Hans Petter Graver: Rettsretorikk – en metodelære.
Bergen 2007. 122 s.

Hans Petter Graver har flere ganger utmerket seg ved å presentere kommentarer og problemformuleringer som treffende fanger inn tidens viktige spørsmål.1 Hans rettsvitenskapelige produksjon kjennetegnes av kritisk etterprøving av bestående dogmer, samtidig som han er det nøkterne og det jordnæres talsmann. Gravers prosjekter kan noen ganger oppfattes som en videreføring av i alle fall én side ved Torstein Eckhoffs rettsrealisme:2 Graver står for den samme upretensiøse måte å presentere jusen på – uten noen illusjoner om at det finnes objektive systemer og prosesser som gjør det mulig med sikkerhet å identifisere gjeldende rett.3 Til tider har Gravers posisjon elementer som kan minne om postmodernistiske stemmer.4 Hans utilslørte skepsis med hensyn til om det finnes faste regler for rettsanvendelsen leder ham noen ganger til utsagn som er kontroversielle i norsk rettsvitenskapelig sammenheng.

Hans siste prosjekt, boken Rettsretorikk, er dels en videreføring av elementene som er beskrevet ovenfor. Dette er en bok om juridisk metode som anbefales for førsteårsstudenter (bokens s. 3). Forfatterens håp er at boken kan «gi innblikk i jussens verden for den som ikke er trent i juss, og stoff til ettertanke for den som allerede er det». Allerede på side 2 melder Graver sin skepsis til hevdvunne oppfatninger om norsk rettskildelære og til at det finnes «gyldige kriterier for rettslig argumentasjon». Boken presenteres også som en «annerledes metodelære», en bok som nakent presenterer de midler den ene jurist har til disposisjon for å overbevise den annen jurist, mottakeren, den som skal fatte en avgjørelse. Denne formen for lære om den juridiske overbevisning har fått det besnærende navnet «rettsretorikk». Dette originale begrepet i tittelen kan lede en leser til å tro at det i boken presenteres noe helt nytt, men det er nok ikke riktig, og det er også forfatteren åpen om (se særlig s. 121).

Noe nytt ligger det likevel i forfatterens grep med å fokusere på samspillet mellom taler og mottaker – muligheten for å overbevise den annen jurist. Denne innfallsvinkelen står i motsetning til de tradisjonelle rettskildefremstillinger som fokuserer på hva som er «riktig» måte å løse juridiske spørsmål på (se s. 2).5 Vi som er indoktrinerte i den tradisjonelle lære, får et nytt perspektiv: I stedet for å dyrke forestillingen om at man kan finne gjeldende rett ved å bruke den metode gode jurister bruker for å løse et rettsspørsmål,6 kan vi konsentrere oss om juridisk overbevisning av en mottaker. Retten skal forstås som et sosialt fenomen i møtet mellom taleren og mottakeren. Dette grepet er forfriskende og interessant for den viderekomne jurist eller rettsforsker. En innvending mot grepet kan likevel være at det underspiller at enhver rettsavgjørelse truffet av en autorisert institusjon er med på å bygge samfunnets rettsordning og å bestemme hvilke tvangstiltak samfunnet skal sette sin makt bak. Gravers tilnærming kan slik sett hevdes å gi et noe ufullstendig bilde av hvilke implikasjoner rettsanvendelsen har. Det kan tenkes at utelatelsen av de institusjonelle virkninger av rettsanvendelsen bidrar til at leseren ikke ser «alvoret i standpunktet», for å låne en formulering fra en annen teoretiker.7

