Tore Bråthen og Ole Gjems-Onstad (red.): Moderne forretningsjus, Gyldendal Akademisk, Oslo 2000. 171 s.

Allerede baksiden av tittelbladet røper skriftets ambisjoner: det er 1. utgave, 1. opplag. Her kan vi vente nye, oppdaterte utgaver stadig vekk. Tittelen kan gi assosiasjoner til "Kort innføring i ...", men det er helt feil. Dette er i realiteten en artikkelsamling som tar for seg enkeltelementer i aktuell forretningsjus. Forfatterne er alle tilknyttet institutt for regnskap, revisjon og jus ved Handelshøyskolen BI, og de har tatt opp enkelte juridiske problemstillinger "som opptar de ansatte" tilknyttet nevnte institutt.

Her er vi ved et viktig poeng: Det er ikke bare lærekreftene ved BI som er opptatt av disse problemstillinger, temaene er i høy grad aktuelle og opptar praktikere i dagens virkelighet. Samtidig er man iallfall for noen temaers vedkommende i det som medredaktør Gjems-Onstad karakteriserer som "rettskildevakuum".

Jeg vil nedenfor omtale de enkelte hovedkapitler hver for seg (forfatterens navn i parentes).

1. Aksjelovens forbud mot godtgjørelse fra andre enn "eget" selskap (prof. dr. juris Tore Bråthen).

Når denne anmeldelse skrives har vi gjennom media fått vite at Økokrim avstår fra å reise tiltale mot en næringslivstopp som var mistenkt for nettopp å motta godtgjørelse (in casu opsjoner) fra andre enn det selskapet hvor han var ansatt.

Forfatterens drøftelse går langt videre enn den konkrete sak. Den representerte, iallfall for undertegnede, en nyttig analyse av aktuelle problemstillinger målt mot den relativt kortfattede lovtekst i aksjeloven § 6-17. Artikkelens overskrift er "Illojale godtgjørelser", og det er et hovedpoeng: En godtgjørelse fra andre enn selskapet kan være lojal og dermed fullt lovlig, som eksempel nevnes advokaten som betales av hovedaksjonær for, som innsatt styreformann, å rydde opp i et konkurstruet selskap.

For advokater er det jo interessant å konstatere at forfatteren mener at et styremedlem kan selge varer og tjenester til selskapet på ordinære betingelser.

Virkningen av at det foreligger brudd på § 6-17 er ikke at avtalen er ugyldig. Medkontrahenten er like bundet, men godtgjørelsen skal gå til selskapet. Det typiske eksempel er daglig leder som har sikret seg returprovisjon. Denne skal tilfalle selskapet og ikke ham.

2. Avtalekonsekvenser av megling (førstelektor, advokat Bjørn Eriksen).

Artikkelen tar utgangspunkt i at omfanget og antall av konflikter i sivile saker i Norge er økende, og fremstår på mange måter som en anbefaling av "mediation", forhandlinger mellom partene med en oppmann til stede. I Norge har man i stedet innført rettsmegling etter tvml. § 99 a. Forfatteren er mer begeistret for det første enn det siste, fordi partene i "mediation" presumptivt selv finner en løsning de kan leve med, mens rettsmeglingen kan få karakter av "tvangsforlik".

Artikkelen har med noen praktisk viktige poenger man må ha for seg i en meglingssituasjon, spesielt er det viktig i en "mediation" utenom domstolene at man sikrer tvangsgrunnlag for det man måtte bli enig om.

I avslutningen har forfatteren noen synspunkter som denne anmelder ikke umiddelbart deler: På bakgrunn av at Oslo Handelskammer ikke har mottatt et eneste oppdrag vedrørende megling (heller ikke fra forfatteren), slutter han at advokatstanden ikke synes å ha noen interesse for alternative tvisteløsningsmetoder. Jeg tror ikke dette er riktig. Mitt inntrykk er tvert om at advokater ofte er for ivrige til å innføre voldgiftsklausuler i avtaler. Nå er voldgift noe annet enn megling, men det illustrerer problemet med en eninstans ordning: Før du er villig til å gi fra deg retten til å anke til Høyesterett vil du være sikker på "dommerkvaliteten", enten vedkommende skal fungere som voldgiftsdommer eller som meglingsmann. Jeg vet for lite om kvalifikasjonene til de oppmenn Handelskammeret kan tilby, og hvis ingen tør være de første, vil ordningen aldri ta av.

3. Endring av tjenestepensjon m.v. (prof. Stein Evju).

Artikkelen er en grundig drøftelse av de muligheter som en arbeidsgiver måtte ha til å endre på eksisterende pensjons og forsikringsordninger som de ansatte med rette eller urette kan oppfatte som en velervervet rettighet, iallfall som en del av arbeidsavtalen.

