennomgang av meklingslitteraturen.27 Dersom disse tidlige særmøtene ble brukt til å diskutere ulike løsningsforslag syntes det imidlertid å bidra til å øke konfliktnivået mellom partene.

Betydningen av tillitskapende prosesser innledningsvis i meklingsprosessen samsvarer godt med tidligere studier av tillit i meklingsprosessen. Tillit er funnet å være nøkkelen til suksess i meklingsprosesser, både sett fra et parts- og advokatperspektiv.28 Goldberg konkluderer med at enkeltteknikker har ingen betydning dersom mekleren ikke har tillit fra partene.29 Suksess defineres som evne til å bevege partene fremover mot en løsning.30 Partene rapporterer at mekleren må være vennlig, empatisk, ærlig, demonstrere integritet og være godt forberedt, for at han skal være tilliten verdig. Advokatene hevder imidlertid at mekleren må gi gode evalueringer, stille gode spørsmål og lytte til svarene. Vi ser derfor her et fokus på betydningen av opplevd, god behandling fra partene og advokatene i meklingsprosessen. Dette er også i samsvar med teori og forskning på prosedyremessig rettferdighet i domstolene.31 Det sentrale her er at partene vurderer om håndteringen har vært vellykket ut fra hvordan de vurderer selve behandlingen de har fått i prosessen, heller enn ut fra utfallet. Dette er også i samsvar med en studie av meklingsprosessen som fant at parter, åtte måneder etter de hadde vært til mekling, vurderte meklingsprosessen som vellykket, avhengig av om de nettopp følte de hadde blitt behandlet på en god måte i selve prosessen, og ikke ut fra kvaliteten i utfallet som ble oppnådd.32

Behovene til partene i meklinger vil imidlertid kunne variere, avhengig av hvilken type konflikt de har og hvilken type relasjon de har til motparten. I tilfeller der partene har en videre relasjon, er det indikasjoner i forskningen på at det å møtes i seg selv kan ha en viktig verdi, og vi skal se på et eksempel på dette.

På bakgrunn av casestudier fremhever Fisher og Shapiro betydningen av å utvikle et godt forhold til forhandlingsmotparten, og at dette typisk kan utvikles gjennom fellesmøter, et fokus på felles interesser, og på forståelse og respekt for motparten.33 Grensekonflikten mellom Ecuador og Peru trekkes frem som et eksempel der det hadde vært en langvarig, blodig konflikt mellom landene, og det hadde en sentral betydning at presidentene for de to landene kunne møtes og utvikle en god tone slik at de sammen kunne utvikle potensielle løsninger i konflikten. Presidentene trekker i etterkant frem betydningen av samhandlingen for å utvikle forståelse og respekt for den andre parts ønsker og behov. Dette eksempelet viser hvor viktige slike fellesmøter kan være. Det er vanskelig å utvikle et tillitsforhold og en forståelse for andre uten selv å møte dem. Og betydningen blir særlig stor når avhengighetsforholdet fortsetter og man trenger en videre, god relasjon.

Kort oppsummert indikerer tidligere forskning at særmøtene har både fordeler og utfordringer. Dersom mekleren får partenes tillit synes, særmøtene å være en effektiv arena for å få frem informasjon om konflikten, men samtidig er det særlige utfordringer knyttet til manipulasjon, både fra parter og meklers side. Det å møtes i seg selv kan ha en viktig betydning når man har en videre relasjon, men helt overordnet finnes det få konsistente funn knyttet til særmøtenes innvirkning, verken på meklingsprosessen eller på meklingsutfallet. Et avgjørende forhold mer overordnet, synes å knytte seg til hvordan partene blir behandlet i prosessen, og at prosessen vurderes som mer sentral enn selve utfallet. Et viktig spørsmål knytter seg dermed til om særmøtene bidrar til å skape konstruktive prosesser for partene sin del. Endelig indikerer tidligere studier at meklere i liten grad behovsprøver teknikkene de anvender i meklingsprosessen, og dette, mener jeg, kan gi det som kalles rasjonelle myter. Vi skal se litt på hva den ny-institusjonelle teorien sier om dette.

3.1 Særmøter og rasjonelle myter

Rasjonelle myter er et begrep fra den ny-institusjonelle organisasjonsteorien. Meyer & Rowan kalte rutiner som blir imitert for rasjonelle myter.34 At myten er rasjonalisert innebærer at det er skapt en overbevisning om at den er et effektivt middel for å nå et organisatorisk mål. At den er institusjonalisert innebærer at myten har fått allmenn utbredelse og blir tatt for gitt som en effektiv, tidsriktig og naturlig måte å utføre oppgaver på. Rasjonelle myter kan derfor i praksis være irrasjonelle å følge. I denne sammenhengen vil jeg derfor utforske om særmøter faktisk er hensiktsmessige å bruke – eller om de i noen sammenhenger også kan være uhensiktsmessige. Det innledende sitatet fra mekling 6 (… særmøtene er alltid nyttige og fruktbare …) illustrerer en trend av utsagn fra meklerne som kan indikere at særmøtene har fått allmenn utbredelse og blir tatt for gitt som en effektiv og naturlig måte å utføre meklingsoppgavene på. I forlengelsen av det som er funnet i tidligere studier, er det også mye som tyder på at meklere generelt sett er mindre fleksible i sin bruk av metoder og tilnærminger enn det man i utgangspunktet skulle tro. Dette kan være utfordrende i en rettsmeklingsprosess, fordi uten behovsvurdering av særmøtebruken, kan denne prosedyren ha fått for stor utbredelse i norske rettsmeklinger, og kommunikasjonsmessige aspekter mellom partene kan dermed bli skadelidende. Jeg utforsker dette nærmere i analysene under, på bakgrunn av observasjonene som er gjort. I forlengelsen av dette vil også selve innholdet i særmøtene bli utforsket og analysert. Først vil jeg imidlertid gi en kort oversikt over det metodiske i denne studien.

4. Metode

Jeg har gjennomført en studie av meklingsprosessen ved å observere totalt 15 rettslige meklinger. En systematisk oversikt over disse finnes i tabell 1. Jeg fulgte meklinger i fire tingretter og en lagmannsrett. Tingrettene har blitt nummerert fra 1 til 4. Jeg fulgte ti forskjellige meklere; fem kvinnelige og fem mannlige. Disse er nummerert fra 1 til 10. Av de 15 meklingene ble det 4 brudd og 11 forlik (73 % forlik), og det var en gjennomsnittstid i meklingene på 3,8 timer. Dette er i tråd med tidsbruk og resultater fra norske rettsmeklinger generelt som ble funnet i evalueringen av prøveordningen med rettsmekling.35 I analysene av særmøtene er imidlertid mekling 4 og 8 utelatt siden dette er meklinger som har blitt meklet etter barnelovens regelverk. Utvalget som er grunnlaget for de analysene som er gjort for særmøtene er derfor totalt 13 rettsmeklinger.

Tabell 1: 15 observasjoner

Jeg fikk ikke anledning til å bruke noen form for opptak under meklingene. Under observasjonene noterte jeg derfor ned dialogen mellom aktørene i meklingen. Umiddelbart etter at meklingene var over skrev jeg ned notatene mine på pc og kompletterte med det jeg husket. Dette gav meg svært detaljert oversikt over dialogen som hadde vært under meklingene, inkludert mange direkte sitater. I ca. halvparten av meklingene fikk meklerne lese utskriftene fra meklingene. Under viser jeg et kort eksempel på hvordan meklingene er transkribert. Utdraget er hentet fra mekling nr. 12, og er hentet fra meklerens introduksjon til prosessen:

Mekler: – Jeg skal så si litt om rettsmekling, advokatene vet godt hva dette er, men partene selv har stort sett kun en rettssak i livet og er ikke rutinert i dette, heldigvis!

Det blir tilbudt rettsmekling for at partene skal kunne få en løsning i saken. Dette er et relativt nytt tilbud til partene. Tidligere kunne dommere også mekle i de sakene de fikk til behandling, men da måtte de ta hensyn til at de skulle dømme etterpå. Dette er rettsmekling, og det betyr at blir det ikke enighet her i dag blir saken overført til en annen dommer, og jeg skal ikke dømme denne saken eventuelt.

Alle har taushetsplikt her i dag, det gjelder for meg, for partene og for Solfrid Mykland. Om vi ikke kommer i mål her i dag kan ingen av partene bruke noe av det som kommer frem her i dag til sin fordel i en eventuell senere rettssak. Dette er veldig viktig, om det kommer et tilbud her i dag kan det ikke tas frem igjen senere. Dette er viktig for det betyr at en aktiv deltakelse her i dag ikke betyr at man står i fare for å miste posisjonen sin. Enten løser vi det her i dag, eller så begynner dere helt på nytt i rettssaken.

I særmøtene er det også taushetsplikt. Dere gir meg derfor beskjed om hva dere vil jeg kan gå videre med. Dere kan derfor i utgangspunktet si hva dere vil til meg i særmøtene uten at dere skal være redde for at det kommer videre.

Denne saken her handler vel om penger, i andre saker er det mulig å komme frem til mer kreative løsninger, jeg tviler på om det er mulig her i dag, men man skal selvfølgelig aldri si aldri. Hvis det er penger det dreier seg om så er det slik at noen må betale litt og andre må fire litt for å få til en løsning.