På side 1 deler forfatteren retorikken i tre hovedgrener, slik at han konsentrerer seg om den siste gren, som forklares slik: «Den tredje [grenen] er som mulighet til erkjennelse og å komme frem til de beste svarene på områder hvor vi ikke har kunnskaper eller metoder til å skille mellom hva som er sant og falskt.» Det kan nok forsvares at også dette er en del av retorikken, men med denne innfallsvinkelen blir ikke alminnelig retorikk og de historiske linjer presentert annet enn gjennom korte sveip og frittstående referanser til for eksempel Aristoteles eller Cicero.8 En nærmere redegjørelse for de historiske linjer tilbake til antikken kunne ha vært naturlig å ta med ut fra alminnelige akademiske konvensjoner.9 Man har på nasjonalt plan tidvis etterlyst en sterkere implementering av retorikken i rettsvitenskapen.10 Graver gir klart nok et bidrag i så måte, men tilfredsstiller kanskje ikke fullt ut den akademiske forventning som ordet «retorikk» utløser når det står i en boktittel. Det kunne i alle fall ha vært interessant å nærmere få presentert forbindelseslinjer, likheter og forskjeller mellom Gravers rettsretorikk og det tradisjonelle emnet retorikk.

I tråd med Gravers spesielle innfallsvinkel har boken fått en uortodoks disposisjon. Hovedkapitlene er: «Betydningen av kunnskap», «Fastlegging av reglenes eksistens», «Fastleggelse av en regels innhold», «Definisjon av saken», «Anvendelse av regelen og bedømmelse av saken», «Argumenter for ikke å følge en regel», «Det gangbare og hva er gode argumenter verdt?», «Rett, politikk og flytende modernitet» og «Avslutning». Dette er uvant, men disposisjonen er logisk bygget opp, og det er lett å følge forfatteren i hans ferd fra start til mål. For en leser med en viss bakgrunn fra rettslivet er det imidlertid ikke til å unngå at det melder seg en følelse av gjenkjennelse og repetisjon av noe man allerede kan. Under de nevnte overskriftene får vi nemlig servert en gjenfortelling av kjent stoff, eksempelvis om kollisjonsregler, analogi og om motsetningsslutninger. Det må være tillatt å si at det meste av selve substansen i boken er velkjente grep fra rettsvitenskapens metodelære. Forfatteren beveger seg stort sett innenfor det de fleste er enige om, og pretenderer heller ikke noe annet selv (s. 121).

Det må vurderes som positivt at boken har et enkelt språk, og at formatet gjør det overkommelig for den uskolerte leser å få et innblikk i viktige grep under rettsanvendelsen. Man bør også ta på alvor forfatterens egne premisser; at han denne gang skriver en bok også for nybegynnere, og dermed ikke har vitenskapelige ambisjoner (jfr. Gravers egen deklarasjon på s. 121). Jeg har likevel noen innvendinger til fremstillingen:

For det første kan det spørres om tekstens omfang (122 relativt små sider (12,5 x 19,5 cm)) er tjenlig for å forklare kompleksiteten i de grepene som presenteres. Mye av det som skrives, kan sies å være hentet fra vår rettsvitenskapelige fellesarv på området for juridisk metode. Selv om man ønsker å skrive lettfattelig for nybegynnere, må det erkjennes at det er grenser for hvor enkelt dette stoffet kan fremstilles. Et eksempel på at denne grensen utfordres er fremstillingen av analogi (s. 61–63). Her hevdes det flere ganger at analogi har med anvendelse av generelle regler å gjøre, noe som er uortodoks sett i relasjon til tradisjonelle fremstillinger av analogi. Det er riktig at spørsmålet om hvorvidt den analogiske anvendelse tangerer en generell regel, er relevant for spørsmålet om det skal legges til grunn en analogi. Men en analogislutning som gir en spesiell regel er ikke utelukket. Forholdet mellom analogi og generalitet er kanskje noe mer komplisert enn det som hevdes i Gravers bok.11

Et annet eksempel er fremstillingen av «rimelighet» som argument, se side 89. For det første er definisjonen av rimelighet diskutabel.12 For det annet fremstilles bruken av rimelighetsargumentasjon som et ubetenkelig metodisk grep (s. 89–90). At en ordlydsfortolking av en lovtekst kan gi urimelige resultater, er imidlertid et klassisk dilemma i jussen.13 Å ty til rimelighetsbaserte løsninger undergraver som kjent lovregelens forutberegnelighet. Det ville derfor etter mitt skjønn ha vært naturlig at forfatteren også nevnte noe om de problematiske sider ved å sette til side loven av hensyn til konkret rimelighet. Fremstillingen blir noe knapp også hvor forfatteren presenterer en interessant nylansering både hva gjelder terminologi og realitet i norsk rettskildelære. Jeg viser til hans forklaring av «prima facie-regel» som en regel som gjelder «ved første øyekast» og «i første omgang» (s. 74).

