Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Det menneskerettslige vernet mot frihetsberøvelse og tvang i behandlingsøyemed innenfor psykiatrien

Aslak Syse (f. 1946), cand.med. (Oslo 1972), cand.jur. (Oslo 1988) og dr.juris (Oslo 1996). Han har arbeidet i legestillinger i Finnmark fra 1972–1988. Fra 1989 har han vært knyttet til Institutt for offentlig rett ved Universitetet i Oslo, fra 1997 som professor i rettsvitenskap. E-mail: aslak.syse@jus.uio.no.

  • Side: 318-342
  • Publisert på Idunn: 2006-12-20
  • Publisert: 2006-12-20

Abstract: In this paper, the focus is to explore to what extent Human Rights instruments may protect patients in psychiatric hospitals against involuntary detention, forced medication and other use of forced treatment and handling by the staff members. The binding HR-conventions to protect civil and political rights seem to open for the use of a wide range of forced interventions as long as they may be justified by “therapeutic necessity”. The soft-law instruments specifically assigned for protection of the dignity and autonomy of psychiatric patients seem to be of little effect in practice.

Key words: Civil commitment, involuntary treatment, forced medication, detention, psychiatric treatment

A. PROBLEMSTILLING. OVERSIKT

Det rettslige utgangspunkt i vår kulturkrets er at bruk av tvang og makt overfor individet er ulovlig og kan føre til strafferettslige reaksjoner. Det gjelder imidlertid unntak fra dette hovedprinsippet i situasjoner der tvangsbruk betraktes som nødvendig og forsvarlig for å ivareta andre viktige rettsgoder («rettmessig tvang»), som for eksempel liv, helse og sikkerhet. Hjemler for slik tvangsbruk finnes blant annet i straffelovgivningens alminnelige straffrihetsbestemmelser og særlovgivningens tillatelser til tvangsbruk i visse høve.

Inngrep i den personlige frihet krever hjemmel. Dette framgår både av internrettslige overordnede normer (legalitetsprinsippet) og av internasjonale konvensjoner om menneskerettigheter.1

Den enkeltes selvbestemmelsesrett og frihet er helt sentrale verdier i vårt samfunn. Lovfestet adgang, eventuelt plikt, til tvangsbruk må derfor kunne begrunnes og rettferdiggjøres, både gjennom den lovgivningsprosessen som åpner for bruk av tvang, og i det enkelte tilfellet der tvang tas i bruk. Jo mer inngripende tiltak av tvangsmessig karakter som settes inn overfor en person, jo klarere må hjemmelen for et inngrep være, og jo sterkere må både den allmenne og den konkrete begrunnelsen være (proporsjonalitetsprinsippet).

I psykisk helsevern er tvangsbruken ofte åpen og tydelig idet det lovlig kan vedtas administrativ frihetsberøvelse som kan vare ved i en årrekke.2 Slik tvangsbruk er heller ingen sjelden begivenhet.3 Frihetsberøvelsen kan igjen bli supplert med ulike andre begrensninger i den personlige frihet som f.eks. bruk av tvangsmidler, tvangsmedisinering m.v., se avsnitt C.

Det er ikke påfallende at slik tvangsbruk innen psykisk helsevern mange ganger er blitt vurdert i et menneskerettsperspektiv, og det finnes et titalls relevante folkerettslige instrumenter på feltet. Enkelte er generelle og tar sikte på å sikre borgernes sivile og politiske rettigheter; flere av disse er konvensjoner som er gitt direkte virkning i norsk rett, se avsnitt D. Andre mer spesialiserte rekommandasjoner og resolusjoner er direkte rettet inn mot rettsstillingen til personer med psykiske lidelser. Disse er ikke rettslig bindende og vil i det videre bli omtalt som soft-law, se avsnitt E.

Mer påfallende er at denne oppmerksomheten ikke har bidratt til å gi pasienter på dette feltet et særlig godt vern. Som det vil fremgå, har f.eks. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) akkurat på dette feltet gitt den enkelte stat en vid skjønnsmargin ved konkret prøving ved anførte brudd mot Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8. Også ved anførte brudd mot EMK artikkel 3 og artikkel 5 synes EMD å legge vesentlig vekt på hva som synes psykiatrifaglig velbegrunnet i den enkelte stat. Det kreves imidlertid at det kan framlegges dokumentasjon for at det foreligger slike begrunnelser for at frihetsberøvelse lovlig skal kunne opprettholdes.4 Den store mengden soft-law instrumenter som skal sikre psykiatriske pasienters integritet og autonomi, blir i liten grad brukt ved konvensjonshåndhevingen for å bidra til et mer effektivt menneskerettsvern.

Før den menneskerettslige beskyttelsen drøftes nærmere (avsnitt D og E), er det hensiktsmessig først å redegjøre for underliggende verdier og verdikonflikter som avspeiles i (tvangs)psykiatrien. Slike verdikonflikter kan synes å virke inn på effektiviteten i menneskerettsbeskyttelsen (avsnitt B) og hva slags tvangsbruk som er aktuell – og blir benyttet – i psykisk helsevern (avsnitt C). Det er slike underliggende verdikonflikter, herunder den målbevisste tvangsanvendelsen med en faglig begrunnelse, som danner bakgrunnen for det oppstilte vernet i menneskeretts-(MR-)instrumentene.

B. UNDERLIGGENDE VERDIER OG VERDIKONFLIKTER

I et tverrvitenskapelig nordisk forskningssamarbeid omkring legitimiteten av bruk av tvang innenfor psykiatrien ble det identifisert ulike overordnede verdier (hensyn) som kan ses som relevante for den rettslige reguleringsmåten (Syse og Nilstun 1997).5 Disse verdiene er dels overlappende, og dels utgjør de selvstendige hensyn som kan komme i konflikt med hverandre. Noen ganger er disse verdiene eksplisitt formulert, andre ganger bare forutsatt. Det finnes ingen allmenn enighet om hvordan de bør defineres eller klassifiseres, men ut fra en tradisjonell nordisk medisinsk-etisk terminologi vil den følgende listen fange opp de viktigste (det tilsvarende engelske uttrykket er satt i parentes):

  • Selvbestemmelsesrett (Respect for autonomy)

  • Autonomi som ideal (Respect for autonomy)

  • Rett til privatliv (Respect for privacy)

  • Respekt for personens vurderinger (Respect for integrity)

  • Respekt for fysisk og psykisk integritet (Respect for integrity)

  • Beskytte mot skade (Protection from harm/Non-maleficence)

  • Gjøre det gode (Beneficence)

  • Hindre diskriminering (Protection from discrimination/Justice)

  • Rettssikkerhet (Justice)

  • Rettferdighet (Distributive justice/Fairness)

  • Beskyttelse av selve livet (Sanctity of life)

  • Effektiv ressursutnytting (Efficiency)

Denne listen kan sikkert suppleres, og verdiene er ikke satt opp i prioritert rekkefølge. Det er heller ikke klart hva som skal regnes som én verdi. Grupper av verdier kan f.eks. sammenfattes i ett begrep, hvilket de engelske uttrykkene viser. Mens enkelte av verdiene representerer etiske handlingsbud for yrkesutøveren, tar andre verdier utgangspunkt i vernet av pasientens personlige interesser. Atter andre oppstiller prosessuelle krav ved en eventuell inngripen.

Det viktigste i denne sammenheng er å synliggjøre at det bak reguleringsmåten i psykiatrien – de samme hensynene gjør seg også gjeldende ved inngrep i barnevernet og i rusmiddelomsorgen – ligger så vidt mange og ulike verdier. De fleste av disse fremstår også som legitime og hensiktsmessige for godt fungerende omsorgstjenester.

Fra et lovgiverperspektiv kan det ofte være hensiktsmessig å dempe verdikonflikter under lovgivningsprosessen. I den kliniske hverdag framstår imidlertid disse konfliktene særlig klart når f.eks. rettsanvenderen (oftest: en overlege) kan fatte vedtak om å innlegge en protesterende pasient i psykiatrisk sykehus.6

Flere hensyn kan imidlertid falle sammen, som f.eks. når det gis hjemmel for frihetsberøvelse for å kunne beskytte et alvorlig deprimert medmenneske fra å skade seg selv. Da vil hensynet til ivaretakelse av selve livet oppfylles. Samtidig kan handlingen ofte forsvares ut fra personellets etiske, og dels lovfestede, plikt til å handle i pasientens interesse. På den andre side vil en slik reguleringsmåte stå i strid med hensynet til pasientens selvbestemmelsesrett dersom frihetsberøvelsen skjer mot pasientens vilje, og i strid også med integritetsvernet dersom frihetsberøvelsen gjennomføres på tross av en bevisst fysisk motstand.

Lovgiver kan ta stilling til slike verdikonflikter ved reguleringsmåter som tillegger ett – eller flere – av de relevante hensynene større vekt enn de øvrige, men ofte tydeliggjøres ikke dette verdivalget under lovforberedelsen. Et normativt utgangspunkt er uansett at bruk av tvang må kunne rettferdiggjøres.

Syse og Nilstun (1997) fant følgende allment anerkjente begrunnelser for en slik rettferdiggjøring:

  • Det finnes en samfunnsmessig plikt til, om mulig, å restituere kompetansen (evnen til autonomi, autonomi som ideal) til personer som helt eller delvis mangler slik kompetanse som følge av psykisk sykdom.

  • Det finnes en samfunnsmessig plikt til å minske og forebygge lidelse hos personer med psykisk sykdom. I situasjoner der en pasient på grunn av sin sykdom ikke selv forstår at han eller hun trenger hjelp, er det i vedkommendes egen interesse at han eller hun gis nødvendig omsorg og behandling, selv om det skjer mot vedkommendes vilje.

  • Det finnes en samfunnsmessig plikt til å forhindre at personer med psykisk sykdom skader andre, dels for å beskytte omgivelsene, dels fordi det er i pasientens egen interesse å ikke skade andre. Han eller hun bør derfor gis nødvendig omsorg og behandling, selv om det skjer mot vedkommendes vilje.

Men slik tvangsbruk vil være i strid med andre viktige hensyn som taler mot bruk av tvang:

  • Personer som i relevant henseende er kompetente, har rett til fritt å bestemme over seg selv. Idealet er at selv personer med begrenset kompetanse har rett til innflytelse på avgjørelser som angår dem. Administrativ frihetsberøvelse av slike personer innebærer en innskrenkning i denne retten til selvbestemmelse.

  • Selv overfor personer som i relevant henseende ikke er kompetente, kan administrativ frihetsberøvelse innebære en krenking av deres person.

  • Det er dårlig dokumentert om, og på hvilken måte, tvangsinngrep påvirker og forbedrer behandlingsresultat og pasientens prognose.7

Skal bruk av tvang kunne rettferdiggjøres, vil viktige hensyn måtte vektlegges for å sikre at slik bruk ikke blir uforholdsmessig:

  • Den enkelte bør beskyttes mot unødig – og derved rettsstridig – tvang. Risikoen for misbruk av administrativ frihetsberøvelse bør minimaliseres, og eventuelle rettsstridige innleggelser bør kunne oppdages og avsluttes.