Dette eksempelet illustrerer hvordan meklingene er dokumentert, og som vi ser er det svært detaljerte beskrivelser av hendelsesforløpet og hva som ble sagt under prosessen. Dette er en form for feltnotater. Geertz hevder at det å skrive feltnotater innebærer å forvandle en hendelse som kun eksisterer i øyeblikket, til å bli en redegjørelse som eksisterer på papiret, som man kan vurdere igjen og igjen.36 En god beskrivelse kjennetegnes også ved at man tillater en leser å tre inn i situasjonen og forstå hva som skjedde der.37 De nøyaktige beskrivelsene fra de tretten meklingssituasjonene i denne studien synes å ivareta disse hensynene. Meklerne som leste gjennom utskriftene mente også at det var gode beskrivelser av hva som faktisk hadde skjedd.

Selve analysen hadde i utgangspunktet en induktiv form, som innebærer at dataene styrer analysearbeidet, og at analysen har en fortolkende form.38 Fortolkende analyser kjennetegnes ved at det er en vekselvirkning mellom induktive og deduktive tilnærminger. Jeg bygger derfor videre på tidligere forskning som er gjort, men er samtidig utforskende slik at dataene er styrende for de teknikker og kategorier som utvikles som resultat av disse analysene.

Jeg vil forklare kort hvordan jeg helt konkret har gått frem for å avdekke de rasjonelle mytene og de ulike kategoriene for meklingsatferd i denne studien. Jeg startet med å observere meklingene og deretter samtale med de ulike meklerne. Deretter transkriberte jeg notatene jeg hadde gjort meg underveis i meklingene, og så leste jeg gjennom transkriptene av meklingene gjentatte ganger. Visse særpreg ved meklingene ble gjennom dette arbeidet tydelig. For det første var det slående hvor utbredt særmøtene var. Jeg fant at alle meklerne brukte særmøter, i hovedsak gjennom hele prosessen. Jeg gikk deretter inn i hver enkelt mekling og lette etter meklernes argumentasjon for å benytte denne teknikken. Som jeg vil vise i analysene var meklernes overordnete tilnærming at teknikken ble brukt som en selvfølge, og ikke på bakgrunn av konkrete behovsvurderinger.

Den andre hoveddelen av artikkelen handler om ulike kategorier av meklingsprosesser. Et viktig overordnet formål med denne studien har vært å få innsikt i hva som kjennetegner norske rettsmekleres atferd. Gjennomgangen av de enkelte meklingsprosessene viste at det var ulike grupperinger av atferd. Meklernes rettslige atferd var tydelig i de aller fleste meklingene, hvilket også antakelig er naturlig siden meklingen foregår innenfor domstolens rammer. Likevel var det mulig å gruppere meklingene i fem prosesser på bakgrunn av hovedtilnærmingene i de enkelte prosessene. Meklerne var svært konsistente i sine atferdsvalg, hvilket også er i tråd med tidligere forskning. De fem kategoriene er imidlertid ikke uttømmende, og det er grunn til å tro at det finnes flere varianter av meklingsatferd, siden 13 meklinger ikke gir et statistisk «riktig» bilde av den norske rettsmeklingsordningen. De ulike kategoriene er diskutert med andre forskere, men selve kategoriseringen er gjort av meg alene. Delvis samsvarer kategoriene med tidligere forskning, og delvis har noen av kategoriene kjennetegn som ikke er funnet i den empiriske forskningen tidligere. Funnene viser stor variasjon i forhold til hvordan norske rettsmeklingsprosesser gjennomføres, og det i seg selv er god grunn til at det bør fokuseres mer på dette i videre forskning, både knyttet til hvilke typer mekleratferd vi ønsker oss i norske rettsmeklinger, og hvilken atferd som kan bidra til å gi de beste prosessene i forskjellige typer konflikter. Funnene i denne studien gir indikasjoner på at særpreg ved den norske rettsmeklingsordningen medfører at tidligere utviklete modeller for mekleratferd ikke nødvendigvis kan anvendes direkte for å forstå norske mekleres atferd. Avslutningsvis foreslår jeg derfor en alternativ modell som er bedre tilpasset mekleratferden som er funnet i norske domstoler.

Jeg har ikke foretatt konkrete vurderinger av om de enkelte meklingsprosesser er gode eller mindre gode, men basert på noen hovedtilnærminger som er avdekket fra meklernes side, blir det drøftet på mer generelt grunnlag om disse atferdsmessige valgene synes å bidra til konstruktive eller mer utfordrende meklingsprosesser, i tråd med teorigrunnlaget for den interessebaserte meklingsmodellen. Et sentralt aspekt er om meklingsprosessene synes å bidra til å ivareta partenes interesser og behov, herunder om partenes muligheter for kommunikasjon blir ivaretatt. I det videre vil jeg vise eksempler fra rettsmeklingene som relaterer seg til utbredelse, innhold og implikasjoner av særmøtene.

5. Særmøter som rasjonelle myter og fem prototypiske rettsmeklingsprosesser

5.1 Utbredelse og innhold

I samtlige 13 meklinger brukes særmøtene i utstrakt grad. I de fleste meklingene blir denne teknikken presentert innledningsvis som en selvfølgelig måte å gjennomføre meklingen på. Et sitat fra mekling nr. 2 illustrerer dette på en god måte:

– Det finnes noen spilleregler for denne prosessen. Jeg vil stort sett snakke separat med dere …

Særmøtene presenteres som en naturlig del av meklingsprosessen, og noe som mekler har avgjort på forhånd. En slik tilnærming til særmøtene finnes i 11 av de 13 meklingene. Noen meklere går til og med så langt at de nærmest definerer mekling som en særmøteprosess. I mekling 7 sier mekler følgende:

– Når dere så deles så starter den egentlige meklingen …

I mekling 10 er det også et eksempel på en konsekvent særmøteprosess, der meklingen foregår utelukkende ved hjelp av telefon som logistisk hjelpemiddel. I kun to meklinger har mekleren en annen type tilnærming, og presenterer særmøter mer som et alternativ, ikke som en selvfølgelighet. I mekling 12 sier mekler følgende:

– I loven står det at det er mekler som bestemmer hvordan selve meklingen skal gjennomføres. Det betyr at det er jeg som velger hvordan jeg skal gjøre det her i dag. Jeg tror det er mest hensiktsmessig at dere deles opp og at selve meklingen foregår på den måten at jeg går mellom dere i forskjellige rom. Fasilitetene er ikke så godt egnet for dette her, men vi må finne en løsning slik at dere får hvert deres rom. Alternativet er at vi sitter rundt dette bordet og drøfter en løsning i fellesskap. Dere har allerede vært i retten og jeg tror ikke det er konstruktivt. Saken er godt opplyst og jeg tror det mest nyttige er at vi går over i særmøter rett etter innledningen nå.

Og i mekling 15 blir følgende formuleringer brukt:

– Det viktige og det som er spesielt med rettsmeklingen er enemøtene. Det er for så vidt opp til dere å bestemme om dere ønsker slike møter eller ikke, men jeg vil anbefale på det sterkeste at vi bruker slike møter. Det innebærer at dere blir satt på hvert deres rom, og at jeg skytler imellom dere.

I de to sistnevnte meklingene blir partene gjort oppmerksomme på at særmøteformen er et valg de i prinsippet kan ta stilling til. Vi ser likevel at meklerne gir partene sterke føringer på hvordan prosessen bør være. I mekling 12 vises det til at saken er godt opplyst fordi den allerede har vært i tingretten, videre fellesmøter vurderes derfor som overflødig. I mekling 15 knyttes ikke særmøtene opp til en slik type betingelse, og det er det siste som er vanligst i de observerte meklingene, det vil si å anbefale særmøtene uten forbehold eller knyttet til særlige betingelser. Det synes å bli tatt som en selvfølge at særmøtene er en god måte å drifte meklingene på. Særmøtene blir også omtalt som «[d]et viktige og det som er spesielt med rettsmeklingen» (mekling 15).

Når partene deles i særmøter, hvilket de gjør i alle de observerte meklingene, holdes partene, med ett unntak (mekling 1), atskilt helt til man kommer frem til en avtale eller et brudd. Deretter samles partene igjen, enten for å skrive forlik dersom det fremkom en enighet, eller for å få informasjon om videre saksgang dersom meklingen endte med brudd. Den eneste variasjonen som er å finne, er i forhold til hvor lenge partene holdes sammen i fellesmøtet før de skilles i særmøter. I mekling 1 ble imidlertid partene samlet en periode for å avklare bakgrunnen for noen beløp som det ble forhandlet om. Mekleren hentet partene inn slik at de kunne gjøre dette direkte, og det var ingen grunn for at mekleren skulle være et unødvendig mellomliggende ledd. Muligheten for en slik direkte avklaring brukes bare i ett tilfelle i de observerte meklingene, men det kan godt tenkes at dette er mer utbredt enn de observerte meklingene gir inntrykk av.