Utgangspunktet er at endringsmulighetene er begrenset, noen ganger mer begrenset (tariffavtale) enn andre. Hvis arbeidsgiver først har forpliktet seg til å forsikre sine ansatte, kan han normalt bare komme ut av avtalen dersom han kan påberope seg en skjønnsmessig endringsadgang i kombinasjon med eller direkte basert på avtaleloven § 36, eller han kan gå til kollektiv oppsigelse av de ansatte for å fremforhandle en ny arbeidsavtale.

Forfatteren beskriver også arbeidsmiljøloven § 73 a og b, som skal sikre de ansatte rett til å "bli med" når et foretak overdras til nye eiere, og høyesterettsdommen i Rt. 1997. 1965 som fastslår at pensjonsordning likevel ikke kan kreves overtatt av ny eier, men det drøftes ikke om dette kan være "instrument" for å få reforhandlet slike avtaler. (Mine antakelser er at en reorganisasjon, som utelukkende hadde til hensikt å løsgjøre seg fra pensjonsforpliktelser, ikke ville bli akseptert).

4. Earn-out (prof. dr. juris Ole Gjems-Onstad).

"Earn-out" er det nye satsningsområdet for skattemyndighetene, nå som goodwill-sakene begynner å finne sin avslutning. Begrepet, som ikke har funnet noen norsk oversettelse, refererer seg til et fenomen ved kjøp av kunnskapsbedrifter: Kjøper vil sikre at kunnskapen forblir i det kjøpte selskapet og gjør det ved å gjøre deler av kjøpesummen betinget av at selger fortsatt skal vie sin arbeidstid til selskapet, eventuelt kombinert med resultatmål i fremtiden.

Spørsmålet som drøftes grundig i denne artikkel, med sidesprang til beslektede områder, er hvorvidt dette er kapitalinntekt innvunnet ved realisasjon av aksjer, eller arbeidsinntekt knyttet til tidligere eiers arbeidsinnsats i fortid og fremtid.

Der hvor "earn-out" utelukkende er knyttet til fremtidige resultater (uavhengig av om selger arbeider i foretaket eller ei), går forfatteren relativt langt (men etter min mening ikke for langt) i å fastslå at det da er vanskelig å karakterisere de senere utbetalinger som annet enn gevinst.

Forfatteren trekker trådene til beslektede områder, således høyesterettsdommene i Kruse Smith(Rt. 2000.758) og Pre Finans (Rt. 2000.1739), hvor spørsmålet var om gevinst ved realisasjon av aksjer var kapitalinntekt eller arbeidsinntekt, og Paulsen (Rt. 2000.772) hvor temaet var omklassifisering av goodwill ved salg av egen virksomhet til heleiet aksjeselskap. Han finner imidlertid ikke at noen av disse dommene gir noen fasit for "earn-out"-tilfellene.

I artikkelen påvises det også at dersom man bommer på klassifiseringen av "earn-out" inntekter i selvangivelsen, kan resultatet bli særdeles kostbart, og forfatteren peker i denne forbindelse på den senkning av terskelen for hva som skal anses som "ufullstendige og uriktige opplysninger", som har nedfelt seg i høyesterettspraksis de seneste år.

Forfatteren tar for seg momenter for klassifiseringen, og synes å ha sympati for å ta utgangspunkt i en beregnet riktig lønn for selger. Bare den del av "earn-out" vederlaget som overstiger dette vil være kapitalinntekt (gevinst). Deretter drøftes "hva hvis" omklassifisering likevel skjer.

Ole hadde ikke vært Gjems-Onstad om han ikke hadde avsluttet artikkelen med en grusom salve. Denne gang mot Skattedirektoratets prioritering i goodwill-sakene, som han mener er et lite sidespor i norsk skatterett. Forfatteren frykter at ligningsmyndighetenes holdning i "earn-out" sakene er en forlengelse av det samme sidespor.

5. Omdannelser og korreksjonsskatt (studierektor, statsautorisert revisor Tor S. Kildal).

Artikkelen tar for seg sider ved omdannelse til aksjeselskap, konserninterne overføringer og fusjon.

Forfatteren behandler begrepene regnskapsmessig egenkapital og skattlagt kapital, som inngår i flere av de skatteregler som er aktuelle ved omdannelser og omorganiseringer.

En konsekvens av at regnskapsreglene og skattereglene har skilt lag, er at selskaper i noen situasjoner er i stand til å dele ut utbyttet av midler som ennå ikke er beskattet. Derfor er det i skatteloven § 10-5 inntatt regler om korreksjonsskatt som har til formål å avstimulere slike utdelinger.

Artikkelen tar for seg hvorledes omorganiseringer/omdannelser i gitte tilfeller kan utløse korreksjonsskatt dersom eierne ikke er seg bevisst forholdet til utsatt skatt i de involverte selskaper.