  • Psykiatriens oppgaver bør avgrenses slik at administrativ tvang ikke anvendes mot andre personer enn de som lider av psykisk sykdom og av den grunn trenger omsorg og/eller behandling.

  • Risikoen for ikke å ta i bruk frihetsberøvelse når dette finnes helt nødvendig, bør samtidig minimaliseres.

Inngrep mot personens vilje fordi samfunnet ved kompetent organ vedtar frihetsberøvelse eller andre tvangsinngrep, er utslag av paternalisme, dvs. at beslutningsfatteren «vet best» hva som er i pasientens interesse. Kort sagt kan frihetsberøvelse brukes ut fra to overordnede hensyn. Det ene er tvang i den psykisk syke personens egen interesse. Dette er for å sikre etablering – eller vedlikehold – av et forsvarlig behandlingstilbud eller for å hindre at vedkommende skader eget liv eller helse. Dette kan da kalles individuell paternalisme. Det andre er at frihetsberøvelse kan iverksettes for å hindre at den psykisk syke vil kunne skade andre personers liv eller helse. Dette kan da kalles sosial paternalisme, og psykiatrien får da en samfunnsbeskyttende funksjon. Det er et fellestrekk ved lovgivningen i de fleste vestlige land at begge disse hensyn ivaretas gjennom lovgivningen.

C. TVANGSBRUK I PSYKISK HELSEVERN. AVGRENSNINGER

Det er ulike situasjoner som kan utløse bruk av tvang overfor personer med psykiske lidelser. Tvangsbruken som skal behandles i det videre, avgrenses i hovedsak til å omhandle institusjonell behandling av personer med psykiske problemer for bedring av deres psykiske problemer, eller fordi de er til fare for eget eller andres liv og helse. Dette kan synes å gi vide rammer for gjennomgangen, men temaavgrensningen fører til at flere viktige aspekter ved tvangsbruk overfor pasienter med psykiske lidelser faller utenfor. Blant de viktigste kan nevnes spørsmålet om retten til behandling utenfor institusjon, dvs. i kommunene, og retten til behandling i institusjon, dvs. i spesialisthelsetjenesten, der personen er motivert for behandling.8 Også viktige spørsmål knyttet til etablering av frivillige innleggelser i institusjon og bruk av tvang overfor frivillig innlagte, tvangsbehandling av personer med psykiske lidelser innenfor kommunehelsetjenesten, ved «community order», og – ikke minst – behandling av personer med psykiske lidelser i institusjoner innenfor kriminalomsorgen faller utenfor. Forholdet mellom psykisk helsevern og kriminalomsorg i et menneskerettsperspektiv er et selvstendig – og viktig – tema.9

Den menneskerettslige beskyttelsen ved selve frihetsberøvelsen blir derfor særlig fokusert, dette gjelder både selve etableringen (tvangsinnleggelse) og tvangsmessig tilbakehold når vedkommende begjærer seg utskrevet (retensjon).10 Det kan være brukt mye tvang forut for selve etableringen av vernet, men denne bruken holdes utenfor. Det er for øvrig slik at det kan bli brukt mye tvang, eller trusler om bruk av tvang, også forut for frivillige innleggelser. Den viktigste rettssikkerhetsgarantien er da at man «fritt» skal kunne forlate institusjonen etter eget ønske, men dette er langt fra sikkert, se nedenfor.

Det er utvilsomt en stor gråsone mellom klart frivillige og klart tvangsmessige innleggelser, se figur 1.11 En amerikansk intervjuundersøkelse blant frivillig innlagte pasienter viste at mer enn 30 prosent av disse mente at de nok ville blitt tvangsinnlagt dersom de ikke hadde samtykket til frivillig innleggelse.12 De utfordrende spørsmål om gyldigheten av slike samtykker tas ikke opp i denne sammenheng.13 Derimot vil jeg kort nevne spørsmålet om muligheten til å omgjøre en pasients rettslige status fra å være frivillig innlagt til å være tvangsinnlagt idet pasienten begjærer seg utskrevet. Dette kalles konvertering, og Norge var fram til lovendringer i 2006 det eneste nordiske landet som hadde et lovfastsatt forbud mot dette.

Situasjoner hvor konverteringsforbudet tilsynelatende ikke har kunnet la seg overholde, har medført brudd på lovskravet i EMK artikkel 5, se avsnitt F, II. Dette har ført til lovendringene av 2006 som åpner for en snever adgang til konvertering også i norsk rett.14

I tillegg til tvangsbruk knyttet til tvangsinnleggelsen og det å opprettholde selve frihetsberøvelsen (låste dører m.v.), anvendes i ikke ubetydelig utstrekning ulike former for tvang overfor tvangsinnlagte pasienter.15 I all hovedsak dreier det seg om bruk av tvangsmidler, som er foranstaltninger som iverksettes for å bringe en tilsynelatende uholdbar situasjon under kontroll. Dette er inngrep begrunnet i nødrettslige betraktninger. Når mildere inngrep ikke har ført – eller kan føre – til målet, er det åpnet for kraftige inngrep som anbringelse i isolat, bruk av reimer, tvangstrøye eller andre mekaniske tvangsmidler, og for bruk av beroligende medikamenter. Dette er allment aksepterte tvangsmidler i alle vestlige land, men bruken skal være situasjonsbestemt med utgangspunkt i en konkret pasients (uakseptable) atferd. Bruken er derfor ikke et ledd i behandlingen av den psykiske sykdommen.

Figur 1: Den normative sammenhengen mellom frivillige innleggelser og tvangsinnleggelser (Høyer og Dalgard (2002) 73.

Særlige spørsmål er knyttet til legitimiteten av å tvangsbehandle sykdommen, dvs. å gripe inn i – for å endre – pasienters personlighet, virkelighetsoppfatning, symptomer m.v. uten vedkommendes samtykke, noen ganger på tross av klar og åpen motstand fra pasienten. Her er det tidligere og helt inn i 1970-årene tatt i bruk sterke virkemidler som operative inngrep i hjernen (leukotomi) eller i kjønnsorganene (kastrasjoner), bruk av ulike sjokkmetoder for å slå ut hjerneaktiviteten m.v. Av disse er det i dag bare ECT (elektrosjokkbehandling) som fremdeles benyttes i klinikken, men da enten på grunnlag av samtykke eller nødrettslige vurderinger ved sterke depresjoner. I dag er de etiske og rettslige spørsmålene særlig knyttet til legitimiteten av bruk av tvangsmedikasjon med inngripende legemidler for å fjerne symptomer som ledd i behandling av alvorlige psykiatriske sykdommer, eventuelt for å vedlikeholde slik symptomfjerning.

I institusjoner der personer med alvorlige psykiske lidelser gis behandlingsopphold, oppstår også spørsmål om andre inngrep i pasientens frihet. Det kan f.eks. være spørsmål om kontroll av telefon og brev dersom slik kommunikasjon med utenverdenen antas å kunne bringe farlige redskaper eller stoffer inn i institusjonen. Kommunikasjonskontroll brukes også for å hindre at pasienter rettsstridig og gjentakende sjikanerer personer utenfor institusjonen når sjikaneringen oppfattes å være utslag av pasientens lidelse. Beslag av farlig redskap trenger ikke bare gjelde våpen eller skarpe gjenstander; ved selvmordsfare kan det innebære beslag av laken eller alminnelige klesgjenstander som belter og strømper. Beslag og destruksjon av rusmidler, legemidler og farlige stoffer er også sikkerhetstiltak som blir tatt i bruk, og som kan ses som offentlige inngrep i privatsfæren ut over det som er vanlig ellers i samfunnet.

De historiske erfaringene med å utsette psykiatriske pasienter – og andre særlig sårbare pasientgrupper – for uforsvarlige forsøk og eksperimenter, har ført til et særskilt rettssikkerhetsvern mot «experimentation» i ulike MR-instrumenter, se f.eks. artikkel 7 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP). Dette vernet er viktig for pasienter som ikke (alltid) kan ivareta egne interesser gjennom samtykke, og desto mer nødvendig for tvangsinnlagte psykiatriske pasienter. Pasienten er da allerede i en uønsket tvangssituasjon som vanskeliggjør oppfyllelsen av et krav om frivillig avgitt samtykke. På den andre siden vil et for absolutt forbud mot medisinske forsøk samtidig kunne innebære rettslige problemer med å utprøve nye, og mindre inngripende, legemidler. Forsøk for å klarlegge medikamenters virkninger og bivirkninger ved alvorlige psykiatriske sykdommer må nødvendigvis være basert på utprøving (også) på denne pasientgruppen. Svaret kan altså ikke være et rent forbud, men må føre til etableringen av organer som må foreta bredt sammensatte faglige og etiske vurderinger av slike forsøks mulige medisinske gevinster og skadepotensialer.16 Herunder må pasienters – og deres rettslige representanters – reservasjonsmuligheter særlig vurderes.

D. BINDENDE FOLKERETTSLIGE INSTRUMENTER

1. INNLEDNING

Vernet av alle mennesker – og ikke minst utsatte pasientgrupper – mot uetiske inngrep fra samfunnets side ble nedfelt allerede i FNs Verdenserklæring om menneskerettigheter av 10. desember 1948, der det blant annet heter (artikkel 5): «Ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff.» Dette utgangspunktet er gjentatt i de bindende MR-konvensjonene som alle de nordiske landene har sluttet seg til, se SP artikkel 7, EMK artikkel 3 og FN-konvensjonen om barns rettigheter (FNB) artikkel 37 nr. (1). Torturforbudet er videre utviklet i FN-konvensjonen mot tortur og annen grusom, inhuman og nedverdigende behandling og straff av 10. desember 1984. Men forbudet mot nedverdigende og umenneskelig behandling er også relevant for å hindre overgrep mot pasienter i psykisk helsevern. EMD har i flere saker vurdert behandlingen av pasienter med psykiske lidelser opp mot EMK artikkel 3, se avsnitt D, II. Forbudet mot «nedverdigende og umenneskelig behandling» er en minstestandard som ikke alltid gjentas i de soft-law tekstene som tilsikter styrking av rettsstillingen til personer med psykiske lidelser. Der understrekes krav om respekt for verdighet, integritet og selvbestemmelse, se avsnitt E.

Menneskerettighetsdokumenter kan rettslig sett grovsorteres i to typer instrumenter. På den ene siden har man konvensjoner som er folkerettslig bindende for Norge; enkelte av disse er gjort direkte virkende i norsk rett med forrang foran annen norsk lov, se lov 21. mai 1999 nr. 30 (menneskerettsloven) § 3, jf. § 2. Av disse er det EMK som i praksis har fått størst gjennomslagskraft pga. den individuelle klageretten til EMD, se avsnitt D, II. SP artikkel 7, 9 og 10 skal ivareta de tilsvarende verdiene, se avsnitt D, III. Hovedvekten av den menneskerettslige argumentasjonen i forarbeidene til ny psykisk helsevernlov i 1999 og revisjonen i 2006 ble derfor knyttet til forholdet til EMK. Enkelte andre relevante konvensjoner behandles i avsnitt D, III–V.