I de observerte rettsmeklingene er det dermed liten variasjon når det gjelder å kombinere særmøter og fellesmøter på forskjellige måter. Underveis i meklingene synes derfor ikke fellesmøtene å bli brukt som en selvstendig teknikk for å bedre kommunikasjonen mellom partene. I de tilfellene der partene har en videre relasjon oppmuntrer imidlertid samtlige meklere partene til en konstruktiv interaksjon etter meklingen.39 Eksempler på dette er:

Mekling 10: – Da gjenstår det bare å takke for i dag og jeg vil takke dere for et konstruktivt samarbeid. Jeg har sagt til X at jeg håper dere får til å normalisere forholdet dere i mellom nå. Takk for i dag og lykke til videre. (telefonmekling)

Mekling 14: – Saken er nå avsluttet og jeg håper dere nå kan legge det økonomiske bak dere. Det er fint hvis dere kan legge noe av konflikten bak dere og at andre, for eksempel barna, ikke trenger å bli trukket inn i dette …

Det er viktig å huske på at meklingene i dette utvalget ikke gir et statistisk dekkende bilde på hvordan dette foregår i praksis. Det illustrerer imidlertid en trend som det kan være nyttig å utforske nærmere. Hvis vi ser på et utsagn fra Moore, «There is no right time to call a caucus»,40 og et av de overordnete formålene for rettsmeklingsordningen, om at partenes kommunikasjon ideelt sett skal forbedres, så kan det synes som at de kommunikasjonsmessige aspektene i begrenset grad blir ivaretatt i disse «særmøtemeklingene». Ved å holde partene i hovedsak atskilt, så får partene begrenset mulighet til å løse konfliktene selv. Mekleren blir også en svært sentral aktør i meklingsprosessen, der mekleren blir den som overfører all informasjon mellom partene. Dette kalles også i meklingsforskningen for shuttle diplomacy.41 Ekstremvarianten av dette finner vi i telefonmeklingene, som vi skal se litt nærmere på.

I dette datautvalget er det kun ett eksempel på meklinger som foregår per telefon (mekling 10). Den aktuelle mekleren anslo at han hadde meklet mellom 20 og 30 saker på denne måten det siste året. Fremgangsmåten er da at mekler ringer opp partene annenhver gang, mens partene sitter på hver sin advokats kontor, og snakke med mekler på høytaler-r telefon. I dette tilfellet (mekling 10) fikk ikke partene møte hverandre eller snakke sammen, verken før meklingen, under meklingen eller etter at avtalen ble undertegnet. Konflikten var mellom far og sønn vedrørende verdsettelse og eventuelt tilbakekjøp av en eiendom. Det var også barnebarn innblandet, slik at partene hadde en varig relasjon utover denne aktuelle saken. Partene hadde ikke vært på talefot med hverandre på flere år. Partene hadde imidlertid samtykket til at meklingen skulle foregå på denne måten i forkant.

Dersom denne meklingen skulle vurderes ut fra et rent kommunikasjonsmessig kriterium, ville det blitt en dårlig vurdering. Når partene ikke på noe tidspunkt får kommunisere direkte, så er det også vanskelig for dem å lære noe om dette av selve meklingen. En generelt viktig utfordring for meklere er imidlertid å jobbe med det relasjonelle i fastlåste saker, under en svært anstrengt tidsramme. Når parter har kriget med hverandre, kanskje i årevis, er det nok litt optimistisk å tro at meklere kan reparere det meste gjennom et meklingsmøte som vi vet at i gjennomsnitt varer i overkant av tre timer.42 Meklingsprosesser må imidlertid også vurderes i forhold til hva som ville vært alternativet for partene. Et åpenbart alternativ i telefonmeklingen hadde vært et normalt meklingsmøte, der partene hadde fått treffe hverandre, i alle fall under presentasjonen av saken, og eventuelt ved signeringen av avtalen. En av meklerne fortalte at han virkelig følte at en mekling var vellykket når partene pratet sammen i en lett tone etter forliksinngåelse. Mekleren fortalte at det beste eksempelet han kunne tenke seg var i en entrepriserettssak der partene hadde vært i bitter konflikt, og ikke hadde direkte kommunikasjon da de kom til meklingen. Da saken var ferdig, og partene møttes igjen for å skrive under avtale, så satte parter og advokater seg hulter til bulter rundt bordet, tidligere saksøker og saksøkte satt ved siden av hverandre, og alle snakket hyggelig sammen. I telefonmeklinger vil ikke slike situasjoner være mulig. Partene kom imidlertid frem til en enighet, og et alternativ til minnelige avtaler vil være full hovedforhandling i konfliktene. Hovedforhandlinger bidrar sjelden til å forbedre relasjonen mellom parter, og kanskje er dette derfor enda verre for parter som har en varig relasjon. En minnelig avtale vil i alle fall gi partene en avtale å forholde seg til.

Det er nok viktig å bruke et bredere sett med kriterier for å vurdere om meklingsprosessene som preges av særmøter er gode eller mindre gode. Et overordnet formål med prosessene er å komme frem til minnelige avtaler med partene. I over 70 % av tilfellene lykkes dette.43 Det er både samfunnsøkonomisk nyttig, og det gir antakelig mange parter en mindre belastning enn det en full domstolsbehandling vil gjøre.44 Med utgangspunkt i tidligere forskning, er det imidlertid viktig å utforske hvordan partene blir behandlet i selve meklingsprosessene. Konsistente funn viser at det er avgjørende at mekler oppnår partenes tillit, og at partene føler de blir forstått og hørt. Goldberg og Shaw finner for eksempel at meklere må være vennlige, empatiske og godt forberedt for å oppnå partenes tillit.45 Når denne tilliten er opprettet, er det enklere å få tilgang til partenes interesser, behov eller forhandlingssoner. En mekler har fordelen med å komme inn i en situasjon der tilliten mellom partene ofte er svært dårlig, og mekleren vil dermed kunne profitere på kontrasteffekten i forhold til det dårlige forholdet mellom partene. Mekleren vil fort kunne fremstå som tillitsverdig i forhold til en meget stereotypisert og konfliktfull motpart. Mekleren må like fullt også gjøre egne aktiviteter for å oppnå partenes tillit. Gjennomgående synes det å være slik at de fleste meklerne i denne studien jobber systematisk med dette. I de fleste meklingene kan det identifiseres tillitskapende aktiviteter fra mekler, ut fra Goldberg og Shaw sin definisjon.46 I telefonmeklingen finnes det for eksempel en rekke eksempler på dette, og mekleren synes å få frem svært mye informasjon om saken fra de respektive partene. Partene uttrykker underveis at de føler seg trygge på at mekleren har gjort det som er nødvendig for å få utviklet en best mulig løsning. Mekleren får drevet prosessen fremover, steg for steg, og bruker mye tid på å lytte til partene og få frem hva det er som egentlig er viktig for dem. Ved å vurdere en særmøteprosess ut fra hvordan mekleren forholder seg til partene, så ville telefonmeklingen fått en positiv vurdering. En analyse av denne telefonmeklingen illustrerer at det ikke er enkelt å gi klare svar på hva som er en best mulig meklingsprosess. I denne situasjonen kom partene frem til en avtale, og de slapp en videre behandling i domstolssystemet. Det er likevel klart at det å ikke møtes i selve meklingen er utfordrende, og at det i alle fall krever høy kompetanse og bevissthet fra meklers side for å gjennomføre dette på en akseptabel måte. Man må også kunne konkludere med at telefonmeklinger ikke er det lovgiver har i tankene når det legges vekt på at det kommunikasjonsmessige aspektet mellom partene skal forbedres i meklingsprosessene.

Basert på de observerte meklingsprosessene er det gjennomgående inntrykket at meklerne er gode til å utvikle et tillitsforhold til partene. En utfordring synes imidlertid å være at forholdet mellom mekler og parter i noen tilfeller synes å bli for godt. Moore definerer muligheten for koalisjoner mellom mekler og parter som en sentral etisk utfordring som kan oppstå i meklingsprosessen.47 Senere studier synes ikke å ha studert denne utfordringen empirisk, utover Welton mfl. som finner eksempler på at meklere er mindre upartiske i særmøtene enn i fellesmøtene.48 I denne studien finner jeg eksempler i 7 av 13 meklinger på at det utvikles en slags allianse mellom mekler og parter. I en allianse «vi-er» mekler seg med partene, og synes å gi inntrykk av at han er «på lag» med partene, og kjemper på deres lag mot motparten. Eksempler fra studien på en slik type alliansebygging er:

  • Jeg syns nå jeg har bedre nyheter enn vi kunne frykte … (mekling 10)

  • Jeg er redd for at vi kommer til å få hodet i veggen … (mekling 6)

  • Vi mannfolk får ordne opp nå … (mekling 15)

En slik bygging av allianser mellom mekler og parter kan illustrere et nært tillitsforhold mellom parter og mekler, og det synes å gi mekler tilgang på informasjon fra partene, men det synes også å kunne gi negativ effekt på relasjonen mellom partene. I mekling 15 eksploderer advokaten mot slutten etter mekler har sagt at «[v]i mannfolk får ordne opp nå». Mekler følger opp dette med:

– Ja, pengene sitter langt inne der nede tydeligvis …

Advokaten nærmest brøler følgende til klienten sin:

– Hun kødder med deg nå, X. Fy faen – nå blir jeg sint. Den ræva, dette er ikke nødvendig. Du får tenke på at blir du ferdig med dette så trenger du ikke se den kjerringa igjen. Aldri. Aldri. Tenk på det …

Vi ser her et eksempel på at også advokaten er en tydelig del av alliansen, og at han er med på å trekke opp konfliktnivået i situasjonen, og på den måten bidrar til å øke avstanden mellom partene. På et organisasjonspsykologisk språk kan vi si at det synes å danne seg «inn-grupper» og «ut-grupper».49 Mekler og den ene parten er én gruppe (inn-gruppen), mens motparten utgjør ut-gruppen. En inn-gruppe arbeider gjerne mot et felles mål, og konkurrerer mot den andre gruppen. Ut-gruppen blir gjerne sett på som syndebukker og årsaker til inn-gruppens problemer. Det er også typisk at man stereotypiserer de «andre», og at man danner seg fiendebilder av dem. Så lenge man er i et konkurranseforhold vil disse gruppetypene kunne dannes.

