Hans Petter Graver: Juridisk overtalelseskunst.
Fagbokforlaget, Bergen 2008. 246 s.

Der har de seneste år kunnet spores en stigende interesse for den ældgamle retorik i de nordiske juristmiljøer, og en af dem, der allerede tidligere har markeret sig på feltet, er Hans Petter Graver, der 2007 udgav den lille bog Rettsretorikk.1 Han er nu igen på banen med en større og mere ambitiøs retsteoretisk orienteret bog om ret og retorik, Juridisk overtalelseskunst, og han betegner selv i forordet den tidligere bog som et forstudie til denne bog, hvor målet er at give en samlet redegørelse for juridisk tænkemåde med særligt fokus på at klargøre, hvornår vi finder den overbevisende. Og han bygger dels på den gamle retorik og dels på moderne kognitiv teori, bl.a. socialpsykologi, der empirisk har forsket i netop, hvad folk faktisk finder overbevisende og troværdigt i forskellige sammenhænge. Endelig bygger han på nyere argumentationsteorier.

Graver har i øvrigt fra sine tidligste forskningsprojekter interesseret sig for at forstå den særlige juridiske tænkemåde, og der er god grund til at fremhæve hans meget originale doktorafhandling Den juristskapte virkelighet fra 1986, hvor han opfatter juraen som et meget specielt vidensområde, fordi den i så høj grad bygger på almindelig sund fornuft.

Juridisk overtalelseskunst består af seks dele samt et indledningsafsnit, «Kraften er med oss», og det er især i indledningen og del 1, at bogens teoretiske grundlag præsenteres, og hvor det påpeges, hvor dette grundlag adskiller sig fra andre former for retsteori.

Et grundlæggende synspunkt hos Graver, der betinger retorikkens store betydning inden for netop jura, er, at næsten alle retsspørgsmål må opfattes som åbne i den forstand, at det er muligt at løse dem på flere forskellige måder, der alle må anses som acceptable. Og det betyder igen, at man ikke med udgangspunkt for eksempel i skriftligt retskildemateriale kan fremføre sande udsagn om gældende ret. For når man bestemmer indholdet af gældende ret i konkrete situationer, står man næsten altid i en situation, hvor det drejer sig om at finde frem til den mest tilfredsstillende eller mest acceptable frem for den eneste rigtige eller sande løsning. Og det betyder igen, at hvad man konkret finder, er den mest acceptable løsning, må ses som resultat af en dialog mellem de juridiske aktører i sagen. Gældende ret findes altså i nogle sociale processer, og det drejer sig derfor om at finde frem til, hvad der i forskellige sammenhænge kan samles tilslutning til blandt de involverede jurister.

I begyndelsen af første del, der hedder «Fra gjeldende rett til rettsretorikk», gennemgår forfatteren to retssager, én fra antikken og én fra vor tid, og konkluderer herudfra, at det stort set er de samme argumenter, der i antikken og i nutiden virker overbevisende og bestemmer sagernes udfald, og det betyder igen, at den gamle retorik fortsat er relevant at arbejde ud fra, dog som sagt kombineret med ny empirisk forskning i, hvad der faktisk virker overbevisende.

Side 14 siger forfatteren, at han i bogen vil analysere juristers virksomhed som beslutningsadfærd med sigte på at overbevise om, hvad der er det bedste standpunkt, og at bogen ved at bevidstgøre jurister herom kan fungere som en juridisk metodebog.

I en kort redegørelse for den gamle retorik side 43 flg. skildres, hvordan der i antikken fandtes forskellige holdninger til retorikken, der sådan set er videreført op til nutiden. For Platon var retorik identisk med sofisteri, en forførelseskunst, hvor det alene gjaldt om at manipulere folk til at gå ind for et bestemt standpunkt, uanset hvor urimeligt og skadeligt det var. Graver afviser selvsagt denne opfattelse af retorik og slutter sig især til Aristoteles, for hvem kærnen i retorikken er argumenterne, deres indhold, struktur og opbygning.

For Aristoteles har retorikken sit særlige område, hvor man må træffe beslutninger på et usikkert grundlag, og for Aristoteles såvel som for Graver er retorik især læren om den fornuftsøgende diskussion og debat, hvor rationaliteten i beslutningen, ligesom hos Habermas, er et resultat af den forudgående åbne debat. Desuden bygger Graver videre på især Ciceros retorikopfattelse.

I afsnittet «Juridisk argumentasjon og retorikk» side 59 flg. opfatter forfatteren de norske jurister som udgørende ét kommunikationsfællesskab, og hans intention er at undersøge, hvad der faktisk virker overbevisende inden for dette fællesskab. Og han distancerer sig her fra mere normative forståelser af kommunikationsfællesskaber som David Doublets, der uden nærmere undersøgelse mener at kunne finde frem til, hvad dette fællesskab kan enes om. Og det gør han ikke mindst ved at betone, at basis for tilslutning til et standpunkt ikke alene er rationelt baseret, men også ofte bygger på følelser og på overtalelsesevner.

Til slut i første del bestemmes Gravers form for retorik i forhold til de realistiske retsteorier. Han ser en del ligheder, bl.a. at både realisme og retorik interesserer sig for aktøradfærd og for at inddrage psykologisk teori og empiri for at forstå, hvad der bestemmer folks standpunkter. Der er imidlertid de afgørende forskelle, at hvor realisterne forstår ret primært som dommeradfærd, dér bestemmer Graver ret som noget, der formes i et socialt samspil mellem flere mennesker. Og hvor realisterne i deres retskildelære grundlæggende anlægger et normperspektiv med udgangspunkt i de accepterede retskilder, dér undersøger retorikken fordomsfrit alle de argumenter, der faktisk virker overbevisende.

Del 2, «Spørsmål, argumenter og bevis», skildrer det fællesgods, som norske jurister går ud fra, når de tager stilling til juridiske spørgsmål. Et sådant fællesgods opsamlede man i antikken inden for topikken i form af kataloger over de steder, man henter argumenter fra, eller over, hvad man er enige om. Og her i bogen er det fællesgods, der skildres, stort set overensstemmende med, hvad man ellers beskriver inden for lærebøger i retskildelære og juridisk metode. Stoffet er dog vægtet på en anden måde. Således lægges der stor vægt på at redegøre for argumenter for ikke at følge en given regel.

Del 3 og 4 indeholder derimod nyt stof i forhold til en traditionel retskilde- og metodelære. I del 3, «Autoritet og troverdighet», analyseres det, hvad der virker autoritativt og troværdigt, og i del 4, «Tåren i dommerens øye», ses på følelsernes rolle i meningsdannelsen.

Del 3 skelner grundlæggende mellem personlig og institutionel autoritet og troværdighed og bygger såvel på den gamle retorik som på ny forskning og konkrete iagttagelser fra det norske samfund. For som Graver gentagne gange understreger, så må det, der virker overbevisende, hele tiden i princippet bestemmes konkret. Og det kan jeg kun give ham medhold i. Det siges således side 153, at ekspertrollen nok er den rolle, som giver størst troværdighed i dagens samfund. Sådan var det nok også tidligere i Danmark, men fra 2001 er ekspertrollen af den nye borgerlige regering blevet udsat for et frontalangreb. Eksperter bliver nu betegnet som smagsdommere, der har tiltaget sig magten til at bestemme, hvad almindelige mennesker bør mene, og dette ønsker man at gøre op med. Det er da også i vidt omfang lykkedes, således at det i dag oftest ses som noget negativt, hvis folk påtager sig eller pålægges en ekspertrolle for eksempel i forbindelse med retspolitik eller miljøspørgsmål.

Del 4 om følelsernes betydning beskæftiger sig primært med at se på, hvordan der appelleres til følelser gennem forskellige former for sproganvendelse. Der gives ikke mindst mange gode eksempler på brugen af metaforer i jura. Også her sluttes med nogle interessante betragtninger om, hvad der i dagens samfund særligt fremkalder positive følelser hos juristerne. Her er det, præcist som i Danmark, appeller til retsstatens grundlæggende værdier o.l., som særligt virker positivt, hvor det i 1960erne og 1970erne snarere har været opfattelser af jurister som gode til at regulere og styre samfundsudviklingen, som har vundet gehør.

I del 5, «Innvendingene mot retorikken», forholder Graver sig til nogle typiske indvendinger mod at introducere retorikken i juridiske sammenhænge. Disse indvendinger går bl.a. på, at man herved underkender rettens normativitet og undergraver rettens forudberegnelighed. Gravers svar på den første indvending er, at det ikke er ham eller retorikken, der har foranlediget, at juridiske afgørelser ikke kan udledes direkte af de gældende regler. Det skyldes derimod bl.a. den måde, reglerne er udformet på. Og angående den anden indvending siger han, at hans analyser netop kan bidrage til at fremme forudberegneligheden ved at fokusere på, hvad der sker i retsanvendernes indre verden og i det sociale samspil mellem juridiske aktører. For det er her retten reelt dannes, og hvor de mønstre fæstnes, som forudberegneligheden må baseres på.

Den afsluttende del 6, «Retorikk og kritikk», understreger retorikkens kritiske dimension. Og den består ifølge Graver dels i at afdække, hvornår vi er blevet forført til at godtage noget, vi ikke burde have godtaget, og dels i at frigøre den juridiske fantasi, således at man kan problematisere det, alle tager for givet, og dermed pege på, at retten kan forstås og anvendes på andre og bedre måder end hidtil antaget (s. 231). Og Graver demonstrerer hermed, at det at se retorisk på retten ikke udelukker, at man samtidigt kan fungere som kritisk jurist, men at det tværtimod kan give kritikken nye dimensioner og måske større gennemslagskraft.

Jeg har i det foregående forsøgt at skildre visse hovedtræk i bogens indhold, men må understrege, at bogen beskæftiger sig med mange andre emner, som det ikke her har været muligt at komme ind på. Til trods for, at bogen således går ind på særdeles mange delemner og debattemaer, er den ikke svær at læse, og det skyldes især forfatterens velkendte evne til at skrive letforståeligt og anskueligt om selv de mest komplicerede emner. Og det skyldes også, at bogen indeholder et righoldigt konkret eksempelmateriale til at anskueliggøre rettens retoriske elementer. Endelig skyldes det, at forfatteren er god til at ridse de grundlæggende problemstillinger klart op og strukturere bogen på en klar og oversigtlig måde fra start til slut.

Forfatteren placerer selv side 16 bogen som en del af den nyere retsteoretiske debat og opfatter den som en konkretisering af disse debatter i form af konkrete anvisninger til juristerne. Efter min opfattelse ligger denne bogs syn på retsteoretiske spørgsmål bestemt ikke i forlængelse af de fremherskende tendenser i nyere nordisk retsteori. Mit generelle indtryk af disse tendenser er, at de afgørende er præget af udpræget normative, idealistiske og konstruktivistiske tænkemåder fra Doublet over Tuori og til de danske naturretsteoretikere. Denne bog står derimod for en empirisk, konkret, virkelighedsnær og realistisk betragtningsmåde, som jeg finder meget velkommen, men bestemt ikke i overensstemmelse med de dominerende tendenser, selvom der som nævnt af Graver måske kan være visse lighedspunkter mellem hermeneutik og retorik, men måske især mellem pragmatisme og retorik. Jeg synes derimod, at bogen ligger i smuk forlængelse af visse af de mest værdifulde tendenser i den skandinaviske realisme, som de manifesterede sig hos for eksempel Torstein Eckhoff. Og disse berøringsflader til realismen har Graver som nævnt selv nævnt andre steder i bogen.

Men selv hos den fremtrædende danske retsrealist og logiske positivist Alf Ross var holdningen til retorikken bestemt ikke så afvisende, som forfatteren hævder side 63, hvor det siges, at der hos Ross ikke var plads til retorikken. I Om ret og retfærdighed fra 1953 omtales retorikken faktisk meget positivt side 416, hvor Ross i slutningen af et kapitel om videnskab og politik ser retorikken som en værdifuld lære til forståelse af den politiske debats karakter. Og han slutter sig på linje med Graver til Aristoteles’ opfattelse af retorik og mener, at den ikke behøver at have noget med kynisme at gøre, så længe den respekterer sandheden og vor tids humanistiske værdier.

Frem for alt ser jeg dog Gravers genoplivelse og fornyelse af retsretorik som en videreførelse af tendenser fra 1960ernes retsteoretiske debat, hvor man, som Graver kort nævner det, oplevede en fornyet interesse for topik og retorik og også fandt inspiration i den dengang nye argumentationsteori formuleret af især Stephen Toulmin. Jeg selv kom ind i retsteorien i denne periode og skrev i slutningen af 60erne en artikel i dette tidsskrift, hvor jeg slog til lyd for en ny opfattelse af den juridiske metode ikke helt ulig Gravers med inspiration fra bl.a. retorikken og Toulmin.2 Jeg synes, at det kan være interessant at overveje, hvad der har ført til en stor interesse for retorik netop i disse to perioder med ca. 40 års mellemrum, og mener i øvrigt, at Graver på linje med andre nutidige retsretorikere burde have knyttet an til Toulmins argumentationsteori som grundlag for en nutidig juridisk metodelære.

Hvis man skal nævne andre tidligere paralleller til Gravers nye retsretorik, finder jeg det oplagt at nævne legalstrategidebatten, der førtes især i tidsskriftet Retfærd omkring 1980. Også i denne debat interesserede man sig for helt konkret at påvise, hvornår man havde succes eller fiasko med en bestemt argumentationsform eller en bestemt form for brug af retten, og også dengang ønskede man som Graver at bruge retten og den retlige argumentation til at fremme interesser og værdier, som det generelt måtte anses for værdifuldt at forsvare.

Efter min vurdering er der egentlig ikke nogen afgørende betænkeligheder ved at gå ind for Gravers retoriske form for retsteori. Jeg synes, han i bogen argumenterer meget overbevisende for den, og at specielt de svar, han giver på kritikken af retsretorikken i del 5, er virkelig gode. Og jeg vil fremhæve del 5 som bogens bedste, hvor mange tråde fra det foregående samles, og hvor der føjes nye perspektiver til, der giver en mere dybtgående begrundelse for bogens standpunkter.

Man kunne dog nævne et yderligere kritikpunkt mod retsretorikken ud over de fire, Graver selv nævner, som efter min mening er værd at medinddrage. Man kan navnlig forestille sig en udvikling, hvor retsretorikken, efter at den er blevet et etableret juridisk fagområde, så at sige bliver overtaget af kræfter, der ønsker at udvikle og bruge retorikken som et nyt effektivt redskab for advokater til at få succes gennem at vinde sager, uanset hvor groft manipulerende de går frem. Denne rent tekniske brug af retorikken, som både Graver, Aristoteles og Ross vender sig imod, er vel ikke utænkelig og må i givet fald betragtes som en negativ utilsigtet sideeffekt af retsretorikken. Men hvor sandsynlig en sådan udvikling er, har jeg ingen mening om.

Bogen har efter min vurdering sin store styrke i sine retsteoretiske analyser af forholdet mellem retorik og ret. Den har imidlertid nogle mangler, hvis den skal fungere som en generel indføring i retorikken i forhold til en juridisk læserkreds. Der mangler her en samlet karakteristik af faget retorik, der dels beskriver den klassiske retorik og dels den senere udvikling af retorikken op til nutiden. Om den historiske udvikling står der kun et par sider, men det er efter min opfattelse alt for lidt til at beskrive og analysere den yderst interessante udvikling, der først betingede den nære sammenhæng mellem ret og retorik og senere, at retorik blev fjernet fra juraen og alene opfattet som et æstetisk fag.

Den mangler nok også en egentlig retorisk gennemgang af nogle konkrete retssager baseret på empiriske studier.

Hvis man ser på den retsretorik, som her i bogen er præsenteret, er det også rimeligt at stille det spørgsmål, hvad nyt den reelt byder på i forhold til de traditionelle juridiske fremstillinger af retskildelæren og juridisk metode. Her må man nok sige, at emnerne, der behandles i del 2, stort set falder sammen med, hvad man normalt tager op i retskilde- og metodelæren. Emnerne præsenteres nok i en anden ramme, men er dog fundamentalt de samme. Og i øvrigt findes der i dag specielt i Norge en righoldig litteratur om disse spørgsmål, der er skrevet ud fra højst forskellige teoretiske synsvinkler. Og denne bogs synsvinkel på emnet virker for mig at se både rimelig og relevant. Det nye ligger altså især i del 3 og 4 om troværdighed og følelser. Dette stof er bestemt værd at præsentere for de jurastuderende og andre jurister og bliver det vel til dels allerede i en retslæresammenhæng.

Bogen kan således dels være relevant i en retskilde- og dels i en retslæresammenhæng. Men man kunne også forestille sig, at emnerne blev behandlet inden for procesretten. Og netop denne berøringsflade til flere forskellige discipliner viser vel, at retorik er noget nyt, der ikke passer ind i den traditionelle juridiske fagopdeling.

Jeg vil til slut konkludere, at det har været en fornøjelse at læse bogen. Den er velskrevet, den beskæftiger sig med meget interessante emner, og den giver for mig at se et forfriskende anderledes bud på, hvor moderne retsteori også bør bevæge sig hen. Jeg håber, den får mange læsere også i de andre nordiske lande, for bogen har trods sit fokus på den norske ret et lige så vigtigt budskab til jurister uden for Norge.