På den andre siden finnes resolusjoner, anbefalinger og rekommandasjoner som er vedtatt av ulike internasjonale sammenslutninger, men som ikke er bindende på samme måte. Tidvis er slike instrumenter tillagt stor betydning ved f.eks. utformingen av de norske reglene om psykisk helsevern. Slike instrumenter – kalt soft-law – kan også virke inn ved anvendelsen av de bindende konvensjonene i enkeltsaker. De mest relevante av disse er omtalt i avsnitt E.

I tillegg til å være beskyttet av ulike menneskerettighetsdokumenter som nevnt i forrige avsnitt, kan psykiatriske pasienter være beskyttet av internasjonale faglige og etiske retningslinjer vedtatt av profesjonsgrupper som arbeider med psykiatriske pasienter. Den såkalte Hawaii-deklarasjonen ble vedtatt av det psykiatriske verdensforbundet (World Psychiatric Association, WPA) i 1977 og nedfeller grunnleggende prinsipper for psykiateres behandling av sine pasienter. Det heter blant annet at psykiatriens mål er å fremme helse, personlig selvstendighet og vekst. En pasient skal behandles med en omsorg og respekt som er i pakt med menneskeverdet og pasientens rett til å bestemme over eget liv og helse. En psykiater må ikke ta del i tvungen behandling dersom det ikke foreligger en psykisk lidelse, og han eller hun må nekte å utføre handlinger som er i strid med vitenskapelige eller etiske prinsipper. Hawaii-deklarasjonen er sist oppdatert ved den såkalte Madrid-deklarasjonen av 1996. Madrid-deklarasjonen legger særlig vekt på den rett en pasient må ha til å være en likeverdig part i den terapeutiske prosessen.

2. DEN EUROPEISKE MENNESKERETTIGHETSKONVENSJON AV 1950

INNLEDNING

EMK, som i hovedsak beskytter sivile og politiske rettigheter og grunnleggende friheter, står sentralt i det regionale vernet av menneskerettighetene. Den inneholder blant annet bestemmelser om beskyttelse av retten til liv, personlig frihet og sikkerhet, rettferdig rettergang og andre rettssikkerhetsgarantier, respekt for familieliv og privatliv, tankefrihet, ytringsfrihet og organisasjonsfrihet. Det er vedtatt flere tilleggsprotokoller til EMK som presiserer eller utvider rettighetsvernet.

Alle ratifiserende stater har nå godkjent individuell klageadgang til Menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg (EMD). Enhver person, frivillig organisasjon eller gruppe av enkeltpersoner som hevder å ha vært utsatt for en overtredelse av de rettigheter som er fastsatt i konvensjonen, kan fremme klage. Det foreligger en rekke avvisningsgrunner, dels prosessuelle (tidsfrister, uttømming av nasjonale rettsmidler, klageren må selv ha vært utsatt for et pretendert menneskerettighetsbrudd) og dels materielle (klagen må ikke være åpenbart grunnløs). Dersom en saksøker ikke vinner fram med anførsler om konvensjonsbrudd ved nasjonale domstoler, kan de tilsvarende anførslene fremmes overfor EMD. EMD vil bare kunne fastslå om det foreligger brudd på bestemmelser i EMK og eventuelt utmåle erstatning for konvensjonsbrudd. Men etter EMK artikkel 46 er statene folkerettslig forpliktet til å rette seg etter EMDs avgjørelser. Menneskerettslovens bestemmelse om forrang gjør dette til en internrettslig forpliktelse etter norsk rett.

EMK ARTIKKEL 3; FORBUDET MOT UMENNESKELIG ELLER NEDVERDIGENDE BEHANDLING

EMK artikkel 3 sier at ingen skal utsettes for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Dette er en bestemmelse av stor viktighet for mennesker undergitt frihetsberøvelse eller tvangsmessige inngrep på annen måte. Innholdet i denne konvensjonsbestemmelsen er stort sett blitt belyst gjennom innklaging av soningsforhold i fengsler, og spørsmålet om det foregår tortur av fanger, men den er allment virkende og vil også gjelde tilstander og behandling ved psykiatriske institusjoner.17

Etter EMDs praksis innebærer umenneskelig behandling eller straff at den aktuelle personen utsettes for inngrep som fører til en urettmessig og sterk fysisk eller psykisk lidelse. Nedverdigende behandling eller straff foreligger blant annet når den aktuelle person utsettes for tiltak som ydmyker ham eller henne overfor andre og som er egnet til å skape en følelse av frykt og mindreverdighet. Det er en terskelbestemmelse, dvs. at den ikke åpner for «rettmessige inngrep» om terskelen er overskredet. Terskelen vil imidlertid variere fra saksområde til saksområde. Overfor psykiatriske pasienter er EMD tilbakeholden med å konstatere umenneskelig eller nedverdigende behandling når handlingen framstår som medisinsk eller psykiatrifaglig begrunnet, se nærmere omtale av Herczegfalvy mot Østerrike under artikkel 8 nedenfor.

EMK ARTIKKEL 5; VILKÅR FOR FRIHETSBERØVELSE

Artikkel 5 nr. 1 innledes med å fastslå en grunnleggende frihet: «Enhver har rett til personlig frihet og sikkerhet.» Bestemmelsens andre setning åpner for at statene kan gi lovregler som hjemler frihetsberøvelse på visse vilkår, men slik frihetsberøvelse skal bare kunne skje etter en lovlig beslutning av kompetent myndighet basert på den nasjonale lovgivning, og det kreves mulighet for rettslig overprøving. Mellom flere alternativer åpner bestemmelsen i artikkel 5 (1) bokstav (e) for «lovlig frihetsberøvelse av personer for å hindre spredning av smittsomme sykdommer, av sinnslidende, alkoholister, narkomane eller løsgjengere». Det er originaltekstens «persons of unsound mind» som er oversatt med «sinnslidende».18

EMD har avgjort mange saker om psykiatriske pasienters stilling i forhold til denne artikkelen.19 Den hittil siste dommen, Gajcsi mot Ungarn, ble avsagt 3. oktober 2006. I denne saken unngikk EMD å gå nærmere inn på betydningen av et særlig godt rettsvern for psykiatriske pasienter der retensjon stadig kan fornyes. Ungarn ble funnet å ha brutt artikkel 5 (1) ved at begrunnelsen for fortsatt tvangsvern ikke ble funnet tilstrekkelig dokumentert, og at frihetsberøvelsen da ikke skjedde i samsvar med loven. EMD gikk da ikke nærmere inn på andre påberopte brudd på rettssikkerhetsgarantier i artikkel 5 (4) og artikkel 6.

Et sentralt spørsmål er den nærmere avgrensningen av persongruppen som kan oppfattes å være «persons of unsound mind» og derved rettmessig kunne tilbakeholdes dersom øvrige vilkår også er oppfylt. Dette ble nærmere drøftet i Winterwerp-dommen fra 1979, som fremdeles er den sentrale for forståelsen av dette kravet. Winterwerp selv mente at han ikke var å betrakte som sinnslidende i konvensjonens forstand.20 EMD unnlot å fastlegge en entydig forståelse av begrepet, men la til grunn at innholdet vil være avhengig av utviklingen både innenfor psykiatrien og i samfunnet, noe som nødvendiggjør en fleksibel og «tidsriktig» tolkning. Winterwerp mot Nederland står ennå som referansedommen om prøving av rettmessigheten av frihetsberøvelse overfor psykiatriske pasienter. EMD la i denne saken stor vekt på å klarlegge hvilke omstendigheter som må sikres rundt en administrativ frihetsberøvelse for at denne ikke skal komme i strid med kravene i artikkel 5.

Wachenfeld (1991) har i en monografi om psykiatriske pasienters stilling i forhold til bestemmelsene i EMK systematisert de kriteriene som EMD satte opp for lovlig frihetsberøvelse.21 Hun kaller disse «Winterwerp-kriteriene». Hun framholder blant annet (s. 142):

According to Convention standards, showing that a person is of «unsound mind» means meeting the criteria set out in what will be called the «Winterwerp requirements». The government must be able to show by reliable evidence before the competent national authority that:

  1. a true mental disorder has been established by objective medical expertise;

  2. the mental disorder is of a kind or degree warranting compulsory confinement; – and for any prolongation of detention the government must also be able to show that:

  3. the continued confinement is based on the persistence of the disorder.

I tillegg til de materielle vilkårene etter EMK artikkel 5, oppstilles krav om at lovligheten av iverksatt frihetsberøvelse skal kunne overprøves rettslig, se EMK artikkel 5 (4) som supplerer kravene om rettslig prøving av «civil rights» i EMK artikkel 6. Enhver som er pågrepet eller berøvet sin frihet, skal etter artikkel 5 (4) ha rett til å anlegge sak slik at lovligheten av frihetsberøvelsen raskt kan bli avgjort av en domstol, og at hans løslatelse blir beordret dersom frihetsberøvelsen er ulovlig.

EMK ARTIKKEL 8; BESKYTTELSEN AV PRIVATLIVET

Artikkel 8 (1) i EMK sier at enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse. Artikkel 8 (2) tar for seg på hvilke vilkår statene kan gjøre unntak fra dette hovedprinsippet. Den delen av artikkel 8 (2) som særlig har relevans, sier at inngrep bare kan skje når dette er i samsvar med loven, og da for å beskytte helse eller moral, eller andres rettigheter og friheter. Proporsjonalitetskravet er nedfelt i kravet om at inngrepet må framstå som «nødvendig i et demokratisk samfunn». Kjernen i vernet av privatlivet er den fysiske integriteten, og dette gjelder for alle personer, også personer som er innlagt i psykiatrisk sykehus.22 Vernet innebærer videre at det bare unntaksvis kan gis lovregler om tvangsbehandling av personer i deres eget hjem uten at dette kommer i konflikt med dennes rett til «privatlivets fred». Særlig problematisk er det når eventuell tvangsbruk begrunnes i vedkommendes egen interesse og ikke iverksettes for å «beskytte andres rett og friheter».23

Psykiatriske pasienter som er frihetsberøvet har som nevnt krav på beskyttelse av sitt privatliv. Denne beskyttelsen tilsier imidlertid ikke uten videre at selv svært inngripende tvangsforanstaltninger finnes konvensjonsstridige. I den nevnte Herczegfalvy-dommen fra 1992 ble Østerrikes behandling av en sinnslidende, som ble oppfattet som svært farlig, ikke funnet å krenke EMK artikkel 3.24 Dette til tross for at Herczegfalvy i en lengre periode ble reimet fast til sengen og påsatt håndjern, i tillegg til at han ble tvangsmedisinert og tvangsforet. Gjennomføringen av medisineringen resulterte blant annet i skader som tap av tenner, brukne ribbein og blåmerker. Videre fikk den fysiske og psykiske helsen en knekk etter sammenstøt med en pleier idet Herczegfalvy på forhånd var sterkt svekket pga. en sultestreik.