Sannsynligvis er ikke meklers intensjon å øke konfliktnivået mellom partene med utsagn som nevnt over. En bevissthet rundt hvordan slike typer kommentarer kan virke på partene er nok likevel viktig for meklere å ha med seg. Sosialpsykologisk gruppeteori predikerer at et fokus på felles mål, læring og innsikt i «de andre» kan hjelpe til med å bryte ned disse grensene.50 I mekling handler dette prinsipielt om å få partene til å skjønne at de er avhengige av hverandre for å nå et felles mål, og at de beste avtalene ofte oppnås gjennom samarbeid.51 Her er det samtidig viktig å poengtere at teorien om «inn-» og «ut-grupper» primært er utviklet for relasjoner som er mer langvarige. Likevel kan disse teoretiske sammenhengene bidra til å illustrere en dynamikk i meklingssituasjonene, og det kan også gi en indikasjon på hva meklere bør være observante på der allianser med parter synes å oppstå.

Om allianser kan vurderes som konstruktive eller negative bidrag til meklingsprosessen vil avhenge av hvordan gode meklingsprosesser vurderes. Spiller det noen rolle om konfliktnivået mellom partene i prosessen stiger, dersom partene ikke skal ha noe med hverandre å gjøre i ettertid? Og vil ikke slike allianser kunne føre til at partene føler seg forstått og dermed ivaretatt av mekleren i prosessen? Denne studien gir ikke konkrete svar på hvordan denne teknikken kan vurderes totalt sett. Identifiseringen av teknikken bekrefter tidligere studier som har indikert at slike relasjoner mellom parter og mekler kan forekomme,52 og i denne studien får vi en empirisk bekreftelse på at slik manipulering ser ut til å foregå. Moore påpekte imidlertid det etisk utfordrende med å manipulere partene.53 Ved å inkludere seg selv som aktiv part («vi») i meklingen, blir mekleren svært integrert i prosessen, som partene kanskje ideelt sett kunne vært mer aktivert i selv. Man kan derfor sette spørsmålstegn ved om en slik type atferd er innenfor rammene for «akseptabel dommeratferd», og om dette faktisk er en atferd som gir mulighet for manipulering av partene. Kanskje er ikke meklerne bevisste at de blir så nært identifisert med partene. Særmøtene åpner opp for en spesiell nærhet mellom mekler og parter som det er viktig at meklerne er seg bevisst slik at man unngår etisk utfordrende situasjoner.

Vurderingen av om meklingsprosessene er gode eller ikke, kan vurderes på flere måter. Særmøtene kan gi mulighet for at mekleren utvikler partenes tillit, og de kan også føre til at mekleren får tilgang på mer informasjon. I hovedsak synes de fleste meklerne å bruke teknikker som gjør at de fremstår som tillitsverdige. Kommunikasjonen mellom partene synes imidlertid ikke å bli særlig godt ivaretatt, og fleksibiliteten mellom å veksle mellom særmøter og fellesmøter synes ikke å være tilstede i det hele tatt. Det kan derfor synes å være en bruk av særmøtene som kan likne på «rasjonelle myter», det vil si at man bruker dem av rutine og ikke i særlig grad på bakgrunn av behovsprøving. Dette er også i samsvar med konklusjonen til Swaab og Brett, som mente at særmøter syntes å bli brukt på bakgrunn av tradisjon heller enn bevisste valg.54 Det kreves imidlertid større grad av utforskning for å klargjøre hvor bevisste meklerne er seg disse valgene, og hvordan meklere vurderer særmøter og fellesmøter i forhold til hverandre. Austbø og Engebretsen definerer særmøtene som en hovedmotor i rettsmeklinger, men tiden er kanskje inne for å utforske i større grad hvordan denne hovedmotoren kan brukes i samspill med andre virkemidler, og da særlig i forhold til å jobbe med partenes kommunikasjon.55

Bevissthet er sentralt for meklere både når det gjelder enkeltteknikker og når det gjelder fokuset i prosessene som blir gjennomført. I det videre vil jeg presentere fem prototypiske meklingsprosesser som er avdekket i denne studien: (1) «Rettslige» prosesser, (2) «utforskende» prosesser, (3) «utforskende» prosesser med tilbud om voldgift (4) «tilretteleggende» prosesser og (5) «prutete» prosesser.

5.2 «Rettslige» prosesser

I denne studien ser vi at meklerne i mange tilfeller anvender evaluerende, rettslige teknikker der styrker og svakheter ved saken, og drøfting av potensielle «domsutfall» blir dominerende i meklingsprosessen. Varianter av dette finnes i samtlige observerte meklinger, og følgende utsagn fra mekling 1 er ikke uvanlig:

– Jeg tror dere vil komme i en ansvarsposisjon, og det er omfanget vi diskuterer her …

Gjennomgående rettslig fokus i meklingene kan imidlertid skape sentrale utfordringer som vi skal se et eksempel på i det videre. I mekling 11 finner vi et ekstremtilfelle av dette, der det foregår sterk grad av rettslig utspørring av den ene parten, inkludert domsprognose:

Mekler: – I saken ligger det også et maskinskrevet brev, der står det at dere har vært søvnløse i 20 år på grunn av vannproblematikken, er det riktig?

Part: – Ja …

Mekler: – Så dere sier at i løpet av 20 år skjedde det ingenting, men likevel har dere gått til konfliktrådet med denne saken?

Part: – Ja … Men det var fordi vi ikke fikk noe svar …

Mekler: – Hvis en domstol skal avgjøre dette vil spørsmålet være om dette er noe en kjøper burde fått vite. Da bør dere se på: Er dette noe kjøper burde fått opplysninger om? Det er tvilsomt at en domstol vil godta forklaringene deres. Det fosset over kort tid etter at hun overtok eiendommen …

Part: – Ja, men det må jo være et spørsmål om hvor dette vannet kom fra ..?

Mekler: – Det er helt tydelig at det er overvannsproblematikk her, og det er saken i et nøtteskall. Det er også slik en domstol vil se på det at hun ikke har fått opplysninger om dette. Dere hadde en sak med kommunen i 2000 …

Part: – Men vi skjønner ikke hvor overvannet kommer fra …

Mekler: – Kan vi fokusere på det rettslige spørsmålet om kjøper burde fått vite dette?

(…)

Mekler: – Jeg kan signalisere, for det har jeg mulighet til siden jeg ikke skal dømme, at dere vil ikke vinne frem med dette i en rettssak. Dere bør vurdere prosessrisikoen, går det til retten kan erstatningen bli mye høyere enn det dere tenker dere…(…)Mekler: – Jeg vil gjerne si en gang til at dere har en dårlig sak …

Denne meklingen viser ett tilfelle med svært utbredt bruk av rettslige, evaluerende teknikker i rettsmeklingsprosessen. Hovedfokuset er å få partene til å inngå en avtale. Utsagnene som er referert fra mekleren i dette eksempelet, kom alle i særmøter. Utfordringen når mekler tar slik kontroll med prosessen og selve defineringen av hva som skal håndteres, (– Kan vi fokusere på det rettslige spørsmålet om kjøper burde fått vite dette?), og ikke minst de evaluerende kommentarene (– Dere vil ikke vinne frem med dette i en rettssak …), er at partene kan presses inn i avtaler de kanskje egentlig ikke ønsker. Når parter inngår et rettsforlik kan dette ikke ankes, og det kan kun angripes ved ugyldighetssøksmål (jf. tvisteloven § 19-12 annet og tredje ledd). I en ordinær rettssak kan man om nødvendig få prøvet saken i tre instanser, hvilket også skal bidra til å kvalitetssikre avgjørelsene (dommene). Dette er også et viktig prosessrettslig grunnprinsipp. Siden man i mekling tar fra partene muligheten til å anke, og også mye av mulighetene til å kommunisere direkte med motpart, er det svært viktig at partene ikke presses inn i noe de selv ikke ønsker. Slikt press kan ha flere uheldige implikasjoner; partene kan risikere å få en «uriktig» avtale, og det kan derfor gå på rettssikkerheten løs. Endelig kan det også føre til mistillit til selve det rettslige meklingsinstituttet dersom partene føler at dette er en arena der de blir presset til noe de egentlig ikke ønsker. Dette er også klart uttrykt av lovgiver i forarbeidene der meklerne blir frarådet å komme med domsprognoser, nettopp fordi rettsmekling er på et tidlig stadium i saksbehandlingen, og det enda er vanskelig å si noe sikkert om potensielle utfall.56

Eksempelet over viser et ekstremtilfelle med bruk av rettslige tilnærminger, der rettsmeklingen får et gjenskinn av rettslige prosesser, men da uten rettssikkerhet. Slike prosesser kan minne om det som Riskin kaller for «smale, evaluerende prosesser»,57 det vil si at det tas utgangspunkt i en smal rettslig definisjon av konflikten, og mekleren evaluerer argumentene som knytter seg til dette. Eksempelet fra mekling 11 er nok imidlertid enda sterkere enn Riskins kategori, fordi her er det kombinert med sterk grad av maktbruk og press fra meklers side. Mekling 11 viser et eksempel på en meklingsprosess som er løsningsfokusert, der kun de rettslige elementene får plass. Partene får også en reaktiv rolle, mens mekleren blir den suverene drivkraften i meklingen.