Teksten illustreres med talleksempler som burde være forståelig selv for jurister. Artikkelen er klart nyttig innenfor et område som ikke man finner meget om andre steder.

6. Regnskapsføring av uoppfylte avtaleforpliktelser (doktorgrads­stipendiat, sosialøkonomErlend Kvaal).

Forfatteren gjør seg til talsmann for et syn som ikke er ukjent i internasjonal regnskapstenkning: At regnskapet ikke bare skal vise de historisk gjennomførte transaksjoner, men også hvilke transaksjoner den regnskapspliktige er involvert i.

For vurderingen av et rederi er det interessant å se skip som rederiet måtte ha i ordre og hvilken pris de tror de må betale for disse, og hva verdien er i dag i forhold til avtalt pris.

For vurderingen av verftet er det like viktig å vite hvor mange skip de har i ordre, hva de tror de kan få for disse og hva det vil koste å bygge dem.

Forfatteren går langt tilbake i regnskapsteorihistorien, men stanser først og fremst ved Yuji Ijiri, som i en analyse fra 1980 begrunner hvorfor også uoppfylte avtaleforpliktelser bør vises i regnskapet, begrunnelser som forfatteren har sympati for.

Artikkelen er med andre ord primært de lege ferenda tenkning på regnskapsrettens område.

Dersom forfatterens tanker blir regnskapsrettslig virkelighet, vil det representere et enda mer markert skille mellom regnskap etter regnskapsloven og regnskap etter skatteloven enn det som er tilfelle i dag. Forfatteren ser imidlertid ingen grunn til at Norge skal utvikle en egen regnskapsnorm når det dreier seg om universell problematikk som allerede er under behandling i internasjonale forum.

7. Finansiering av ansatte-aksjer - Kruse Smith-modellen (amanuensis Hugo P. Matre).

Artikkelen tar utgangspunkt i høyesterettsdom i Kruse Smith-saken (Rt. 2000.758). Saken omhandlet et vellykket forsøk på å få tilordnet ansatte kapitalinntekt (aksjegevinst) på en fordel som i alle fall kunne assosieres til deres arbeid. Det forelå en aksjonæravtale mellom hovedaksjonær og de ansatte, som sikret at de ansatte bare betalte et beskjedent kontantbeløp for aksjen, men måtte avstå differansen mellom det de hadde betalt og virkelig verdi på anskaffelsestidspunktet til hovedaksjonæren ved salg. Fikk de mer enn dette for aksjen, var det deres gevinst.

Forfatteren vurderer hvorvidt slike kredittordninger vil være i strid med aksjeloven § 8-10, som setter et preseptorisk forbud mot at et selskap stiller midler til rådighet, yter lån eller stiller sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet (eller samme konsern).

Forfatteren kommer til at når det skjer emisjon til pålydende, og det er en tredjeperson som eventuelt skal kjøpe aksjene til matematisk verdi, så er man ikke i konflikt med § 8-10. Dette er ikke kreditt, selv om aksjenes verdi på emisjonstidspunktet er høyere enn pålydende.

I Høyesteretts premisser uttales det at de ansatte har fått en vederlagsfri kreditt fra "arbeidsgiver". Etter aksjonæravtalen var det hovedaksjonæren som innkasserte mellomlegget, og ikke selskapet, og undertegnede har i foredrag gitt uttrykk for at modellen bare kan virke når eventuelle kreditter ytes av andre enn selskapet, for eksempel en fysisk hovedaksjonær som herr Kruse Smith (men da kan vi fort komme over i de problemstillinger som Tore Bråthen diskuterer i første kapittel).

Matre snakker bare om finansieringen, han drøfter ikke de skattemessige sider. I sin artikkel om "earn-out" sier Gjems-Onstad rett ut at dommen er gal og langt på vei nøytralisert av den senere Prefinansdom. Det bør man ha i mente hvis man tenker på å bruke Kruse-Smithmodellen i forbindelse med insentivordninger for ansatte. Selv om man skulle finne en "lovlig finansieringsmåte" for billige ansatte-aksjer, kan modellen krasje likevel.

8. Regnskapsrettens betydning for utdeling av utbytte i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper (studierektor, statsautorisert revisor Hans R. Schwencke).

Artikkelens utgangspunkt er at formålet med regnskapsloven av 1998 ikke bare er å bidra til at regnskapets brukere får informative og standardiserte regnskapsopplysninger, men også å danne grunnlag for utbyttebegrensningsregler (og indirekte for beskatning).

Forfatteren reiser spørsmålet om regnskapsretten er tilstrekkelig klar til å danne et entydig grunnlag for beregningen av utbyttet fra selskaper, og om den private Norsk Regnskaps Stiftelse i praksis eier for omfattende fullmakter til å fastsette utbyttegrunnlaget i Norge.