Disse forholdene ble heller ikke oppfattet å krenke artikkel 8.25 Grunnen til dette er dels at statene i forhold til hva som finnes «nødvendig i et demokratisk samfunn» har en viss skjønnsmargin («margin of appreciation») som statene kan handle innenfor. Dels er grunnen at EMD kom til at behandlingen av en sinnslidende – både i forhold til terskelen i artikkel 3 og i forhold til integritetsvernet etter artikkel 8 – langt på vei må oppfattes som et faglig spørsmål som det er vanskelig for domstolen å overprøve når staten kan vise at det var medisinsk nødvendig å gripe inn i den aktuelle situasjonen (premiss nr. 82 andre avsnitt som relaterte seg til artikkel 3):

The established principles of medicine are admittedly in principle decisive in such cases; as a general rule, a measure which is a therapeutic necessity cannot be regarded as inhuman or degrading. The Court must nevertheless satisfy itself that the medical necessity has been convincingly shown to exist.

Når det ikke forelå brudd på artikkel 3, var ikke integritetsvernet etter artikkel 8 særlig sterkere (premiss 86) vedrørende tvangsforing og tvangsmedisinering:

The first two complaints relate to facts already complained of from the point of view of Article 3 (art. 3). Reference should therefore first be made to paragraph 83 above. In addition, the Court attaches decisive weight here to the lack of specific information capable of disproving the Government’s opinion that the hospital authorities were entitled to regard the applicant’s psychiatric illness as rendering him entirely incapable of taking decisions for himself. Consequently, no violation of Article 8 (art. 8) has been shown in this respect.

Bare på ett punkt ble Østerrike funnet å ha handlet konvensjonsstridig. Ved at all utgående post fra Herczegfalvy var blitt sensurert og konfiskert av anstaltledelsen uten at det var lovhjemmel for dette i nasjonal rett, ble det konstatert en krenking av det prosessuelle legalitetsprinsippet; retten til (fri) korrespondanse kan bare innskrenkes «i samsvar med loven».

EMD har ikke foretatt vurderinger i senere avgjørelser som har svekket de siterte uttalelsene i Herczegfalvy-dommen, og har heller ikke trukket inn soft-law, som stiller strengere krav til ivaretakelse av psykiatriske pasienters integritetsvern enn det som kan utledes av Herczegfalvy-dommen. Det synes altså, foreløpig, å måtte legges til grunn at statene har en svært fri skjønnsmargin på psykiatrifeltet i forhold til rettsvernet etter EMK, noe som f.eks. atskiller seg fra statlig tvangsbruk på barnevernområdet.26

3. FN-KONVENSJONEN OM SIVILE OG POLITISKE RETTIGHETER

SP gjelder som norsk lov, se menneskerettsloven § 2 nr. 3. Flere av de sentrale rettighetene beskyttet etter SP er samsvarende med tilsvarende rettigheter etter EMK. Fordi bestemmelsene i EMK er de som påberopes i praksis, skal de aktuelle bestemmelsene i SP bare kort nevnes.

SP artikkel 7 første punktum har et tilsvarende forbud mot tortur og umenneskelig eller uverdig behandling eller straff som EMK artikkel 3.

Artikkel 9 gjelder retten til å prøve frihetsberøvelse. Bestemmelsen vil i all hovedsak være dekket av EMK artikkel 5, jf. artikkel 6.

Artikkel 10 første ledd slår fast at personer som er berøvet friheten skal behandles humant og med respekt for menneskets iboende verdighet. Disse kravene vil måtte tolkes i samsvar med kravet om respekt for familieliv og privatliv etter EMK artikkel 8. Både artikkel 9 og 10 har blitt påberopt i en utskrivningssak for Høyesterett.27

På dette området oppstiller soft-law instrumentene langt mer spesifiserte krav som burde anvendes mer offensivt av håndhevingsorganene for å gi et mer konkret innhold til de kravene som konvensjonene oppstiller, se avsnitt E.

4. EUROPARÅDETS BIOETISKE KONVENSJON (OVIEDO-KONVENSJONEN)

Europarådets konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin samler de fleste grunnleggende prinsipper om pasientbehandling og om forskning på mennesker.28 Konvensjonen trådte i kraft i 1999, og Norge ratifiserte konvensjonen i 2006.29

Som et hovedprinsipp fastslås i artikkel 2 blant annet at hensynet til pasientene skal gå foran hensynet til rene samfunns- og forskningsinteresser.

I artikkel 5 oppstilles et generelt krav om informert samtykke i samband med medisinsk behandling og forskning. I denne sammenheng er særlig formuleringene i artikkel 6 og 7 av interesse, idet disse omhandler en særlig beskyttelse av personer som mangler personlige forutsetninger for å forplikte seg gjennom samtykke, f.eks. på grunn av manglende evne til forståelse («reduced capacity of understanding»).

Artikkel 7 i konvensjonen beskytter sinnslidende personer, dvs. «persons who have a mental disorder». Behandling uten eget samtykke kan bare skje overfor en person med alvorlig sinnslidelse, «person who has a mental disorder of a serious nature», og da på nærmere angitte vilkår. Personer som kan frihetsberøves etter en «unsound mind»-vurdering etter EMK artikkel 5, vil utvilsomt tilfredsstille kravet om å ha en sinnslidelse «of a serious nature». Dette er imidlertid ikke tilstrekkelig for frihetsberøvelse; behandling uten eget samtykke kan bare gis dersom unnlatelse av å gjennomføre behandlingen av sinnslidelsen vil kunne føre til alvorlig helseskade, i originalteksten: «only where, without such treatment, serious harm is likely to result to his or her health». Det kreves lovhjemmel for slike inngrep, og den nasjonale lovgivningen skal også sikre at det foreligger kontrollorganer og muligheter for å påklage tvangsvedtak.

Artikkel 7 stiller med dette krav om at det må tilbys behandling av den psykisk syke; det åpnes ikke for frihetsberøvelse som bare har karakter av oppbevaring. Dette var bakgrunnen for at det selvstendige vilkåret om at en pasient ville kunne tilbakeholdes dersom han ellers ville lide overlast (ved utskrivning), ble opphevd i den nye norske psykisk helsevernloven av 1999. Dette kunne åpne for opphold uten behandlingsmessige konsekvenser.

Men personer kan – også etter denne konvensjonen – tilbakeholdes ut fra hensynet til andre personers liv og helse (sosial paternalisme). I artikkel 26 åpnes for å gjøre unntak fra konvensjonens bestemmelser, blant annet «for the protection of the rights and freedoms of others».

Etter artikkel 9 skal det for øvrig tas tilstrekkelig hensyn til («should be taken into account») når pasienten i en god fase, dvs. med samtykkekompetanse, gir uttrykk for hvordan han eller hun mener at sykdommen bør behandles om sykdommen på nytt forverrer seg. Det ble framsatt forslag i tråd med slike synspunkter da psykisk helsevernloven ble behandlet av Stortinget, men forslag om å legge vekt på «advanced directives» ble nedstemt vedrørende spørsmålet om tvangsmedisineringstiltak.30

5. FN-KONVENSJONEN OM ØKONOMISKE, SOSIALE OG KULTURELLE RETTIGHETER

FN-konvensjonen av 16. desember 1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven § 2 nr. 2. Ved at rettighetene etter konvensjonen er av positivrettslig karakter og ikke beskytter mot inngrep i den personlige friheten, er de ikke av samme interesse ved vurderingen av regler om bruk av tvang. Det er imidlertid hevdet at det å ikke internere psykiatriske pasienter som kan være til fare for andre, kan medføre brudd på bestemmelsene om retten til liv, beskyttet i artikkel 6.31

Blant de bestemmelser som er relevante for det psykiske helsevernet, er artikkel 12. Artikkelen forplikter konvensjonsstatene til å treffe tiltak for å virkeliggjøre retten for enhver til den høyest oppnåelige levestandard både fysisk og psykisk.

I forbindelse med eksaminasjonen av Norges fjerde periodiske rapport i ØSK-komiteen i mai 2005, uttalte komiteen i sine avsluttende merknader:

The Committee recommends that the state party ensures that every decision to detain a person with mental disorder for compulsory psychiatric treatment to be reviewed promptly by an independent judicial body.

Denne anbefalingen er ikke tatt til følge i norsk rett. Det primære vedtaket om administrativ frihetsberøvelse skal fortsatt fattes av den faglig ansvarlige for vedtak ved den enkelte institusjon.32 Det blir kun en full rettslig prøving av grunnlaget for tvangsinnleggelsen dersom pasienten framsetter klage til kontrollkommisjonen.33 Det er deretter åpnet for en rask og kostnadsfri domstolskontroll etter særprosessen i tvistemålsloven kapittel 33 for alle vedtak av kontrollkommisjonen om tvangsinnleggelse og nektet utskrivning, se psykisk helsevernloven § 7-1.

Etter departementets oppfatning er disse rettssikkerhetsgarantiene tilstrekkelige til å tilfredsstille våre forpliktelser etter denne konvensjonen, se Ot.prp. nr. 65 (2005–2006) punkt 3.2.6. Jeg tror ikke det kan være særlig tvil om at dette må være riktig i forhold til konvensjonskravene.

Spørsmålet om innleggelsesvedtaket bør fattes av en domstol – og ikke av en lege eller psykolog – kommer jeg tilbake til i avsnitt E, III. Etter mitt syn kan det ikke utledes noe krav om dette av ØSK.

6. FNS KONVENSJON OM BARNS RETTIGHETER

FNB trådte i kraft i 1991 for vårt lands vedkommende, og er nå inkorporert gjennom menneskerettsloven § 2 nr. 4. Konvensjonen har i hovedsak bestemmelser som skal sikre at barn blir behandlet humant og ut fra at de er selvstendige individer, og først og fremst med tanke på hva som tjener det enkelte barnet best. Barnets privatliv skal respekteres, og barnet skal ikke skilles fra sine foreldre uten at dette følger av lov og er nødvendig ut fra barnets interesser. Det foreligger få artikler som er av betydning ved tvangsbruk etter internrettslig lovgivning. De viktigste er artikkel 37, som setter forbud mot nedverdigende behandling av barn og ungdom som er plassert i institusjoner, og prinsippet i artikkel 40 om at ingen barn skal bli tvunget til å avgi forklaring eller til å innrømme skyld.

I denne konvensjonen er fysisk og psykisk funksjonshemming på lik linje med rase, kjønn, språk, politisk oppfatning, nasjonal, etnisk eller sosial opprinnelse, fødsel eller annen status, for første gang i menneskerettighetssammenheng eksplisitt opplistet som et ulovlig grunnlag for forskjellsbehandling, se artikkel 2 nr. 1.