I rettsmeklinger har mekleren en rolle som mekler, men egentlig er mekleren dommer. Meklingen er noe dommerne gjør i tillegg til det å være dommer, og i praksis veksler de mellom disse rollene avhengig av om det er meklerarbeid eller dommerarbeid de skal gjøre. I evalueringen av prøveordningen ble det presisert at det bør trekkes opp klarere retningslinjer for meklerrollen,58 og lovgiver presiserer at dommeren må være særlig omhyggelig med å forklare hva som skiller rettsmeklerrollen fra dommerrollen.59 I rettsmeklingene som er observert introduserer meklerne seg typisk som egentlig dommere, og eksempler på formidling av dette ser vi for eksempel i mekling 2 og 9:

Mekler 2: – Jeg heter X og jeg er dommer her i [domstol Y]. Jeg jobber mye med det vi kaller rettsmekling …

Mekler 9: – Jeg er dommer i [domstol Z] og skal ha denne meklingen i dag …

Autoriteten som dommerrollen gir – og kompetansen som mekler har i kraft av egentlig å være dommer – gir mekleren stor potensiell makt.60 En dommerrolle impliserer for eksempel muligheten for å bestemme hva som er «riktig» i de enkelte tilfeller. Ved å introdusere seg som «dommer» og ikke som «mekler» tydeliggjør man de rettslige rammene for meklingen, og ifølge både Alfini og Sander er dette god nok grunn for at dommere kanskje ikke bør mekle i domstolene. Siden mekleren i utgangspunktet kan tenkes å sitte på sannheten, fordi han egentlig er dommer, vil en meklers vurderinger kunne gi sterke føringer til hvordan partene opplever potensielle utfallsmuligheter. Det vil også kunne påvirke deres oppfatning av om de har en sterk eller svak sak, og dermed om de ønsker å komme til enighet eller ikke med motparten i en rettsmekling. Dette innebærer at evalueringer bør gjøres med forsiktighet av meklere, og at det er viktig med en bevissthet knyttet til makten man faktisk har som rettsmekler.

Fremstillingen over betyr imidlertid ikke at evaluerende teknikker generelt er negativt for meklingsprosessen, men det illustrerer hvordan slike teknikker kan føre til maktutøvelse fra en mekler. I det neste kapitlet vil jeg se nærmere på evalueringer som kan påvirke prosessen på mer konstruktivt vis.

5.3 «Utforskende» prosesser

I en helt ny studie blir nettopp meklers evne til å gi gode saksevalueringer trukket frem som et suksesskriterium for meklere som tidligere har vært dommere.61 I tvisteloven er det også fremhevet at meklere kan drøfte (og dermed evaluere) partenes faktiske og rettslige argumentasjon.62 Dette blir regnet for en teknikk som kan realitetsorientere partene. I de observerte meklingene er det svært mange eksempler på slike evalueringer, som ofte synes å føre til avklaringer og til at prosessen føres fremover. Evalueringene kombineres svært ofte med spørsmål, der mekleren både spør partene hva de tenker, og der mekleren samtidig kommer med sine vurderinger av argumenter eller faktum. Utforskende prosesser kjennetegnes derfor av en kombinasjon av utspørring av partene knyttet til bakgrunn for saken og avklaring av behovene de har, og en utfordring av partenes argumentasjon gjennom prosessen. Ti av meklingene kategoriseres som utforskende prosesser, men i fire av disse blir den utforskende formen kombinert med tilbud om voldgift fra meklers side. Disse fire blir drøftet nærmere i neste punkt. Drøftingen i det videre vil primært knytte seg til de seks resterende meklingene, og jeg vil gi to eksempler på utforskende og evaluerende utsagn fra mekling 1 og 2:

Mekling 1: – Hvis vi skal bruke latin, hva betyr egentlig renovere? Selv om jeg ikke er noen ekspert i latin, så ligger det i ordet renovere «å gjøre nytt», slik jeg kan forstå det … Det er vanlig i slike saker å dele på risikoen …

Mekling 2: – Når du nå krever x kroner – hvis denne saken går videre vil du få spørsmål i retten om grunnlaget for beløpet. Tingretten har sagt nei, rettspraksis sier at beløpene er ganske lave – tenk nøye gjennom det, hvor realistisk er det at du kan få x kroner?

Mekleren driver her med realitetstesting av partenes argumentasjon, og i begge utdragene her blir det forklart hva som er vanlig å gjøre i liknende saker. Fordelen med dette er at man da diskuterer betingelser for å komme nærmere hverandre, og dette gjøres på en logisk måte, som både parter og advokater kan følge med på. Hvis man igjen kan knytte dette til selve behandlingen som partene opplever i prosessen, så har vi sett at tidligere studier legger vekt på at partene forventer at mekleren skal kunne evaluere argumentasjonen som de kommer med. En sentral utfordring her synes imidlertid å være at mekleren gir evalueringer som bidrar til å føre prosessen fremover, men som ikke er av en slik karakter at partene blir presset til å inngå avtaler. Evalueringene bør heller ikke bygges på et for tynt og usikkert grunnlag. En generell vurdering av hvor denne grensen går er vanskelig å gi, og dette må antakelig studeres mer konkret, og antakelig ut fra et parts- og advokatsperspektiv for å kunne gi endelige svar. I Knoff sin evaluering av prøveordningen med rettsmekling var en viktig konklusjon at parter og advokater oftere opplevde at meklerne kom med domsprognoser enn det meklerne selv mente. Meklernes evaluerende utsagn kan derfor tenkes å tillegges en annen betydning en det synes åpenbart for en mekler eller observatør av prosessene. Overordnet vurderes imidlertid utforskende prosesser som gode meklingsprosesser, der partene får være med å sette premissene for det som skal håndteres, og det ser generelt ut til at de blir lyttet til og hørt av meklerne.

5.4 «Utforskende» meklingsprosesser med tilbud om voldgift

I fire meklingsprosesser fikk partene tilbud fra mekler om å bli ferdig med saken gjennom å bruke mekleren som voldgiftsmann (mekling 2, 9, 10 og 15). I tre av sakene samtykket partene til dette (mekling 9, 10 og 15). Disse tilbudene kom i hovedsak mot slutten av meklingene, når partene lenge hadde forsøkt å komme til en enighet, men der prosessene stoppet opp av ulike grunner. Voldgiftstilbudet blir dermed et tilbud for å få en fremdrift og avslutning i saken, og typisk blir dette begrunnet av mekler av hensyn til partenes behov. I mekling 10 sier mekler følgende:

– Jeg gjør dette [tilbyr voldgift] for at dere skal kunne komme dere videre og legge dette bak dere …

I tre av sakene blir voldgiften fremstilt som et alternativ der avgjørelsen skal være endelig, mens i den siste saken blir det presisert at partene kan bygge videre på forslaget som mekleren kommer med, og likner der på det som i meklingslitteraturen kalles for en-tekst-prosedyren.63 Alle meklerne som gir dette tilbudet bruker også tid på å forklare hvorfor tilbudet om voldgift fremsettes. I mekling 9 foregår dette på følgende måte:

Mekler: – Kunne du tenke deg å overlate til meg å sette de endelige beløpene for dere?

Advokat: – Som lønn?

Mekler: – Det måtte vi i tilfelle først bli enige om, men innenfor de rammene jeg da får vil jeg ikke vurdere bevisene i saken, jeg vil kun ta utgangspunkt i det som har kommet frem her i dag …(…)

Mekler til den andre parten: – Det blir slik at vi sliter og drar på slutten, men motpart vil ikke slippe ansettelsesforholdet. Han vil heller ikke ha x kroner som lønn. Jeg har spurt om han vil godta at jeg som dommer setter det endelige beløpet … Dette vil bli en form for voldgift …

Partene samtykker til dette, og meklerens avgjørelse blir protokollført som rettsforlik. Den andre varianten er at voldgiften blir tilbudt mer som et hjelpemiddel i prosessen, og noe som likner en-tekst-prosedyren. I mekling 15 finner vi et eksempel på dette:

Mekler: – Jeg har nå foreslått for de andre at vi nå skal ta en liten vri. Jeg foreslår å utarbeide et forslag til løsning, som dere deretter kan kommentere og evt. redigere noe. Det er klart at det da kun er mulig å justere mindre ting, men jeg mener at dette er et alternativ til at jeg løper frem og tilbake mellom dere med veldig små beløp. Kunne dere tenke dere det?

En klar utfordring med denne varianten er at mekleren risikerer å miste sin tillit, fordi man gjennom et løsningsforslag kan signalisere hva man egentlig mener om hva utfallet burde være. Mekleren forbereder partene godt på dette og sier følgende før han kommer med forslaget, som partene har samtykket til at han kan komme med:

Mekler: – Det har vært trivelig i begge rom. Hyggelige mennesker! Nå skal jeg over til å si noe som ikke er så lett å forklare. Jeg kan ikke gå inn på hva som vil kunne bli en fremtidig dom. Jeg vil nå likevel lese opp dette her som jeg har kommet frem til, på bakgrunn av det jeg har hørt i dag, og etter jeg har lest det opp kan dere gå i hvert deres rom og diskutere dette en liten stund. Det er mulighet for å komme med innspill til dette også, men de store endringene kan det nok ikke bli snakk om etter dette.