Ikke uventet kommer forfatteren til at reglene ikke er presise nok, og at Regnskapsstiftelsen i praksis har for omfattende fullmakter ved at utbyttet de facto bestemmes av regnskapsstandarder gitt av stiftelsen og ikke i lov gitt av et demokratisk valgt parlament.

Norsk regnskapslovgivning er en refleks av EUs regnskapsdirektiver, men disse åpner for en fleksibilitet i metodevalget for verdsettelsesspørsmål i regnskapet, som ikke gjenfinnes i våre regler for mellomstore og store foretak. Små foretak derimot har en ikke ubetydelig fleksibilitet. Det er paradoksalt er at dette setter små foretak i stand til å dele ut relativt større utbytte enn de større, for eksempel ved at de slipper å gjeldsføre pensjonsforpliktelser.

Forfatteren legger imidlertid også vekt på spesielle utslag av regnskapsreglene for fusjon og for kjøp av egne aksjer, hver på sin måte.

Forfatteren har flere forslag til endringer. Han konkluderer med at skillet mellom innskutt og opptjent egenkapital bør utgå av lovgivningen og erstattes med en distinksjon mellom bunden og fri egenkapital alene. Henvisningen til norsk "god regnskapsskikk" må bort og erstattes med internasjonale standarder (IAS), slik forutsatt for børsnoterte selskaper innenfor EØS-området innen 2005. Han mener også at lovgiver bør ta flere selskapsrettslige standpunkter i tilknytning til omorganisering som fusjon, fisjon, omdannelse m.v., for å kunne sikre forutberegnelighet på utbytteområdet.

9. Inngåelse av forretningsavtaler (dr. juris Bjørn Stordrange).

Artikkelen tar utgangspunkt i tesen om den "stegvise bundethet" etter norsk rett. Denne teori lever også utenfor Norge, nemlig i Sverige og har en begrenset støtte i en meget konkret, norsk høyesterettspraksis. I andre land er en avtale en avtale når den er undertegnet og avtalebetingelser som styregodkjennelse og liknende er oppfylt.

Tesen om den "stegvise bundethet" bygger på at du kan være bundet av en avtale før den endelig er underskrevet, og tesen har sitt utgangspunkt i vår kontraktsfrihet og rettssetningene om at en muntlig avtale er like bindende som en skriftlig, at avtale kan komme i stand ved konkludent adferd, osv.

Forfatteren synes å legge til grunn at tesen er reell, selv om han tar klart avstand fra det svenske ytterpunkt om at partene kan være bundet selv om det gjenstår 10-15% av forhandlingene, og mener at tesen skaper en uheldig rettsusikkerhet.

Mitt inntrykk er at forfatteren ser en viss mann på lyse dagen. I de høyesterettssaker som er referert og hvor Høyesterett har kommet til at det foreligger en avtale, så har de - så langt undertegnede kan se - kommet til dette fordi de mener at det faktisk foreligger en avtale som oppfyller de basale krav til tilbud og aksept.

Jeg kan ikke se eksempler på at Høyesterett har forskjøvet kompetanse fra styret til administrasjonen eller tilsvarende, slik forfatteren frykter kan skje.

Det er kanskje et blindspor å tro man står overfor en tese. Det synes muligvis mer fruktbart bare å konstatere at ved å anvende alminnelige avtaletolkningsprinsipper, kan man i noen tilfelle komme til at det faktisk foreligger en endelig og bindende avtale, selv om det skulle gjenstå detaljer som likevel er regulert i sedvaner, standardkontrakter eller annet anvendelig på rettsforholdet.

Jeg er enig med forfatteren i hans kritikk av prinsippet, men jeg er ikke sikker på at det er et prinsipp i den forretningsjuridiske virkelighet. Derimot kan den "stegvise bundethet" være et høyst aktuelt tema på andre rettsområder: Når blir man samboere? Når man setter igjen tannbørsten eller når man melder fra til Folkeregisteret? Men forretningsjus er det ikke.

Moderne forretningsjus var en litt overraskende bok. Hadde tittelen vært "Aktuelle temaer i forretningsjussen", ville jeg blitt mindre overrasket. Forfatterne tar opp aktuelle temaer i en verden hvor man opplever at handlefrihet ikke bare reguleres av tradisjonelle rettskilder som aksjelov og skattelov, men også av "ujuridiske" termer utbygget i regnskapsskikk og regnskapsstandarder. Noen temaer har ellers ikke vært behandlet eller bare perifert behandlet i juridisk teori og gir gode linker for videre dybdesøk når det skulle være aktuelt. For praktikerne er en del av artiklene matnyttig referansemateriale, og selv om regnskapsføring av ikke-oppfylte kontrakter ennå bare har nådd tegnebrettet, er tankegangen bak en spennende intellektuell eksersis.

En tverrfaglig, litt annerledes bok - og avgjort verdt å ha i hyllen.