En egen artikkel 23 omhandler videre, i fire nummererte punkter, rettigheter til barn med funksjonshemminger. I nr. 1 fastslås blant annet at «et barn som er psykisk eller fysisk utviklingshemmet, skal ha et fullverdig og anstendig liv under forhold som sikrer verdighet, fremmer selvtillit og letter barnets aktive deltakelse i samfunnet». Nr. 2 framhever at «barn med funksjonshemminger har rett til særskilt omsorg». De «rettighetene» som er nedfelt i FNB artikkel 23 (artikkelen bruker ord som «rett til», «partene skal» m.v.), må tolkes som utsagn om at staten skal sikre positive (mer)rettigheter ut fra det enkelte barns konkrete behov. Hjelpetiltakene skal ytes ut fra konvensjonens overordnede prinsipp om å vektlegge hensynet til barnets beste, se FNB artikkel 3.

E. IKKE BINDENDE INSTRUMENTER

1. INNLEDNING

Norge har deltatt i ulike internasjonale fora som har vedtatt rekommandasjoner om hvordan ulike pasientgruppers stilling bør være i den enkelte stat. Disse rekommandasjonene medfører ingen rettslige forpliktelser for myndighetene; de oppstilte «rettighetene» kan derfor ikke håndheves av domstolene. Tekstene oppstiller like fullt relevante retningslinjer både for lovgivningsprosesser og for forvaltningens og domstolenes rettsanvendelse.

Spesiell oppmerksomhet har vært viet situasjonen til psykiatriske pasienter som kan ha bristende realitetsforståelse og derved vanskelig for å ivareta egne interesser. For funksjonshemmede mennesker i sin alminnelighet har slike rekommandasjoner som siktemål å anbefale visse «minimumsrettigheter» for individuelle tilbud, og å pålegge statene «forpliktelser» til å gjøre samfunnets alminnelige tilbud allment tilgjengelige.

2. EUROPARÅDETS REKOMMANDASJON OM BRUK AV TVANG I PSYKISK HELSEVERN FRA 1983

I mange år var denne rekommandasjonen – Res. nr. (83) 2 – av stor betydning for europeiske lands lovgivningspolitiske valg.34 Den gir særskilt beskyttelse av personer med psykiske lidelser som er innlagt uten samtykke. Ved avgjørelser av om det foreligger en psykisk lidelse, fastslår artikkel 2 at dette må skje på medisinskvitenskapelig grunnlag. Om en person har vanskelig for å tilpasse seg samfunnets moralske, sosiale, politiske eller andre normer og verdier, bør ikke dette i seg selv betraktes som en psykisk lidelse. Bestemmelsen skal begrense faren for (mis)bruk av psykiatrien som et politisk og/eller sosialt «renovasjonsvesen».

Blant fanebestemmelsene kan nevnes artikkel 10 som framhever respekten for pasienters verdighet, og som gjenfinnes i psykisk helsevernloven § 4-2.

Men ikke alle anbefalingene er fulgt opp i lovgivningen. I artikkel 1 nr. 2 defineres hva som skal forstås med en tvangsinnleggelse:

[A]dmission and detention for treatment of a person suffering from mental disorder […] in a hospital, other medical establishment or appropriate place […] the placement not being at his own request.

Det stilles altså krav til et ønske, eller forespørsel, fra pasienten selv om innleggelse for at kravet til frivillighet skal være oppfylt. Dette innebærer at de fleste pasientene i «gråsonen» i figur 1 formelt burde vært underlagt tvangsreglene mht. innleggelse. Dette er ikke tilfellet i Norge eller i andre nordiske land.35 En slik utvidet forståelse av tvangsbegrepet legges imidlertid til grunn for forskrift 24. november 2000 nr. 1172 om undersøkelse og behandling uten eget samtykke.

I artikkel 3 stilles tilleggskrav til innleggelsesgrunnlaget ved at pasienten enten skal være til fare for seg selv eller omgivelsene, eller at plasseringen må skje av behandlingsgrunner; dette er krav som senere er regelfestet i Oviedo-konvensjonen, se avsnitt D, IV.

I artikkel 4 oppstilles prosessuelle krav for en lovlig tvangsinnleggelse og i tillegg krav om at pasienten har mulighet til å få en rettslig overprøving av innleggelsesgrunnlaget. Dette følger allerede av bindende regler i EMK artikkel 5, jf. artikkel 6.

I de neste bestemmelsene oppstilles spesifikke krav for å styrke pasienters integritetsvern. I artikkel 5 stilles krav til materiell standard og til en viss medisinsk behandling, mens artikkel 6 begrenser muligheten til å påføre pasienten ytterligere restriksjoner med mindre dette kan begrunnes behandlingsmessig. Artikkel 7 fastsetter et generelt flytteforbud dersom ikke pasienten selv ønsker overflytting til annen institusjon eller slik flytting er behandlingsindisert.

Artikkel 8 fastslår at det skal være en lengstetid for administrative avgjørelser. Alternativt må det foreligge krav om regelmessige kontroller for å prøve om vilkårene for retensjon stadig er til stede. Det skal videre være rettslig overprøvingsmulighet av det medisinskfaglige skjønnet «at reasonable intervals». Også disse kravene er Norge bundet av gjennom reglene i EMK artikkel 5 (4) slik disse er tolket av EMD, blant annet i Winterwerp-saken, se avsnitt D, II. Prinsippet er også nedfelt i tvistemålsloven § 486, se psykisk helsevernloven § 7-1.

I artikkel 11 er det understreket at denne rekommandasjonen ikke skal tolkes som «maksimumsregler». Det står enhver stat fritt til å gi tvangsinnlagte psykiatriske pasienter en bedre rettsbeskyttelse enn rekommandasjonens anbefalte «minstenormer».36

3. EUROPARÅDETS REKOMMANDASJON OM BESKYTTELSE AV MENNESKERETTIGHETER OG VERDIGHET TIL PERSONER MED PSYKISK SYKDOM

Denne nylig vedtatte rekommandasjonen – Res. nr. 10 (2004) – skal som sin «forgjenger» styrke ivaretakelsen av verdighet og menneskerettigheter for personer med psykiske lidelser, spesielt de som er underlagt tilbakeholdelse eller behandling ved bruk av tvang, se artikkel 1.37

Det må etter rekommandasjonen oppstilles som vilkår for tvangsinnleggelse at pasienten har en alvorlig sinnslidelse, at tilstanden representerer en klar risiko for alvorlig skade for pasientens helse eller andre personer, og at det skal være et behandlingsmessig formål med oppholdet. Dette er vilkår som kjennes igjen fra Oviedo-konvensjonen, se avsnitt D, IV. I tillegg oppstilles et proporsjonalitetskrav, dvs. at det minst inngripende tiltak skal anvendes. Pasientens syn tas med i vurderingen dersom tvang skal anvendes, både vedrørende tvangsinnleggelse og spørsmål knyttet til tvangsbehandling, men uten at «advanced directives» blir spesielt nevnt slik som i Oviedo-konvensjonen.

Det er foretatt én viktig innsnevring i forhold til rekommandasjonen av 1983; det åpnes ikke lenger for tvangsinnleggelse dersom unnlatelse av dette «bare» vil kunne føre til en forverring av sinnslidelsen eller kunne forhindre pasienten i å få adekvat behandling, se Ot.prp. nr. 65 (2005–06) punkt 3.2.4. Bortfallet av et rent «behandlingsvilkår» i rekommandasjonen førte likevel ikke til forslag om endringer i inngrepsvilkårene i den norske psykisk helsevernloven. Som det uttrykkes: det ligger fortsatt et behandlingskriterium i rekommandasjonen «selv om dette er slått sammen med, og ligger nærmere, et rent farekriterium».

Det er lett å forstå synspunktet om at dersom det kun åpnes for tvungent vern overfor pasienter som er til fare for seg selv eller andre, vil dette kunne føre til at svært syke personer uten sykdomsinnsikt ikke ville få nødvendig helsehjelp fra det psykiske helsevernet, eller at de ville få slik hjelp for sent. Det kan også føre til risiko for økt stigma for psykisk syke ved et enda større fokus på farlighet, jf. omtalen av enkelte pasienter i media som «tikkende bomber».38 Også i stortingsdebatter er denne terminologien brukt om personer med psykiske lidelser som har foretatt alvorlige lovbrudd.39

Av artikkel 15 følger det at det skal tas nødvendig hensyn til pårørende av psykisk syke, og i særdeleshet til barn. Dette er nye prinsipper innen soft-law instrumentene, og som det til en viss grad ble tatt hensyn til ved lovendringene i 2006.40

Det er derimot ikke nytt at slike instrumenter anbefaler at kompetansen til å ta avgjørelser om frihetsberøvelse fortrinnsvis bør plasseres hos et judisielt organ. Dette er regelfestet i artikkel 20. Men heller ikke den norske ordningen, der tvangsvedtak i første omgang fattes av en oppnevnt faglig ansvarlig for vedtak (psykiater eller psykologspesialist), vil være i strid med resolusjonen så lenge vedtaksfatteren er en uavhengig person i forhold til den som foreslår bruk av tvang.41

Etter mitt syn taler pasientinteresser for å beholde den norske ordningen hvor det er en faglig ansvarlig ved institusjonen som fatter tvangsinnleggelsesvedtaket. Dette medfører at pasienten til daglig vil kunne møte den som har bestemt tvangsbruken, og vedkommende kan dermed ikke fraskrive seg ansvaret for denne avgjørelsen. Om de mange vedtak om tvangsinnleggelser overføres til tingretten, vil dette lett føre til en formalprosedyre hvor retten i stor utstrekning vil måtte legge de faglige vurderingene fra legeerklæringene til grunn. Dette øker neppe rettssikkerheten idet tidsaspektet vil forhindre en mer dyptgående prøving. Innleggelsesavgjørelser vil ofte kunne ha et visst «hastepreg». Rettslig prøving er etter mitt syn mer passende ved etterprøving av kontrollkommisjonens avgjørelser, idet saken da er tilstrekkelig opplyst til å åpne for reell kontradiksjon og en åpen bevisvurdering av om vilkårene er oppfylt. Pasientens prosessfullmektig vil ha tilgang til sykehusets observasjoner og vurderinger og derved kunne bestride det rettslige og faktiske grunnlaget for fortsatt tvangsvern.

I artikkel 25 stilles krav om muligheten for judisiell overprøving av vedtak om tilbakeholdelse og tvangsbehandling. For selve frihetsberøvelsen er dette allerede et krav etter EMK artikkel 5 (4). Vedtak om tvangsbehandling, f.eks. med medisiner etter psykisk helsevernloven § 4-4, kan imidlertid ikke bringes inn for kontrollkommisjonen eller domstolene til prøving etter lovens bestemmelser. Fylkesmannen er gjort til klageinstans ut fra hensynet til rask saksbehandling basert på tilstrekkelig faglig kompetanse til å kunne overprøve de faglige vurderingene, se Ot.prp. nr. 11 (1998–99). I Ot.prp. nr. 65 (2005–06) fastholdes at dette er en god ordning, og klageordningen er derfor videreført. Etter mitt syn tilsier ikke erfaringene at kontrollkommisjonen vil kunne utøve en raskere – eller bedre faglig fundert – etterprøving enn fylkesmannen, og jeg er enig i departementets vurderinger på dette punktet.