(Forslaget legges frem)

Mekler sier deretter: – Jeg har hørt hva dere har sagt, her er mitt forslag og akkurat nå har jeg ikke mer å tilføye. Jeg vil bare si dere at hvis man ikke liker musikken, så må man ikke skyte pianisten. Da må man gå på komponisten, og i dette tilfellet er det dere som er komponistene! Jeg foreslår at dere går i hvert deres rom, så kommer vi inn til dere om en liten stund …

Forslaget som mekleren kom frem med ble mottatt med frustrasjon fra begge parter. Fra den ene siden ble det sagt følgende:

Advokat: – Det du sier når du gir oss dette forslaget er at vi har hatt rett hele veien – men problemet er at vi ikke har rotet frem en takst i riktig tid. Du sier jo at vi ikke har hatt grunnlag for å godta deres takst … Jeg ser jo også at du prøver å tekkes oss begge her, men det blir feil …

Som vi ser i mekling 15 kan det føre med seg flere sentrale utfordringer at mekler legger frem et eget forslag. I denne meklingen var det svært nært et brudd etter at forslaget fra mekler ble lagt frem, og begge parter uttrykte tydelig at mekleren gjennom forslaget avslørte hva han egentlig mente, og at dette var urimelig. Meklingen endte likevel med en løsning, og partene unngikk hovedforhandling. Forslaget som ble lagt frem fikk noen få justeringer og ble deretter inngått som rettsforlik. Felles for de tre sakene der partene aksepterte voldgift var at resultatet ble nedfelt i et rettsforlik. Disse prosessene som inkluderer voldgift har særlige utfordringer, særlig i forhold til at partene skal bidra til å bestemme og utforme resultatene selv. Her får ikke partene bidra selv til det endelige resultatet. Når voldgiftsinstituttet blir blandet inn i meklingsprosessen, fjerner man seg nok ganske langt fra hva som var lovgivers intensjon med rettsmeklingsordningen, og man kan si at mekleren bruker makt for å få en avslutning på prosessen. Man må vel likevel konkludere med at partene har høy grad av tillit til mekler når de lar ham avgjøre hva resultatet skal være, etter at han har snakket med partene på begge sider i særmøter gjennom hele prosessen. Det er et tydelig signal fra partenes side om at de ønsker en avslutning av saken og derfor overlater dette til mekler. Igjen er det viktig at man ser til de rettssikkerhetsmessige utfordringene dette kan innebære, siden partene da mister muligheten til å anke disse «avgjørelsene». Disse prosessene kan også være gjenstand for en generell diskusjon om det er slik at tilbud om voldgift faktisk er innenfor det vi kan kalle for etiske forsvarlige rettsmeklingsprosesser.

De to siste prototypiske meklingsprosessene vi skal se på her har en helt annen karakter enn de foregående som er beskrevet, og de kjennetegnes overordnet ved at mekleren er mer distansert i forhold til det innholdsmessige i meklingene.

5.5 «Tilretteleggende» meklingsprosesser

I mekling 7 finnes det et eksempel på en typisk «tilretteleggende» (fasiliterende) prosess. I denne meklingen involverer ikke mekleren seg i innholdet i det hele tatt, men går frem og tilbake mellom partene med beløp og beskjeder, uten å evaluere eller involvere seg utover å være budbringer og spørsmålsstiller. Formålet med prosessen er åpenbart å komme frem til en løsning, men ansvaret for dette legges på partene. Et eksempel fra mekling 7 er følgende:

Mekler til saksøkte: – Ønsker dere da oppreisning pluss økonomisk kompensasjon fordi det vil kunne ta noe tid å komme seg ut i jobb igjen? Vi har da en symbolsk/rettslig situasjon. Jeg vet heller ikke hvordan likningskontoret vil se på et slikt totalbeløp, men det regner jeg med at dere vet. Jeg vil da gå inn til de andre og se hva de har å tilby.

(…)

Mekler til saksøker: – Jeg har brakt videre at dere ønsker å gi en sluttattest, i tillegg krever de da x kroner. Har dere tenkt på dette beløpet?

Saksøkt: – Vi mener at vi har rett i denne saken, det er derfor vi nå er her. Bedriften gjør det svært dårlig for tiden, så vi legger ned i xxx. Økonomien er derfor vanskelig. For meg er det ikke prinsipper som gjelder, og det å gi en sluttattest er helt ok. Vi ønsker også å gi henne en kompensasjon, men x kroner er for mye.

Mekler: – Har dere da tenkt på et beløp?

Saksøkt: – Kanskje x kroner til å betale omkostningene hennes, men jeg er mest opptatt av å få denne saken ut av verden.

Mekler: – Jeg fikk opplyst at månedslønnen hennes var xx kroner.

Advokat: – Det er ikke riktig, hun har kun hatt y kroner.

Mekler: – Ok, men da skal jeg gå tilbake til de andre igjen og formidle dette …

Mekleren oppsummerer fakta, men han overlater til partene å evaluere og fortolke de ulike påstandene. Mekleren blir her som et mikrofonstativ mellom partene. De sitter i hvert sitt rom, og mekleren går mellom med beskjeder, helt til de kommer frem til en enighet (i dette tilfellet). Partene får heller ikke her mulighet for direkte kommunikasjon, og igjen, ut fra et kommunikasjonsmessig perspektiv ville meklingen fått en dårlig vurdering. I forhold til prosessen må det vurderes hvorvidt partene får håndtert sine egentlige problem. Partene får her alt ansvaret for å definere problemet – og løse det, og det klarer de også her, ved hjelp av mekleren som budbringer. Partene hadde ikke her noen varig relasjon, og begge parter syntes svært motivert for å unngå full hovedforhandling. Mekleren opptrer antakelig godt innenfor forsvarlige rammer her, men spørsmålet er om en så tilretteleggende tilnærming vil kunne virke dersom konfliktnivået er svært høyt og partene ikke evner å drive prosessen frem på egen hånd. En rent tilretteleggende tilnærming der mekleren er helt passiv utover å overbringe partenes argumenter, vil antakelig kun være mulig i de tilfellene partene selv er svært motivert til å komme til en enighet, og der konflikten ikke er særlig fastlåst.

5.6 «Prutete» meklingsprosesser

Den siste meklingsprosessen som skal beskrives er hentet fra mekling 3, og denne defineres som en prutete eller kompromissende prosess. I denne prosessen fokuseres det kun på beløp og ikke på argumentasjon. Det overordnete formålet fra meklers side er åpenbart å komme frem til en løsning i prosessen. Jeg vil her bruke et utdrag fra mekling 3 for å illustrere dette. Vi ser på et utdrag fra dialogen i det videre:

Mekler: – Du har et krav på 108 000 kroner, du har justert ned til 90 000 kroner, motparten har sagt det samme, de har justert seg opp til 20 000 kroner, da har vi en avstand på 70 000 kroner.

(…)

Mekler: – Det er dette som blir et tema for hovedforhandlingene, selve tvisten eller konflikten ønsker jeg ikke å gå inn i her …(…)

Part: – Det som skjer her er at vi får 10 000 kroner hver gang vi går frem og tilbake.

Mekler: – Dere står nå 50 000 kroner fra hverandre, en sak som denne koster mer enn bare pengene, det tar også mye tid og penger å være i en slik sak …(…)

Mekler: – Vi går med små skritt her, kan det være et poeng å ta et større skritt denne gangen?

Part: – Jeg føler at vi bruker barregningmetoden, ingen husker hvor mye som er drukket så vi bare betaler …

(…)

Advokat: – Jeg har vært i rettsmeklinger der argumenter har blitt vurdert, det finnes vel ikke i retningslinjene for rettsmekling at det kun handler om pruting?

I denne meklingen var det primære fokus i særmøtene hvor langt partene var villige til å strekke seg, og hvor mye de var villige til å gi. Mekleren ønsket ikke å gå inn i argumentasjonen, og uttrykte også tydelig at selve konflikten ikke var tema for meklingen. Både parten og advokaten på den ene siden reagerte kraftig på dette her, og vi ser på reaksjonene at de ikke forstår logikken i at de skal betale mer. Advokaten uttrykker også tydelig at man må få komme frem med argumenter i meklingen. En vurdering av en slik type mekling ville ikke fått særlig positiv vurdering på bakgrunn av retningslinjene som er gitt av lovgiver. Partene får ikke kommunisere direkte og det er kun det rettslige kravet som blir berørt. Spørsmålet om partene føler seg godt behandlet i prosessen her kan sannsynligvis også diskuteres ut fra de frustrerte utbruddene som kommer. Denne meklingen endte i brudd. Det sentrale poenget som blir illustrert her er betydningen av at partene forstår hva som skjer i prosessen, og at de føler seg hørt og lyttet til. Partene kan nok også være uenige i eventuelle vurderinger som blir gjort av en mekler, men dersom man kan følge argumentasjonsrekken så synes det å være positivt for partene. Denne saken dreide seg utelukkende om et erstatningsbeløp, og det vil nok være en generell utfordring at slike meklinger ikke blir for «prutete» eller hestehandlete i tilnærmingene. Også i denne typen konflikter vil det kunne foreligge ulike oppfatninger av årsaken til problemet, og det synes å være sentralt at også argumentene kan vurderes eller prøves overfor hverandre. Avslutningsvis vil dette drøftes mer overordnet.