For det annet kan det spørres om det i den valgte enkle fremstillingsformen ligger en fare for undervurdering av studentene. Vi skal huske at det for tiden er høye opptakskrav for å komme inn på det juridiske studium i Norge, og de nye studenter har således gode intellektuelle evner. Jeg vil derfor ikke utelukke at forfatteren stedvis kan ha lagt listen noe for lavt, og at det ville ha vært mulig å presentere de «rettsretoriske» grepene på en noe mer ambisiøs måte.

En tredje innvending er at den nevnte tendensen til undervurdering av studentene tidvis følges av en overvurdering av studentenes juridiske forkunnskaper. Graver bruker en rekke eksempler fra rettspraksis for å konkretisere de rettsretoriske grep som benyttes, og dette er i utgangspunktet positivt fra en pedagogisk synsvinkel. Jeg frykter likevel at studentene ikke innehar tilstrekkelig intensjonsdybde når de møter de rettslige begreper som brukes i denne forbindelse. Jeg er redd for at det er vanskelig for studentene å følge den pedagogiske fremstillingen så lenge den avhenger av at man har en viss forståelse om hva eksempelvis en konsesjon er (s. 36), eller hva en tilbakeholdsrett er (s. 46). Denne effekten forsterkes antagelig også av at referatene av dommene kan være noe for knappe til å klargjøre hva som er konteksten for problemstillingen, herunder tidligere gjeldende regler, og hva som er Høyesteretts nye bidrag. Dette kan være uheldig når man tar i betraktning at teksten skal leses av ferske, juridisk uskolerte studenter. Et eksempel er illustrasjonen på pragmatisme gjennom presentasjonen av «Skiltmakerdommen», Rt. 2004 s. 1816. Dommen gjelder komplisert erstatningsrett med innslag av selskapsrett. Dommens spesifikke problem gjelder blant annet rettslig avgrensning i årsakssammenheng (adekvans) og prinsippet om full erstatning, et vagt og uoversiktlig regelsett som ikke på noen måte presenteres av forfatteren. Jeg frykter at det er vanskelig for den som ikke er erstatningsrettslig skolert, å få tak på hva som er det pragmatiske, og hva som er det formalistiske i de to vota i denne dommen.14

En fjerde innvending gjelder mer et universitets- og fagpolitisk spørsmål enn selve teksten i boken. Det er fortjenstfullt at boken har med en del referanser til almennvitenskapelige diskusjoner, noe allerede grepet med å forene rettslig argumentasjon med retorikk er et eksempel på. Jeg våger likevel den påstand at bokens gjennomgående tendens ikke er egnet til å løfte frem det vitenskapelige elementet i rettsstudiet. Forfatterens oppfatning om at det ikke finnes gyldige normer for rettsanvendelsen forsterker bokens tendens til å fremstille rettsanvendelsen som håndverksmessig og fokusert på ulike teknikker for å overbevise andre jurister. Det er riktignok forfatterens grunnleggende premiss at han ikke presenterer en vitenskapelig fremstilling (jfr. ovenfor), og det kan kanskje hevdes at leseren må underkaste seg dette premisset. For undertegnede er imidlertid dette problematisk så lenge forfatteren tross alt henvender seg til det rettsvitenskapelige akademia. For denne anmelder er det et tankekors at en så håndverksmessig orientert fremstilling av rettsanvendelsesprosessen lanseres som metodebok og introduksjon til universitetsstudiet i rettsvitenskap.

På tross av innvendingene ovenfor er det grunn til å gi forfatteren honnør for å tenke nytt omkring juristenes felles aktivitet og vår funksjon i samfunnet. For den skolerte leser representerer boken et nytt perspektiv som er vel verd å tenke igjennom. For den ennå uskolerte kan boken fungere som en innføring i noen viktige teknikker og argumentasjonsmønster for rettsanvendelsen.