4. FNS PRINSIPPER FOR BESKYTTELSE AV SINNSLIDENDE PASIENTER

FNs generalforsamling vedtok den 17. desember 1991 «Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and for the Improvement of Mental Health Care» (res. 46/119).42 I prinsippene slås blant annet fast at alle sinnslidende skal behandles humant og med respekt for sin menneskelige verdighet, og få behandling og omsorg i det fellesskap der de lever. Diagnostisering av sinnslidelse skal bare skje i henhold til internasjonalt aksepterte medisinske standarder, og ikke på grunnlag av politisk, økonomisk og sosial status eller kulturell eller rasemessig tilknytning, eller på annet kriterium som ikke er relevant med tanke på sinnstilstanden.

Behandlingen av hver pasient skal i utgangspunktet bygge på pasientens informerte samtykke og ta sikte på å sikre og forbedre pasientens personlige autonomi. Behandling uten eget samtykke kan iverksettes dersom det på medisinsk grunnlag anses uoppholdelig nødvendig for å forhindre umiddelbar eller latent fare for pasienten eller for andre personer. Tvangsinnleggelse kan skje på tilsvarende grunnlag, eller når sinnslidelsen kan føre til alvorlig forverring av tilstanden eller forhindre slik adekvat behandling som bare kan gis i institusjon. Den nordiske psykiatrilovgivningen anses å være i overensstemmelse med disse grunnleggende prinsippene. Som øvrige soft-law instrumenter går disse prinsippene langt i å oppstille et positivrettslig integritetsvern for psykiatriske pasienter og på en mer utvetydig måte enn de generelle konvensjonene, men prinsippene oppstiller ikke sperrer mot den tvangsbruken som framstår som nødvendig, forholdsmessig og klart faglig begrunnet.

5. FNS ERKLÆRINGER OM FUNKSJONSHEMMEDES RETTIGHETER – FRA SOFT-LAW TIL BINDENDE KONVENSJON

FNs generalforsamling vedtok i 1970-årene to erklæringer om funksjonshemmedes rettigheter. Erklæringen av 20. desember 1971 gjelder personer med utviklingshemming, mens erklæringen av 9. desember 1975 gjelder alle funksjonshemmede. Hovedprinsippet i erklæringene er at funksjonshemmede skal ha de samme rettigheter som andre borgere samt beskyttes mot diskriminering. Funksjonshemmede skal videre ha rett til medisinsk behandling og nødvendig omsorg. Framfor alt innføres et prinsipp om at det bør skje en «normalisering» av funksjonshemmedes levekår. Dersom det er nødvendig med institusjonalisering, må livsbetingelsene «be as close as possible to the normal life of a person of his or her age».

Disse prinsippene ble fulgt opp ved vedtaket av FNs Standard Rules i 1993.43 FNs standardregler for like vilkår for mennesker med funksjonshemming har som sin primære funksjon å være politiske og moralske argumenter ved utviklingen av den nasjonale politikken overfor mennesker med nedsatt funksjonsevne.44 Standardreglene tar sikte på å sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne de samme rettigheter og plikter som andre borgere. I fortalen understrekes det at de rettighetene som anerkjennes i FNs menneskerettskonvensjoner, bør sikres «likt for alle mennesker uten diskriminering». Dette viser at menneskerettsperspektivet etter hvert er blitt et mer styrende utgangspunkt for slike instrumenter enn barmhjertighetsperspektivet, som tidligere var framherskende i forhold til «særlig utsatte grupper».45

I 2001 initierte FN arbeidet med en bindende og helhetlig konvensjon for å fremme rettigheter og verdighet til mennesker med nedsatt funksjonsevne.46 Arbeidet har gått overraskende hurtig, og en konvensjon vil mest sannsynlig bli fremmet for FNs generalforsamling i høstsesjonen 2006 eller i løpet av 2007.47

Dersom en slik konvensjon ratifiseres av Norge, vil den bli et bindende menneskerettighetsinstrument som (også) kan påberopes av personer med psykiske lidelser. Bare i begrenset utstrekning er de særlige tvangsspørsmålene overfor psykiatriske pasienter berørt i de ferdigforhandlede utkastene til konvensjonstekst. Men i konvensjonsteksten understrekes at en funksjonshemming alene, for eksempel psykisk lidelse, per se ikke skal kunne gi grunnlag for frihetsberøvelse, fratakelse av omsorg for barn eller andre inngrep i de grunnleggende sivile og politiske rettigheter.

6. WHOS HOVEDPRINSIPPER FOR LOVGIVNINGEN OM PSYKISK HELSEVERN

Verdens helseorganisasjon (WHO) vedtok i 1996 ti hovedprinsipper for lovgivningen om psykisk helsevern. Hvert prinsipp er detaljert utformet i underpunkter, og de bygger på FN-prinsippene omtalt i avsnitt E, IV og samsvarer i stor utstrekning med disse. Det legges særlig vekt på pasientens verdighet og selvbestemmelsesrett, og at det bør være tilbud om behandling i pasientens lokalsamfunn. Deklarasjonen har et snevrere siktemål (psykisk helsevern) enn WHOs regionale deklarasjon om generelt virkende pasientrettigheter i Europa fra 1994. Denne deklarasjonen vektlegger særlig respekten for pasienters integritet og verdighet og slår fast at all pasientbehandling i utgangspunktet skal basere seg på pasientens selvbestemmelsesrett og informerte samtykke.

F. NORSK RETT OG PSYKIATRISKE PASIENTERS VERN ETTER MENNESKERETTIGHETENE

1. INNLEDNING

I utgangspunktet har lovgivningen om psykisk helsevern her i landet blitt oppfattet å være i overensstemmelse med våre forpliktelser nedfelt i bindende menneskerettsinstrumenter. Dette har vært et vesentlig tema i samband med lovgivningsreformene de siste tiårene der våre forpliktelser, og da særlig etter EMK, er drøftet i detalj. Som beskrevet i avsnitt D og E har det blitt foretatt enkelte innskjerpelser i inngrepskriteriene for administrativ frihetsberøvelse for å sikre at det ikke skal foreligge strid med ulike konvensjonsbestemmelser eller rekommandasjoner. Like fullt vil det i praksis lett kunne skje brudd på menneskerettighetsvernet (Thune m.fl. 2006).48

Det har i alt vært behandlet mer enn 30 saker for (den tidligere) menneskerettighetskommisjonen og domstolen i Strasbourg med utgangspunkt i psykiatriske pasienters klager over brudd på de nevnte artikler i EMK. Flere er gitt medhold. Foreløpig er ikke regjeringsadvokaten kjent med at det er reist klager fra norske pasienter overfor EMD om urettmessig tilbakehold i forhold til kravene i EMK.49 Menneskerettsspørsmål har imidlertid vært reist for – og drøftet av – norske domstoler.

2. MENNESKERETTSSPØRSMÅL FOR HØYESTERETT VED UTSKRIVNINGSKRAV FRA PSYKIATRISKE PASIENTER

Bestemmelser i EMK har i flere saker vedrørende forhold i psykisk helsevern vært vektlagt av Høyesterett ved tolkning av bestemmelser i den tidligere psykisk helsevernloven fra 1961, se f.eks. Rt. 1984 s. 1175 og Rt. 1988 s. 634. Det har i en utskrivningssak også vært vurdert om det forelå brudd på SP artikkel 9 (krav til mulighet for domstolsprøving) og artikkel 10 (krav til verdig behandling av alle frihetsberøvete), se Rt. 1981 s. 770.

Høyesterett har behandlet fire saker etter psykisk helsevernloven av 1999, som trådte i kraft 2001. I to av disse ble det påstått brudd på bestemmelser i EMK ved etableringen av tvangsvernet, og retten kom til at så var tilfellet. Men ikke i noen av sakene ble pasienten gitt medhold i sitt krav om utskrivning.50

Én av sakene gjaldt følgene av saksbehandlingsfeil ved brudd på det førnevnte konverteringsforbudet i psykisk helsevernloven § 2-3, og som samtidig innebar et brudd på EMK artikkel 5 nr. 1 om at lovlig framgangsmåte skal følges.51 Dette ble påpekt av Høyesterett i Rt. 2002 s. 1646. Dette var noe av bakgrunnen for lovendringen på dette feltet, se avsnitt C. I Rt. 2004 s. 583 påsto pasienten at det under prosessen hadde skjedd brudd mot EMK artikkel 5 nr. 4. Prosessen – og derved prøvingen – ble forsinket slik at vilkåret om at vedkommende er «entitled to take proceedings by which the lawfulness of his detention shall be decided speedily by a court» (min uthevelse) ikke var oppfylt. Retten la til grunn at det forelå en rekke ulike årsaker til langsom prosessframgang; noen skyldtes forhold på pasientens side, noen på domstolenes side, og konklusjonen var konvensjonsstrid.

Dommen avsluttes med et særvotum fra dommer Lund som vil åpne for å få prøvd påstander om konvensjonsbrudd i saker etter særprosessen i tvistemålsloven kapittel 33 og da uten at slike er knyttet til spørsmålet om fortsatt retensjon eller utskrivning.52 Han nedtoner prosessøkonomiske hensyn som tilsier at sidekrav ikke bør kunne pådømmes når de ikke vil kunne ha betydning for resultatet (utskrivning eller ikke). Han framhever at pasienten bør kunne få vurdert og avgjort anførte brudd på menneskerettighetene, selv om dette ikke trenger å komme til uttrykk i en domsslutning:

Det må være tilstrekkelig at det utvetydig slås fast i premissene. Mitt syn innebærer at den krenkede må ha krav på at spørsmålet behandles så lenge anførselen ikke er klart uholdbar.53

Etter mitt syn framstår dommens resultat som forståelig, men jeg vil samtidig understreke at påstander om klare menneskerettsbrudd, f.eks. brudd mot torturforbudet i EMK artikkel 3 og retten til privatliv etter EMK artikkel 8, ikke bør henvises til særskilt søksmål, men bør avklares og vektlegges tilbørlig under spørsmålet om tvungent psykisk helsevern bør opprettholdes eller ikke.

Etter mitt syn vurderer verken flertallet eller dommer Lund hvilket menneskerettslig vern som er av særlig betydning i samband med etablering og gjennomføring av tvungent psykisk helsevern. Det er stor forskjell på om det foreligger en viss forsinkelse i selve prosessen, og således mulighet for brudd med EMK artikkel 5 nr. 4, eventuelt artikkel 6 nr. 1, eller om vedkommende er blitt grovt eller unødig krenket i forhold til kravet om respekt for fysisk og psykisk integritet. Her er det lovfestet en egen beskyttelsesregel i psykisk helsevernloven § 4-2, men det foreligger ingen selvstendig klagerett til kontrollkommisjonen dersom en pasient mener at denne sentrale bestemmelsen er overtrådt selv om bestemmelsens formål nettopp er å sikre mot menneskerettsbrudd.