6. Fordeler og utfordringer med særmøtene

I tidligere forskning er det fremhevet at særmøtene er en viktig teknikk for å få fremdrift og legge til rette for problemløsning i prosessen. Partene avdekker typisk mer informasjon, og mekleren utfordrer partene aktivt til å komme med forslag til løsninger. Det synes imidlertid å bli tatt som en forutsetning i litteraturen at særmøtene er et hjelpemiddel, og kan brukes for å tjene ulike behov i meklingsprosessen, for eksempel når prosessen stopper opp og konfliktnivået blir for høyt mellom partene. Særmøtene regnes derfor som en teknikk, på linje med aktiv lytting eller evaluering av partenes argumenter, og er ett av meklerens verktøy i meklingsprosessen. Samtidig finner man at partene forsøker å manipulere mekler, og omvendt at mekler er mindre upartisk i særmøtene enn i fellesmøtene. I denne studien avdekkes det samme mønsteret. Særmøtene brukes som en arena der mekleren får tilgang på partenes behov, og det brukes mye tid på å utvikle et tillitsforhold mellom parter og mekler som bidrar til at prosessene drives fremover. Relasjonene mellom parter og mekler synes imidlertid å bli for gode til tider. Når mekleren i stor grad «vi-er» seg med partene, så er det indikasjoner på at det dannes koalisjoner mellom mekler og parter, og at dette kan bidra til å øke konfliktnivået mellom partene. Disse koalisjonene synes å være sterkere enn eksemplene som Welton mfl. fant i sin studie i 1988. I min studie er det eksempler på at mekleren synes å være partisk mot den parten han anser for å ha «rett», og dette er et tema som det er verdt å utforske nærmere, særlig i en praktisk sammenheng. Mekling i domstolene har en særlig utfordring på grunn av at meklerne egentlig er dommere. I deres vanlige virke er det nettopp i deres makt å dedusere seg frem til hvem som har rett og hvem som tar feil. Lovgiver fokuserer på dette i forarbeidene, der det drøftes hvor viktig det er at man som mekler ikke foretar slike forhåndsavgjørelser og domsprognoser. Dette kan fort bli prematurt siden meklingen foregår på et tidlig stadium av saksforberedelsen. Det jeg har kalt for allianser her knytter seg derfor til meklers bruk av makt, og det vil kunne føre til en manipulering av partene, der mekleren styrer mot en løsning ved hjelp av alliansene.

I en studie fra 1992 fant man imidlertid ikke effekter av særmøtene, verken for om det ble inngått en avtale, eller for kvaliteten på avtalen.64 Dette er også den overordnete konklusjonen til Swaab og Brett, som forklarer dette med at meklerne kanskje bruker særmøtene mer av rutine enn av behov.65 Resultatene i denne studien støtter Swaab og Brett sin antagelse.66 I samtlige observerte meklinger brukes særmøtene som møteform, og i hovedsak brukes disse møtene som en naturlig del av prosessen, uten at de blir knyttet til spesielle betingelser eller bestemte funksjoner. Teknikken synes å bli brukt fordi den synes å være en akseptert og «vanlig» måte å organisere rettsmeklingene på. Jeg vil derfor trekke en mer vidtgående konklusjon enn Swaab og Brett, og vil påstå at vi har kommet i en situasjon i norske rettsmeklinger der særmøtene har blitt en rasjonell myte. Når teknikker blir rasjonelle myter betyr det at det er et klart overforbruk – og antakelig mye unødvendig bruk av denne teknikken.

I særmøtene skilles partene i hvert sitt rom (og i telefonmeklinger på hvert sitt sted). Særmøter er en form for shuttle diplomacy, der mekleren pendler mellom partene og driver en form for diplomatisk arbeid. I litteraturen reserveres imidlertid dette begrepet til en aktivitet der partene ikke ønsker, vil eller evner å snakke sammen. I fredsforhandlingene på Camp David er for eksempel begrepet (og teknikken) brukt, der president Carter «skytlet» mellom lederne i Israel og Egypt, etter at de direkte forhandlingene brøt sammen. Denne aktiviteten skal ikke iverksettes før det virkelig er behov for dette og partenes kommunikasjon får en destruktiv form. I forskningen finnes det nemlig klare eksempler på at partene kan ha god nytte av å ha direkte kommunikasjon med hverandre. Når de i fellesskap kan utvikle mulige løsninger, med hjelp fra mekler, øker også sannsynligheten for at de i senere situasjoner kan håndtere liknende utfordringer på egen hånd. Det er derfor i alles interesse at partene i så stor grad som mulig kan løse konfliktene sine selv, og særlig i de tilfellene der partene har en videre relasjon. I sin aller enkleste forstand handler nettopp mekling om å legge til rette for god kommunikasjon.67 Ut fra de meklingene som er observert, utnyttes potensialet i direkte kommunikasjon svært lite, og i kun én mekling samles partene igjen etter at de er delt i særmøter fra starten av. På bakgrunn av dette er det god grunn til å utforske nærmere hvordan fellesmøtene kan brukes i mer utstrakt grad som hjelpemiddel underveis i selve meklingsprosessen, og et viktig spørsmål knyttet til dette er hvor bevisste meklerne er de ulike fordelene og ulempene som knytter seg til særmøter og fellesmøter.

Diskusjonen knyttet til hvordan særmøter og fellesmøter skal eller bør kombineres, knytter seg opp mot en diskusjon av hva som kan regnes for gode meklingsprosesser. Jeg har definert gode meklingsprosesser som prosesser der partenes interesser og behov blir ivaretatt, i tråd med hva lovgiver beskriver i forarbeidene til tvisteloven.68 Herunder inkluderes ivaretakelse av partenes kommunikasjon.69 Den beste måten å avgjøre hvordan ulike meklingsprosesser vurderes, er å spørre de involverte partene etter en mekling. Det har jeg ikke hatt muligheten til som del av denne studien, men vurderingen av prosessene er foretatt ut fra partenes reaksjoner og utsagn i prosessene. Overordnet mener jeg det er uheldig at særmøtene blir brukt i så stor grad som det ser ut, nettopp på grunn av begrensningene dette gir i partenes direkte kommunikasjon. Den ekstreme utbredelsen av særmøtene må kunne sies å være i strid med det som synes å være lovgivers intensjon med ordningen. Likevel synes det å være slik at mekler oppnår partenes tillit i de fleste av prosessene, og dette signaliseres kanskje særlig i de prosessene der meklerne foreslår voldgift, og partene godtar dette, selv om da meklerne har møtt med partene i enkeltrom gjennomgående i prosessene. Effekter av tillit er kanskje den mest robuste sammenhengen som er funnet i meklingsforskningen, og det bekreftes også i denne studien, særlig da knyttet til voldgiftsprosessene. I forlengelsen av dette er det imidlertid også viktig med en generell diskusjon knyttet til om voldgift egentlig hører hjemme i den meklingsprosessen som er lovregulert i tvisteloven. Slik jeg vurderer det, er tilbud om voldgift langt fra det idealet som lovgiver trekker opp for denne prosessen, og det bør derfor utøves med forsiktighet.

Meklingsprosesser med tilbud om voldgift er én av fem prototypiske meklingsprosesser som er observert og kategorisert i denne studien. I tråd med tidligere forskning er meklerne i hovedsak veldig konsistente i sine teknikkvalg, og de fem prosessene er kategorisert på bakgrunn av meklernes observerte atferd i prosessene. De fem meklingsprosessene er som følger; «rettslige» prosesser, «utforskende» prosesser, «utforskende» prosesser kombinert med voldgift, «tilretteleggende» prosesser og «prutete» prosesser. Dette er nok bare et utvalg av flere tenkelige varianter, men det som synes å kjennetegne de ulike prosessene er variasjon i forhold til hvordan meklerne bruker sin makt, og om de er behovs- eller løsningsorienterte. Jeg vil utdype disse to dimensjonene i det videre.

Siden rettsmekling foregår i domstolene, har vi sett at maktbegrepet blir sentralt, siden dommerrollen og meklerrollen er svært ulike i sin form. I en dommerrolle har man mye makt, både over prosess og utfall, mens man som mekler i utgangspunktet ikke skal ha makt utover å kontrollere prosessen. Det synes imidlertid åpenbart at dommermakten tilflyter meklerne i mange av de observerte meklingene. Flere av meklerne er svært direkte når det gjelder hva de mener om saken og hvilke muligheter de mener at partene har for å vinne frem. Fra evalueringen av prøveordningen vet vi at partene og advokatene legger stor vekt på meklernes synspunkter på saken. Synspunkt fra mekler på hva som synes å være den «riktige» løsningen av en sak vil nok derfor kunne få betydning for hvordan partene vurderer sine muligheter for å nå frem i en potensiell rettssak, og dermed vil de kunne tilpasse seg det mekleren antyder. Makt i relasjonell sammenheng handler om å få andre til gjøre noe de ellers ikke ville gjort,70 og dersom meklere får partene til å gjøre ting de egentlig ikke ønsker, så har vi tilfeller av maktbruk fra meklers side. I studien er det flere eksempler på at dette skjer, men det er klare variasjoner i forhold til hvor vidtgående makten brukes. Noen ganger «bestemmer» meklerne hva man skal fokusere på i meklingene (for eksempel kun beløp og ikke argumentasjon), mens meklerne andre ganger forteller hva et fornuftig utfall vil være. Maktbruken kan derfor knytte seg til både innhold og utfall i meklingene, men det gjøres i varierende grad. Det kan derfor være hensiktsmessig å skille mellom høy og lav grad av maktbruk fra meklernes side.

Videre er det variasjon knyttet til om meklerne arbeider med en forståelse av partenes problemer og behov før de løser konfliktene eller om de går direkte til et løsningsfokus. Dette er i tråd med funnene i studien til Kressel mfl., som kategoriserte meklere som behovsorienterte eller løs ningsorienterte.71 De løsningsorienterte meklerne fokuserte overveiende på hvilke løsninger partene så for seg, mens de behovsorientere fokuserte først på hvilke interesser eller behov det var viktig å tilfredsstille, før de gikk videre til å utforske mulige løsninger. Meklerne i denne studien synes å passe godt til denne inndelingen, og modellen jeg foreslår blir derfor en utvidet variant av Kressel mfl. sin kategorisering fra 1994, der maktbegrepet også inkluderes:

Tabell 1: Mekleratferd

Denne modellen kan bidra til å forklare hvorfor norske rettsmeklingsprosesser blir gjennomført på svært forskjellig vis. Modellen illustrerer også at prosessene kjennetegnes av de teknikkene som brukes, og at prosessene er overraskende konsistente i sin form – enten er det høy grad av utforskning ved hjelp av evaluering og ulike spørsmålsstillinger, eller så er det høy grad av tilrettelegging eller rettslig fokus.

I mange av meklingene jobber meklerne aktivt med å forstå problemet før de løser det, mens de i liten grad presser partene mot løsninger. De evaluerer og utfordrer både faktisk og rettslig argumentasjon, men hentyder ikke mot hva som vil være «riktige» løsninger. I meklingslitteraturen har det imidlertid vært en stor debatt om det er en meklers oppgave å bruke evaluerende teknikker. Kovach og Love kom for eksempel med kraftig kritikk av Riskins modell fra 1996, der de mener at evaluerende teknikker kombinert med rettslig definerte konflikter ikke har noe med mekling å gjøre.72 Evaluerende tilnærminger blir i nyere forskning funnet å være helt sentralt for meklere, særlig i domstolene.73 Jeg mener at utfordring av partenes argumentasjon, uten at man dermed foregriper hva mulige utfall bør bli, ikke trenger å ha noe med maktbruk å gjøre. Men når man kombinerer evaluering med voldgift, da bruker man nettopp det som har kommet frem i meklingen som beslutningsgrunnlag, samtidig som man fratar partene alle rettssikkerhetsgarantier. Slike prosesser regnes derfor for å være preget av maktbruk. Voldgiften kan selvsagt kombineres med alle de forskjellige prosessene som er nevnt, men i dette utvalget er den kun brukt i de prosessene der mekleren i forkant har utforsket hva konfliktene har handlet om, og tilbudet er fundert i partenes behov for å bli ferdig med saken.

Det regnes også som høy grad av makt når mekleren kun fokuserer på beløp, og partene ikke får gå inn i argumentasjonen som knytter seg til dette. Mekleren blir dermed svært styrende i forhold til hva innholdet og løsningene i meklingene skal være. I samme kategori kommer også det som er kalt for de rettslige prosessene. I begge disse prosessene bestemmer mekler hva fokuset skal være (beløp – rettslig fokus), og partene blir dermed svært reaktive i prosessen. I en tilretteleggende prosess, der mekleren fungerer mest som mikrofonstativ, styrer mekleren dem mot en løsning, men kun dersom partene bidrar selv. Fokuset er her løsningen og ikke problemet i seg selv. Her blir hele prosessen avhengig av hva partene selv får til.

Tidligere modeller har beskrevet mekleratferd på andre måter, Riskin skiller mellom evaluerende og tilretteleggende tilnærminger på den ene siden og smal og bred definering av konflikter på den andre siden.74 Denne modellen kan et stykke på vei forklare noe av mekleratferden som er funnet i denne studien, men en sentral mangel ved Riskins modell, mener jeg, er forklaringsfaktorer på hvorfor mekleres teknikkvalg blir som de blir. Modellen gir lite grunnlag for refleksjon i forhold til hva det er som skaper variasjon i ulike meklingsprosesser.

Når det skal jobbes videre med å utvikle kvaliteten på den norske rettsmeklingsordningen kan de to ulike dimensjonene (makt og meklerorientering) være et godt utgangspunkt for diskusjon av hva som bør kjennetegne forsvarlige meklingsprosesser, og hvordan meklerne kan bevisstgjøres dette. Det er helt klart et behov for både opplæring og videreutdanning av meklere, men det er også et behov for et etisk rammeverk som kan regulere den norske rettsmeklingsordningen. Dette vil etter min vurdering være avgjørende for at den norske rettsmeklingsordningen skal bevare sin legitimitet.

Litteraturliste

Alfini, J.J., «Risk of coercion too great. Judges should not mediate cases assigned to them for trial», Dispute Resolution Magazine, Fall 1999, s. 11–24. Austbø, A. og G. Engebretsen, Mekling i rettskonflikter. Rettsmekling, mekling ved advokater og mekling i forliksrådene og konfliktrådene, 2. utgave, 2006. Billikopf-Encina, G. «Narrative mediation: A new approach to conflict resolution», International Journal of Conflict Management, 13 (1) 2002, s. 100–104. Brahm, E. og H. Burgess, «Shuttle Diplomacy», Beyond Intractability, Eds. Guy Burgess and Heidi Burgess, Boulder, Colorado 2003. Brett, J.M., R. Drieghe, og D.L. Shapiro, «Mediator style and mediation effectiveness», Negotiation Journal: On the Process of Dispute Settlement Negotiation Journal: On the Process of Dispute Settlement, 2 (3) 1986, s. 277–285. Brett, J.M., Z.I. Barsness, og S.B. Goldberg, «The effectiveness of mediation: An independent analysis of cases handled by four major service providers», Negotiation Journal: On the Process of Dispute Settlement, 12 (3) 1996, s. 259–269. Dahl, R.A., Modern political analysis, 4. utgave, 1984. Fangen, K., Deltagende observasjon, 2004. Fisher, R., W. Ury, og B. Patton, Getting to yes, 2. utgave, New York 2001. Fisher, R., & D. Shapiro, Beyond reason: using emotions as you negotiate, New York 2005. Geertz, C., The interpretation of cultures Negotiation Journal Negotiation Journal, New York 1973. Goldberg, S.B., «The secrets of successful mediators», Negotiation Journal Negotiation Journal, 21 (3) 2005, s. 365–376. Goldberg, S.B., & M.L. Shaw, «The secrets of successful (and unsuccessful) mediators continued: Studies two and three», Negotiation Journal, 23(4) 2007, s. 393–418. Goldberg, S.B., M.L. Shaw & J.M. Brett, «What difference does a robe make? Comparing mediators with and without prior judicial experience», Negotiation Journal, 25 (3) 2009, s. 277–305. Kjelland-Mørdre, K., C. Anker, P. Gammelgård, A.L.H. Rolland & K.S. Steen, Konflikt, mekling og rettsmekling, 2008. Knoff, R.H., Raskere, billigere, vennligere? Evaluering av prøveordningen med rettsmekling Harvard Negotiation Law Review, rapport for Justisdepartementet, 2001, www.rhknoff.no/Rapporter/R157JD.pdf. Kovach, K.K. og L.P. Love, «Mapping mediation: The risks of Riskin’s grid», Harvard Negotiation Law Review, 3, 1998 s. 71–110. Kovach, K.K., «Mediation», i: M.L. Moffit og R.C. Bordone (red.), The Handbook of Dispute Resolution Journal of Social Issues, San Francisco 2005, s. 304–317. Kressel, K., E.A. Frontera, S. Forlenza, F. Butler og F. Fish, «The settlement orientation vs. the problemsolving style in custody mediation», Journal of Social Issues, 50, 1994, s. 67–84. Lind, E.A. og T.R. Tyler, The social psychology of procedural justice, New York 1988. Lind, E.A., C.A. Kulik, M. Ambrose og M.V. de Vera Park, «Individual and corporate dispute resolution: Using procedural fairness as a decision heuristic», Administrative Science Quarterly, 38, 1993 s. 224–251. Meyer, J.W., og B. Rowan, «Institutionalized organizations – formal-structure as myth and ceremony», American Journal of Sociology, 83 (2) 1977, s. 340–363. Moore, C.W. «Private meetings that promote settlement», Mediation Quarterly, (16) 1987, s. 87–101. Mykland, S., J.K. Rognes, P.K. Sky, C. Hoddevik og L.M. Laskemoen, «En studie av rettsforlik i norske tingretter. Om konflikttransformasjon i rettsmeklingsprosessen», Kart og Plan, 69, 2009, s. 236–244. Patton, M.Q., Qualitative evaluation and research methods, 2. utgave, 1990. Pruitt, D.G., R.S. Peirce, N.B. McGillicuddy, G.L. Welton og L.M. Castrianno, «Long-term success in mediation», Law and Human Behaviors, 3, 1993, s. 313-330. Riskin, L.L, «Understanding mediatorsŽorientations, strategies and techniques: A grid for the perplexed», Harvard Negotiation Law Review 1996 s. 7–51. Rognes, J.K. og P.K. Sky, «Intervention methods in land disputes», European Planning Studies, 11 (8) 2003, s. 965–978. Rognes, J.K. Forhandlinger, 3. utgave, Oslo 2008. Sander, F.E.A., «A Friendly Amendment», Dispute Resolution Magazine, Fall 1999, s. 11, 22, 24. Schulz, J.L., «Confectionery and Conflict Resolution? What Chocolat Reveals about Mediation», Negotiation Journal, 22 (3), s. 251–277. Sherif, M. Group conflict and co-operation: their social psychology, London 1966. Swaab, R. og J.M. Brett, Caucus with care: The impact of pre-mediation caucuses on conflict resolution. IACM 2007 Meetings Paper, papers.ssrn.com/sol3/ papers.cfm?abstract_id=1080622. Procedural Justice: A psychological analysis Journal of Conflict Resolution Thibaut, J.W. og L. Walker, Procedural Justice: A psychological analysis Journal of Conflict Resolution, Hillsdale, New Jersey 1975. Welton, G.L., D.G. Pruitt og N.B. McGillicuddy, «The role of caucusing in community mediation», Journal of Conflict Resolution, 32 (1) 1988, s. 181–202. Welton, G.L, D.G. Pruitt, N.B. McGillicuddy, C.A. Ippolito og J.M. Zubek, «Antecedents and characteristics of caucusing in community mediation», International Journal of Conflict Management, 4, 1992 s. 303–317.