Klagerett er bare gitt over vedtak og ikke for faktiske handlinger. For å sikre pasienter rett til påklage bruken av tvangsmidler, er det å møte nødrettsliknende foranstaltninger med enkeltstående tiltak (handlinger) gjort til vedtak, dvs. det skal fattes et vedtak etter at de faktiske handlingene har funnet sted, se psykisk helsevernloven § 4-8. Det er ikke lett å konstruere tilsvarende vedrørende plikten til å respektere pasienters integritet. Men både pasienter og deres pårørende og representanter kan ta opp krenkelser av pasienters integritet og restriksjoner som hemmer deres livsutfoldelse, med pasientombudet, tilsynsmyndighetene og kontrollkommisjonene, og som vil ha plikt til å vurdere det nærmere innholdet i en slik anmodning, se for eksempel pasientrettighetsloven § 7-4.

3. OPPSUMMERENDE VURDERINGER

Det har de siste årene, i motsetning til tidligere, vært lagt større vekt på å tallfeste – og vurdere – den faktiske forekomsten av tvang.54 Dette er et nødvendig utgangspunkt for å kunne redusere den tvangen som framstår som unødvendig. Psykiatriske institusjoner verden over har i stor utstrekning vært basert på en høygradig tvangsbruk. Dette er avspeilet ikke minst gjennom viktige skjønnlitterære bidrag.55 Berettigelse av intensiv tvangsbruk synes først de siste tiårene å ha blitt dratt i tvil.56 Ulike tiltak for å redusere tvangsbruk har i større grad blitt begrunnet ut fra humanitære hensyn – unødig og derved uønsket og uberettiget tvang bør begrenses til det minimale – enn ut fra en oppfatning om at slik tvang kan komme i strid med våre menneskerettslige forpliktelser. F.eks. er ikke ordet «menneskerettigheter», eller synonymer for dette, benyttet i rapporten fra Helsetilsynet (2006) om bruk av tvang i psykiatrien.

Rapporten viser at tvangsbruken i Norge fortsatt er høy, at tvangsbruken er skjevfordelt mellom regioner og institusjoner, og at dette ikke synes å la seg forklare ut fra pasientgrunnlaget. Tvang brukes mest overfor allerede marginaliserte personer. Slik kunnskap kan være nyttig for å sette inn målrettede tiltak for å fjerne uønsket og unødig bruk av tvang.57

Endelig skal nevnes at når det innen psykisk helsevern er en tradisjon for bruk av tvang, samtidig som slik tvangsbruk etter hvert synes å framstå som mer illegitim, vil dette kunne føre til utvikling av motstrategier. Det som i realiteten – ut fra en analytisk og normativ tilnærming – er tvangstiltak, vil kunne framstå som frivillige inngrep og tiltak som pasienten avfinner seg med.58

Det nedlegges et stort – og nødvendig – arbeid for å redusere tvangsbruk overfor psykiatriske pasienter. Dette skjer både gjennom vedtak av internasjonale instrumenter og gjennom målrettede tiltak i det enkelte land. Det synes imidlertid ikke å være noen sammenheng mellom disse tiltakene. Det folkerettslige arbeidet lever sitt liv, og synes verken å være årsak til – eller å bli benyttet i – de målrettede tiltakene for redusert tvang som igangsettes i det enkelte land. Konkrete og store overgrep som i enkelte tilfeller ganske sikkert skjer i psykiatriske institusjoner i mange europeiske land, vil lett kunne passere som menneskerettslig legitime dersom staten kan begrunne dem som nødvendige ut fra en psykiatrifaglig begrunnelse. Dette synes å være rettssituasjonen etter Herczegfalvy-dommen fra EMD i 1992. Det var en slik begrunnelse som manglet i Gajcsi-dommen fra oktober 2006 hvor det prosessuelle legalitetsprinsippet ble funnet overtrådt. EMD benyttet ikke anledningen til å dra opp nye retningslinjer for å skjerpe det materielle vernet til tvangsinnlagte pasienter.

*Jeg vil takke Georg Høyer, Heidi Wyller, Bjørn Henning Østenstad og Henriette Sinding Aasen for verdifulle innspill og kommentarer ved sluttføringen av denne artikkelen.

1Se nærmere avsnitt D nedenfor.
2I tråd med nordisk terminologi brukes «administrativ frihetsberøvelse» om tilfeller der en person mot sin vilje eller uten eget samtykke legges inn – eller holdes tilbake – i sykehus eller annen helseinstitusjon med hjemmel i særlige tvangsbestemmelser. I angloamerikansk terminologi er det tilsvarende uttrykk «civil commitment» eller «involuntary commitment».
3I Norge vil det hver dag være mer enn 1000 tvangsinnlagte pasienter i psykisk helsevern. Se tallmaterialet i Statens helsetilsyn: Bruk av tvang i psykisk helsevern, Rapport nr. 4 (Oslo: 2006). Det er en viss ulikhet i tvangsbruk mellom de nordiske landene, med Norge på topp og Danmark på bunn hva gjelder antall tvangsinnleggelser per 100 000 innbyggere, se Høyer, Kjellin, Engberg, Kaltali-Heino, Nilstun, Sigurjonsdottir og Syse: «Paternalism and autonomy: A Presentation of a Nordic Study on the use of Coercion in the Mental Health Care System» (2002) 25 International Journal of Law and Psychiatry 93.
4Se den nylig avsagte dommen EMD Gajcsi mot Ungarn, 3. oktober 2006, omtalt i avsnitt D, II.
5Aslak Syse og Tore Nilstun: «Ulike regler – lik lovforståelse? Om tvangsregulering og verdikonflikter i nordisk psykiatri» (1997) Tidsskrift for Rettsvitenskap 837.
6I Norge skjer inngrep etter psykisk helsevernloven av 1999; vedtak om tvangsinnleggelse fattes etter § 3-8 (etter lovendringer i 2006 [lov 30. juni 2006 nr. 45] skal vedtak fattes etter § 3-3 fra 1. jan. 2007). I de øvrige nordiske landene finnes tilsvarende hjemler, se f.eks. Syse og Nilstun 1997 for en sammenlikning av vilkårene.
7Se f.eks. Georg Høyer: «On the justification for civil commitment» (2000) Acta Psychiatrica Scandinavia 65.
8Også spørsmål knyttet til rett til behandling har menneskerettslige aspekter. Statene er forpliktet til å sikre borgerne en høyest oppnåelig helsestandard både fysisk og psykisk, se FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter av 1966 (ØSK) artikkel 12 nr. (1) og nr. (2) litra d, og FNs barnekonvensjon artikkel 23.
9Se f.eks. Knut Rognlien: «Tidsubestemte reaksjoner og menneskerettighetene» (1990) 2 Hefte for kritisk juss 23 flg., Aslak Syse: «Frihetsberøvelse og menneskerettigheter» (1996) Lov og Rett 273, og Aslak Syse: «Dømt til behandling – frikjent til fengsel» (1997) 1 Nytt i strafferetten 43.
10Dette at målgruppen er tvangsinnlagte pasienter i institusjonshelsetjenesten, er bakgrunnen for at jeg ofte i det videre benytter betegnelsen «psykiatriske pasienter» og ikke «personer med psykiske problemer».
11Georg Høyer og Odd Steffen Dalgard: Lærebok i rettspsykiatri (Oslo: Gyldendal Akademisk 2002). Figuren står på s. 73.
12Høyer og Dalgard (2002) 192.
13Om tilsvarende problemer hos personer med kognitive funksjonshemninger, se Aslak Syse: «Samtykke som kompetansegrunnlag for samhandling med og beslutninger overfor psykisk utviklingshemmete». Trykket som vedlegg nr. 1 til NOU 1991: 20 Rettssikkerhet for mennesker med psykisk utviklingshemming.
14Vedtatt ved endringslov 30. juni 2006 nr. 45, med sannsynlig ikrafttredelse 1. januar 2007, se (ny) § 3-4. For nærmere begrunnelse se Ot.prp. nr. 65 (2005–2006) Om lov om endringer i psykisk helsevernloven og pasientrettighetsloven m.v. punkt 9.3.
15Statens helsetilsyn (2006); om bruk av tvangsmidler, se 79 flg., om bruk av tvangsbehandling, se 85 flg.
16NOU 2005: 1 God forskning – bedre helse. Lov om medisinsk og helsefaglig forskning punkt 27.7.6. – Se også Sigmund Simonsen og Magne Nylenna: Helseforskningsrett (Oslo: Gyldendal Akademisk 2005) 165.
17Lars Adam Rehof og Tyge Trier: Menneskerett (Oslo/København: Universitetsforlaget 1990) 332 flg. og Erik Møse: Menneskerettigheter (Oslo: Universitetsforlaget 2002) 206 flg.
18Menneskerettighetsutvalget som framla NOU 1993: 18, var ikke fornøyd med den tidligere norske offisielle oversettelsen av EMK (s. 18). Utvalget ba derfor Utenriksdepartementets oversettelseskontor om hjelp til å foreta en ny oversettelse. Det er denne som i dag er tatt med i Norges Lover. Uttrykket «unsound mind» er oversatt med «sinnslidende» i denne reviderte norske teksten, mens uttrykket i den tidligere oversettelsen var «sinnssyke». – I dansk oversettelse er uttrykket blitt oversatt med «mentalt abnorme», som er en mer direkte oversettelse og samtidig et videre uttrykk enn «sinnslidende». Det danske uttrykket blir av Rehof og Trier (1990) 496 kritisert for at være «noget stigmatiserende».
19Se Rehof og Trier (1990) 492 flg., Møse (2002) 256 flg.
20EMD Winterwerp mot Nederland, Series A 33 (1979).
21Margaret Wachenfeld: «The Human Rights of the Mentally Ill in Europe» (1991) Nordic Journal of International Law 115; senere er det publisert flere artikler om samme tema, se f.eks. Lawrence O. Gostin: «Human Rights of Persons With Mental Disabilities. The European Convention of Human Rights» (2000) 23 International Journal of Law and Psychiatry 125 og Jonathan Bindman m.fl.: «The Human Rights Act and mental health legislation» (2003) 182 British Journal of Psychiatry 91, men ingen har foreløpig gått så systematisk og grundig inn i kriteriene som Wachenfeld. Se også Kwame Akuffo: «The involuntary detention of persons with mental disorder in England and Wales – A human rights critique» (2004) 27 International Journal of Law and Psychiatry 109, som bringer inn Den europeiske sosialpakt.
22Møse (2002) 402.
23Se Bjørn Henning Østenstad: Bruk av tvang mot psykisk utviklingshemma under yting av kommunale sosial- og helsetenester (Bergen: Fagbokforlaget 2000) særlig 223.
24EMD Herczegfalvy mot Østerrike, Series A 244 (1992).
25Se nærmere Østenstad (2000) 225 flg. der dommens innhold og konsekvenser er nærmere drøftet.
26Se f.eks. EMD Johansen mot Norge, RJD 1996 s. 979 (dissens 8–1).
27Se (1981) Rt. 770 hvor Høyesterett kom til at det ikke forelå brudd på disse bestemmelsenesvern om individet (pasienten). Pasienten, en mann i 40-årene, var plassert på en svært passiv psykiatrisk institusjon befolket av eldre, sløvede pasienter. Førstvoterende pekte på at selv om vilkårene for tilbakehold var oppfylt, måtte en også se hen til at «A er en yngre, vital mann som ikke kan sies å passe inn blant det øvrige klientell på institusjonen». A burde derfor «få sjansen til å forsøke seg i frihet» (s.780). Utskrivelsen skjedde selv om behandlingen av ham ikke var i strid med menneskerettighetene. Høyesteretts dom avspeiler en vurdering av at vernet etter norsk rett på dette feltet er sterkere enn det som oppstilles i SP.
28Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with Regard to the Application of Biology and Medicine (Convention on Human Rights and Biomedicine): Oviedo-konvensjonen, vedtatt 4. april 1997, i kraft 1. desember 1999.
29Se St.prp. nr. 53 (2005–2006) Om samtykke til ratifikasjon av Europarådets konvensjon av 4. april 1997 om menneskerettigheter og biomedisin.
30Se Aslak Syse: Psykisk helsevernloven med kommentarer (Oslo: Gyldendal Akademisk 2004) 81.
31Dette er hevdet blant annet av Den norske advokatforening i Supplementary Report to Norway’s 5th Periodic Report under ICCPR (Oslo 2005) 10.
32Se psykisk helsevernloven § 1-4 – med tilhørende forskrift – som definerer hvem som er den faglig ansvarlige for vedtak.
33Kontrollkommisjonen foretar «bare» en legalkontroll av alle tvangsinnleggelser; dvs. at alle nødvendige undersøkelser og vurderinger forut for et lovlig tvangsinnleggelsesvedtak er dokumentert.
34Denne rekommandasjonen er gjengitt i sin helhet – i norsk og engelsk tekst – og nærmere kommentert i NOU 1988: 8 Lov om psykisk helsevern uten eget samtykke.
35Se Syse og Nilstun 1997. I tillegg vil de relativt høye tvangstallene i norsk psykiatri tyde på at heller ikke i andre land blir et slikt utvidet tvangsbegrep lagt til grunn for pasientens rettslige stilling, se Høyer, Kjellin m.fl. (2002).
36I tillegg til arbeidet med slike spørsmål i Europarådet, arbeides det for tiden innen EU med et arbeidsdokument («Green Paper») for å utmeisle en felles strategi for å bedre tilbudet innen psykisk helsevern i medlemsstatene. Det er varslet at utkast til en slik strategi kan være ferdig i løpet av 2007.
37Det kan, ut fra dokumentene forut for oppstarten av arbeidet med resolusjonsteksten, virke som om dette arbeidet i utgangspunktet skulle munne ut i en bindende konvensjon om psykiatri og menneskerettigheter, se «White Paper» av 6. mai 1999.
38Fagfolk har riktignok statistikken på sin side når de imøtegår denne type populæroppfatninger. Se f.eks. psykiater og leder av Den rettspsykiatriske kommisjon, Randi Rosenqvist, som i intervju med Aktuell 25. august 2004 karakteriserer påstander om at samfunnet er fullt av «tikkende bomber» der det bare er et tidsspørsmål før nye drap begås, som «noe i nærheten av hysteri».
39Blant annet av SVs (tidligere) justispolitiske talsrepresentant, Inga Marte Thorkildsen, som 11. april 2005 under Odelstingets debatt om ny straffelov på grunnlag av Innst. O. nr. 72 (2004–2005) stilte følgende retoriske spørsmål: «Hvordan skal Høyre sikre oppfølging av denne gruppa, slik at vi ikke slipper tikkende bomber rett ut på gata? Hvordan skal ettervernet sikres?».
40Se Ot.prp. nr. 65 (2005–06) punkt 3.2.4. Den viktigste endringen skjedde i § 3-5 hvor det for framtiden skal tas «tilbørlig hensyn til pårørende som pasienten bor sammen med» ved vurderingen av om tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern skal skje i institusjon eller uten døgnopphold i institusjon.
41Hvem som skal ta avgjørelsen, er et spørsmål som viser at ulike menneskerettighetsorganer kan mene ulikt ut fra sitt hjemmelsgrunnlag. I norsk rett har det stadig blitt en større likestilling mellom psykiater og psykologspesialist, se psykisk helsevernloven § 1-4 etter lovendringene av juni 2006. Mens ØSK-komiteen (se avsnitt D, V) og soft-law instrumenter ønsker at en rettsinstans fatter avgjørelsen, stilte Den europeiske torturkomiteen flere avsluttende spørsmål om forholdet i psykisk helsevern etter sitt besøk ved norske institusjoner i oktober 2005, se CPT (2006) 11. Her retter torturkomiteen kritikk mot at psykologer skal kunne fatte avgjørelser. Det heter i punkt 92 andre avsnitt: «In the CPT’s opinion, such a decision should always remain exclusively in the hands of a qualified psychiatrist (and preferable two)», uth. foretatt av CPT. Dette mener torturkomiteen tydeligvis kan utledes av Den europeiske konvensjonen for å forebygge tortur og nedverdigende behandling av 1987.
42Se nærmere Eric Rosenthal og Leonard S. Rubinstein: «International Human Rights Advocacy under the ’Principles for the Protection of Persons with Mental Illness’» (1993) 16 International Journal of Law and Psychiatry 257.
43Se nærmere NOU 2005: 8 Likeverd og tilgjengelighet. Rettslig vern mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Bedret tilgjengelighet for alle punkt 6.3.2.
44I Norge har regjeringen i sine handlingsplaner henvist til standardreglene og presisert sin politiske og moralske forpliktelse til å gi disse gjennomslag i praktisk politikk, se f.eks. St.meld. nr. 8 (1998–99) Om handlingsplan for funksjonshemma 1998–2001 12.
45Om dette perspektivet internasjonalt og nasjonalt, se NOU 2005: 8 punkt 6.2.
46Om bakgrunnen for dette arbeidet, se NOU 2005: 8 punkt 6.3.4.
47Det kan i skrivende stund (ultimo oktober 2006) synes som den framforhandlete teksten skal behandles av FNs generalforsamling i desember 2006. Endelig utkast til konvensjonstekst ble framforhandlet 14.–25. august 2006. Tittelen synes å bli: International Convention on the Rights of Persons with Disabilities.
48Siri Blesvik, Rigmor Diseth, Tonje Lossius Husum, Ragnfrid Kogstad, Hege J. Orefellen og Gro Hillestad Thune har i en kronikk i Tidsskrift for Den norske lægeforening i juni 2006 (s. 1616–1618) løftet fram viktige områder der menneskerettighetene synes å kunne bli krenket i praksis. Tittelen er «Menneskerettigheter også for psykiatriske pasienter i Norge?». – Forfatterne synes å formidle et mer positivt syn på pasienters menneskerettsbeskyttelse som et potensielt virksomt instrument for å hindre «unødig tvang» enn det som hevdes i denne artikkelen. Men jeg er enig med forfatterne i både intensjonene bak ønsket om at tvangsbruk må minimaliseres, og betydningen av «utdanning og støtte i å fastholde grunnleggende etiske og menneskelige prinsipper i tvangssituasjoner» (s. 1618). Spørsmålet er om ikke dette nettopp peker mot at etiske og faglige grenser synes å være viktigere som grenser for akseptabel pasientbehandling enn aktiv bruk av de menneskerettslige instrumentene.
49Det er regjeringsadvokaten som fram til 2005 har ført alle saker om utskrivning fra tvangsopphold etter psykisk helsevernloven § 7-1. Nå blir enkelte saker satt ut til private advokatfirmaer. Prinsippsaker, f.eks. i forhold til MR-vernet, blir ført av regjeringsadvokaten.
50For en nærmere gjennomgang av norsk rettspraksis og utdyping av de anførte bruddene på menneskerettighetene, se Syse (2004) 111 flg.
51Et brudd på EMK artikkel 5 nr. 1 vil samtidig kunne gi grunnlag for et krav om erstatning etter EMK artikkel 5 nr. 5, se Møse (2002) 290–91.
52Etter hovedregelen må søksmål om brudd på konvensjonsbestemmelser og eventuelle erstatningssøksmål i sakens anledning føres etter de alminnelige prosessreglene i tvistemålsloven kapittel 30.
53Dommer Lund var for øvrig prosessfullmektig for den tvangsinnlagte i Rt. 1981 s. 770, se note (27), hvor det ble anført at tilbakeholdelsen i institusjon var i strid med SP artikkel 9 og 10. Høyesterett tok uttrykkelig stilling til denne anførselen, og førstvoterende uttalte blant annet: «Selv om forholdene i X ikke har vært så gode som ønskelig kunne være, er det etter de forklaringer som er avgitt ved bevisopptak og etter de opplysninger som ellers foreligger, etter min mening ikke grunnlag for å hevde at A i denne institusjon har levd under forhold som kommer i strid med de artikler i konvensjonen av 1966 som A’s prosessfullmektig har påberopt» (s. 780). – Anførslene og dommen er blant de første der menneskerettslig argumentasjon ble brukt offensivt for å ivareta utsatte personers rettssikkerhet.
54Se Statens helsetilsyn, Rapport nr. 4/2006.
55Her i landet er romanene til Amalie Skram best kjent. Ut fra egne erfaringer som tvangsinnlagt pasient utga hun dobbeltromanene Professor Hieronimus og Paa St. Jørgen, begge i 1895. Av utenlandske forfattere har særlig Ken Keseys Gjøkeredet fra 1962 hatt betydning, først som roman, senere i dramatisert versjon og som film. Deichmans bibliotek har laget en oversikt over litteratur om «galskap», se http://temalitteratur.deichman.no/pgs/tema/galskap.htm.
56For en framstilling av diskusjonen om den faglige legitimiteten av bruk av tvang i psykiatrien, se Høyer og Dalgard (2002) kapittel 5 «Ulike synspunkter på bruk av tvang i det psykiske helsevernet».
57Thune m.fl. (2006) framhever betydningen av å nyttiggjøre seg denne kunnskapen i et mer aktivt og målrettet arbeid for å begrense tvangsbruken, og forfatterne utfordrer avslutningsvis de sentrale helsemyndighetene – og Stortinget – til å benytte menneskerettsinstrumentene mer aktivt på dette området.
58Se f.eks. doktoravhandlingen til Stefan Sjöström: Party or Patient? Discursive practices relating to coercion in psychiatric and legal settings (Umeå: Boréa 1997) og Stefan Sjöström: «Invocation of coercion context in compliance communication – power dynamics in psychiatric care» (2006) 29 International Journal of Law and Psychiatry 36.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon