Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Personvern og akademisk ytringsfrihet

Om unntaket for akademiske ytringer i EUs personvernforordning

Sekretariatsleder, Den nasjonale forskningsetiske komité for samfunnsvitenskap og humaniora (NESH), De nasjonale forskningsetiske komiteene (FEK). Redaktør i Nytt Norsk Tidsskrift


Seniorrådgiver, De nasjonale forskningsetiske komiteene (FEK)

EUs personvernforordning, som trer i kraft 25. mai 2018, stiller strenge krav til  behandling av personopplysninger. Det kan by på særlige utfordringer for historisk, kvalitativ og kritisk forskning. Samtidig finnes det et nytt unntak fra forordningen for «akademiske ytringer», men det er uklart hva det betyr og hvordan det skal tolkes i Norge og i andre land. Vi mener det er behov for en bredere og mer balansert drøfting av personvern og privatlivets fred veid opp mot ytringsfrihet og akademisk frihet. Det er nødvendig for å sikre retten til akademiske ytringer i en ny norsk personopplysningslov.

I den politiske plattformen som ble presentert på Jeløya 18. januar i år, skriver regjeringen at den vil nedsette en egen kommisjon for å vurdere personvernets stilling i Norge. Regjeringen vil også implementere EUs personvernforordning «så raskt som mulig» (Høyre, Fremskrittspartiet og Venstre 2018: 17f). Samtidig skal det utarbeides en ny norsk personopplysningslov som også regulerer forskning. I den forbindelse mener vi det er viktig å være oppmerksom på unntaket for akademiske ytringer i forordningens artikkel 85.

Personvernet handler om retten til privatlivets fred og retten til å bestemme over egne personopplysninger. Staten har et ansvar for å sikre vernet av den personlige integriteten. Men personvern er ikke en absolutt rettighet, den må avveies mot andre fundamentale rettigheter. For eksempel har kunst, litteratur og journalistikk svært vide unntak i personopplysningsloven § 7 med henvisning til ytringsfriheten. Vitenskapelig virksomhet, herunder forskning, er ikke omfattet av unntaket i § 7. Personopplysningsloven stiller for eksempel krav om informert samtykke og anonymisering, noe som kan være et hinder for visse typer forskning. Når blir lovreguleringen av personvernet et hinder for vitenskapelig virksomhet og den akademiske ytringsfriheten?

I april 2016 vedtok EU den såkalte General Data Protection Regulation (GDPR), som trer i kraft 25. mai i år. Det er fremdeles uklart hvilke konsekvenser forordningen får for forskning i praksis. Begrepet «vitenskapelig forskning» er brukt gjennomgående i forordningen, og det åpnes for at statene kan gjøre unntak fra forordningen, forutsatt at kravet om «nødvendige garantier» er oppfylt (artikkel 89). Samtidig er det tatt inn et unntak for behandling av personopplysninger med henblikk på «akademiske ytringer» (artikkel 85). Men hva menes egentlig med akademiske ytringer, som ikke er nærmere definert i forordningen? Og hva slags behandling av personopplysninger kan eventuelt unntas med henvisning til artikkel 85?

I Norge har forslaget til en ny personopplysningslov nylig vært ute på høring, og i Justis- og beredskapsdepartementets (JD) høringsnotat drøftes både forskning og akademiske ytringer (JD 2017a). Her blir det blant annet presisert at også akademiske ytringer skal være unntatt i den nye personopplysningsloven § 3 på linje med kunst, litteratur og journalistikk. Vi mener like fullt at departementets drøfting av artikkel 85 er misvisende og mangelfull. Det samme gjelder forarbeidene i andre land, og vi skal se nærmere på arbeidet som er gjort i Danmark, Sverige og Storbritannia. Med dette ønsker vi å vise at unntaket i artikkel 85 må avveies mer prinsipielt mot både ytrings- og informasjonsfrihet og akademisk frihet. Mye av debatten om GDPR har tatt utgangspunkt i personvern alene. Man må imidlertid ikke glemme at ytrings- og informasjonsfriheten er nedfelt i Grunnloven § 100 og i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK), som begge er lex superior og går foran forordningen og den nye personopplysningsloven. Vi vil derfor gå grundigere inn i den norske lovfestingen av både ytrings- og informasjonsfrihet (NOU 1999:27) og akademisk frihet (NOU 2006:19).

Med utgangspunkt i denne drøftingen argumenterer vi for at unntaket i artikkel 85 er snevert, og at det i første rekke er relevant for visse typer historisk, kvalitativ eller kritisk forskning. Vi argumenterer også for at eventuelle unntak bør bygge på ytringsfrihetens begrunnelse i Grunnloven § 100. Med henvisning til infrastrukturkravet i Grunnloven § 100 argumenterer vi for at unntaket ikke bare handler om forskning og vitenskapelig publisering, men også om formidling og undervisning. Avslutningsvis drøfter vi hvilke avgrensninger og begrensninger som kan være relevante for å definere «akademiske ytringer» både i regjeringens utredning om personvern og arbeidet med en ny personopplysningslov.

Fra direktiv til forordning

Reguleringen av personvern i Norge er basert på EUs personverndirektiv fra 1995, som ble gjennomført i norsk rett med personopplysningsloven i 2000. Direktivet angir minstestandarder som statene må gjennomføre i sin nasjonale rett. I avveiningen mellom hensynene til personvern og ytringsfrihet var departementets vurderinger først og fremst knyttet til journalistiske hensyn, men «[o]gså litterær og kunstnerisk virksomhet har i vid forstand en særlig betydning for ytringsfriheten». Derfor fikk disse tre formålene vide unntak fra loven (Ot.prp. nr. 92 (1998–1999): 82).

Siden direktivet og den norske loven ble vedtatt har både samfunnsutviklingen og teknologiutviklingen lagt press på personvernet, ikke minst på grunn av digitale medier (NOU 2009:1). I januar 2012 fremsatte derfor Europakommisjonen et forslag til reform av direktivet, noe som startet en langvarig debatt. Denne tok en brå vending etter Snowden-saken i 2013 med avsløringene av omfattende amerikansk overvåking av europeiske stater. En konsekvens av dette var at forkjempere for personvern i EU-parlamentet, anført av Jan Philipp Albrecht fra De Grønne i Tyskland, gikk inn for strenge reguleringer for å beskytte borgerne mot overvåking og avlytting. Resultatet var at det ble utarbeidet en rapport med forslag til restriksjoner, og i oktober 2013 ble den såkalte Albrecht-rapporten vedtatt av LIBE-komiteen i EU-parlamentet (Committee on Civil Liberties, Justice and Home Affairs).

Forslagene i Albrecht-rapporten ble av mange forskere oppfattet som en begrensning av deres akademiske frihet. De mente at en innføring av forslagene ville få omfattende implikasjoner for forskning, og at mange former for samfunnsforskning i praksis ville bli umulige. Dette er noe av bakgrunnen for at akademiske ytringer kom med i utkastet til personvernforordningen (Jakobsen 2014). En annen grunn er bekymringer for utviklingen i Europa de seneste årene, med angrep på akademisk frihet i Ungarn, Polen og Tyrkia. Etter mye frem og tilbake kom partene i EU til enighet i desember 2015, og utkastet til forordningen ble formelt vedtatt 27. april 2016.

I utgangspunktet er all behandling av personopplysninger ulovlig, med mindre det finnes grunnlag eller unntak i GDPR. Vitenskapelig forskning er særlig nevnt i forordningen, men må oppfylle flere vilkår: For det første stilles det krav om et lovgrunnlag, enten i form av samtykke eller at forskningen er «i allmennhetens interesse» (art. 6.2 (e)). For det andre stilles det, ved behandling av sensitive eller «særlige» opplysninger, ytterligere krav om at forskningen skjer i tråd med «særlige tiltak» for å sikre personvernet (art. 9.2 (j)). For det tredje vises det her direkte til artikkel 89, som stiller krav om «nødvendige garantier» ved behandling av sensitive opplysninger blant annet i forskning, herunder tekniske og organisatoriske tiltak for å sikre dataminimering og pseudonymisering (art. 89). Alt dette må være på plass for at behandling av sensitive opplysninger i forskning kan bli tilrådd av en personvernrådgiver (art. 37–39). EU klarte imidlertid ikke å enes om felles regler for forskning, og lar det være opp til nasjonale myndigheter å fastsette vilkårene.

Unntaket i artikkel 85

Artikkel 85 åpner for unntak i særlige situasjoner «dersom det er nødvendig for å bringe retten til vern av personopplysninger i samsvar med retten til ytrings- og informasjonsfrihet». Dette gjelder ikke bare kunst, litteratur og journalistikk, men også akademiske ytringer, slik det fremgår av artikkel 85 første ledd:

Medlemslandene skal ved lov bringe retten til vern av personopplysninger i henhold til denne forordningen i samsvar med retten til ytrings- og informasjonsfrihet, herunder behandling som finner sted i journalistisk øyemed eller med henblikk på akademiske, kunstneriske og litterære ytringer (EU 2016; JD 2017b: 83).

Unntaket gjelder ytrings- og informasjonsfrihet generelt, for alle og enhver, men journalistikk og akademiske, kunstneriske og litterære ytringer er nevnt særskilt. Dette kan tolkes til at forordningen åpner for en bredere beskyttelse også av akademiske ytringer. Dette er nytt, og det er samtidig det eneste stedet i forordningen hvor akademiske ytringer er nevnt. Men andre ledd i artikkel 85 er vel så viktig. Her pålegges statene å fastsette fritak eller unntak for å sikre at personvernet er i samsvar med ytrings- og informasjonsfriheten etter en nødvendighetsvurdering:

Ved behandling som finner sted i journalistisk øyemed eller med henblikk på akademiske, kunstneriske eller litterære ytringer, skal medlemsstatene fastsette fritak eller unntak […] dersom det er nødvendig for å bringe retten til vern av personopplysninger i samsvar med retten til ytrings- og informasjonsfrihet (EU 2016; JD 2017b: 83f).

Statens myndigheter må derfor, i tråd med artikkel 85 (2) i GDPR, aktivt legge forholdene til rette for å sikre ytrings- og informasjonsfrihet også for akademiske ytringer. Det innebærer blant annet å fastsette fritak og unntak fra de fleste andre bestemmelsene i forordningen, inkludert kravene om lovgrunnlag og informert samtykke i artikkel 6 og 9, i tillegg til garantiene i artikkel 89, som nevnt over.

Utvidelsen med akademiske ytringer i artikkel 85 er altså ikke bare et lite unntak fra reguleringen av personvernet. Her handler det om avveiing mellom ulike grunnleggende rettigheter: Personvern og privatlivets fred på den ene siden, og ytringsfrihet og akademisk frihet på den andre. Dette er forankret i både Den europeiske menneskerettighetskonvensjonens (EMK) og i EUs charter om grunnleggende rettigheter. Viktigheten av avveiing mot ytrings- og informasjonsfrihet er også fremhevet eksplisitt i selve forordningen (fortalepunkt 4, EU 2016: 3). Informasjons- og ytringsfriheten er også nedfelt i Grunnloven § 100, som i likhet med EMK er lex superior og går foran forordningen og personopplysningsloven.

Drøfting i andre land

Før vi går nærmere inn på hva artikkel 85 kan innebære i Norge, skal vi se på hvordan den er drøftet i andre land. En slik komparativ tilnærming vil åpne for en mer balansert forståelse enn den korte drøftingen i det norske høringsnotatet.

Danmark

Det danske arbeidet med GDPR har tatt utgangspunkt i en utredning fra Justitsministeriet med tittelen: «Databeskyttelsesforordningen – og de retlige rammer for dansk lovgivning (Betænkning nr. 1565)». I den gjeldende danske persondataloven slås det fast at informasjons- og ytringsfrihet går foran lovens bestemmelser. Danskene har også en bestemmelse som tilsvarer det norske unntaket i § 7 om journalistiske, litterære og kunstneriske formål. En viktig forskjell er at faglitterære bøker i henhold til dansk forvaltningspraksis regnes som litterære formål og dermed er omfattet av unntaket. «Sædvanlige forskningsaktiviteter» faller utenfor, som i Norge (Justitsministeriet 2017: 953).

I Danmark brukes begrepet «akademisk virksomhed» i artikkel 85, ulikt den norske oversettelsen som bruker akademiske ytringer. Under diskusjonen i utredningen hevdes det dessuten at «akademisk litterær virksomhed» er sentralt i artikkel 85 (Justitsministeriet 2017: 956, vår uth.). Dermed konkluderer Justisministeriet, gitt at faglitterære bøker allerede er dekket i persondataloven, med at betoningen av akademisk virksomhet ikke innebærer noe vesentlig nytt, og at forordningen i hovedsak er en videreføring av EU-direktivet fra 1995.

Vi mener den danske tolkningen er misvisende. For det første medfører den ensidige vektleggingen av kontinuiteten fra direktivet til forordningen at de overser hva som er vesentlig nytt med artikkel 85. De overser dermed behovet for avveiing mot andre fundamentale rettigheter. For det andre er det direkte misvisende å avgrense drøftingen til «akademisk litterær virksomhed», et begrep som faktisk ikke forekommer i forordningen. Vi mener at akademisk virksomhet ikke kan begrenses til vitenskapelig publisering, men også må omfatte akademiske ytringer i undervisning og formidling.

Sverige

Sverige har valgt en annen tilnærming enn den danske, og foreslår at de nasjonale unntakene fra GDPR for forskning fastsettes i en egen lov. Artikkel 85 er derfor grundig diskutert i to offentlige utredninger; først i forbindelse med den generelle dataskyddslagen (SOU 2017:39), og siden i forslaget til en ny forskningsdatalag (SOU 2017:50). Både forskning og akademisk ytringsfrihet har følgelig vært gjenstand for omfattende drøfting i Sverige, og unntakene for forskning anses som så viktige at de er utredet av Utbildningsdepartementet, som er fagdepartementet for forskning. Tilsvarende grundige diskusjoner fra Kunnskapsdepartementet mangler på norsk side.

Begge de svenske utredningene har grundige drøftinger av begreper som «forskning» og «forskningsändamål». Når det kommer til artikkel 85, brukes begrepet «akademiskt skapande» i den svenske versjonen av forordningen – som jo snarere tilsvarer det engelske begrepet creation. Utvalget gjør selv oppmerksom på at begrepsbruken er særegen for Sverige, at de fleste land i likhet med Norge bruker varianter av ytringer, og at bare Danmark og Tyskland bruker virksomhed (SOU 2017:50: 112). De tre skandinaviske landene har altså vidt forskjellig begrepsbruk: ytringer (Norge), virksomhed (Danmark) og skapande (Sverige).

Begge de svenske utredningene konkluderer med at «akademiskt skapande» (art. 85) må være noe annet enn «vetenskapeliga forskningsändamål» (art. 89). Allerede i den første utredningen (SOU 2017:39) ble det lagt til grunn at det måtte være snakk om ulike virksomheter med ulike unntak. Også i Sverige gikk drøftingen først i retning av at skapande kunne knyttes til vitenskapelig publisering. Den andre utredningen har en grundigere drøfting som konkluderer med at det nok snarere handler om særskilte unntak knyttet til «den akademiska yttrandefriheten» (SOU 2017:50: 112). Hva denne prinsipielle forskjellen faktisk innebærer, blir ikke drøftet nærmere. I stedet poengterer utredningen at en rekke av bestemmelsene tross alt gjelder i begge tilfeller, for eksempel rettsmidler, ansvar og sanksjoner (kap. VIII). Konklusjonen er derfor at definisjonen av «akademiskt skapande […] får utvecklas i praxis» (SOU 2017:50: 112f).

Vi mener de svenske utredningene er utilstrekkelige. Det svenske lovarbeidet slår altså fast at det må være en forskjell mellom vitenskapelig forskning og akademisk skapande, men er for opptatt av likhetene til å se hva som er annerledes i artikkel 85. De konkluderer med at det handler om «den akademiska yttrandefriheten», men går ikke videre med en prinsipiell drøfting av denne grunnleggende rettigheten. Dessuten er det jo slik at artikkel 85 (2) åpner for at det kan gjøres unntak fra nesten alle kravene i forordningen (kap. II, III, IV, V, VI, VII og IX), herunder artikkel 89 (kap. IX) om garantier for forskning. Å bruke artikkel 89 som en begrensning av artikkel 85, har derfor ikke grunnlag i forordningen.

Storbritannia

I Storbritannia har artikkel 85 vært gjenstand for en mer omfattende debatt, som resulterte i en felles høringsuttalelse til den engelske Data Protection Bill i 2017 fra Economic and Social Research Council (ESRC) og British Council for the Humanities and Social Sciences (BA). Allerede i 2013 formulerte ESRC et notat om de pågående drøftingene i Europa om GDPR. Utgangspunktet var at unntaket for forskning var for restriktivt, noe som ville få store konsekvenser spesielt for historisk og samfunnsvitenskapelig forskning. Slik forskning, ble det poengtert, hadde stor betydning for det offentlige ordskiftet, og da ville det være rart om forskere var underlagt strengere lovregulering enn journalister, kunstnere og forfattere. Derfor ble det argumentert for at forskning som var «academic», også burde være unntatt i forordningen.

Dette ble fulgt opp i 2015 av Wellcome Trust i forbindelse med ferdigbehandlingen av forordningen i EU. Her ble det presisert at det var behov for beskyttelse av akademiske ytringer (academic expression) «fordi forskning på områder som politikk og historie antakelig ikke er kompatibel med definisjonen av forskning» slik det var formulert i utkastet til GDPR (daværende art. 83, nå art. 89). Wellcome Trust fremmet derfor forslag om at «academic» burde tas inn i unntaksbestemmelsen knyttet til ytringsfrihet, slik det altså er i artikkel 85.

ESRC og BA videreutviklet denne argumentasjonen i sitt høringssvar i 2017 blant annet ved å knytte argumentasjonen til artikkel 13 i EUs charter om akademisk frihet. Det ble presisert at forskning i samfunnets interesse med relevans for offentligheten gjerne handler om kritisk undersøkelse (social investigation and critique). Nettopp her er selve forskningsbegrepet i GDPR problematisk, fordi det primært er basert på biomedisinsk forskning, hvor behovet for datasikkerhet og anonymisering er essensielt (art. 89). Denne definisjonen av forskning er ikke egnet for deler av forskningen i humaniora og samfunnsvitenskap: Ett problem er kravet om forhåndsgodkjenning av forskningsprotokoller, noe som ikke alltid er mulig for kvalitative og etnografiske tilnærminger. Et annet problem er kravet om pseudonymisering i studier av historie, politikk eller rettssystemet, hvor det er kritisk at sentrale aktører og institusjoner blir identifisert. Et tredje problem er forskning som forutsetter at forskningen er skjult, for eksempel i studiet av diskriminering, politisk vanskjøtsel eller aktivitetene til høyreekstreme grupper. I slike tilfeller, argumenterer ESRC og BA, bør forskere ikke være underlagt strengere regulering enn for eksempel journalister (ESRC og BA 2017: 2f).

Utkastet til en ny Data Protection Bill bygger følgelig på et helt annet kunnskapsgrunnlag enn lovarbeidene i Danmark og Sverige. I motsetning til danskene, som ikke ser hva som er nytt i artikkel 85, har britene en prinsipiell drøfting av akademiske ytringer. Og i motsetning til svenskene, som lister opp hva som tross alt er likt for de ulike unntakene, ramser det britiske lovarbeidet opp alle kapitlene og artiklene i GDRP som faktisk behandles ulikt og som kan unntas med henvisning til artikkel 85 (House of Lords 2017: 149).

Debatten i Storbritannia viser at artikkel 85 er viktig for både kritisk forskning og formidling. Lovutkastet presiserer at det ikke primært handler om forskning i betydningen vitenskapelig publisering (publish), men snarere om formidling i betydningen å gjøre forskningen offentlig og tilgjengelig for et publikum (make available to the public). Det handler altså om både akademisk frihet og ytringsfrihet, der formidling er en forutsetning for borgernes informasjonsfrihet. Et unntak fra GDPR for akademiske ytringer, med henvisning til ytrings- og informasjonsfrihet, er spesielt viktig i dag, hevder den britiske personverneksperten David Erdos, fordi offentligheten oversvømmes av journalistisk infotainment. Hvis formidling av samfunnsrelevant og kritisk forskning til offentligheten begrenses, vil alle tape på det (Erdos 2017).

Departementets høringsnotat

Etter en gjennomgang av det danske, svenske og britiske arbeidet, blir det tydelig at drøftingen av GDPR i det norske høringsnotatet er mangelfull og misvisende. Refleksjonene fra Storbritannia er ikke berørt, og fremstillingen er i stor grad sammenfallende med den første svenske utredningen, selv om den er mindre omfattende og svakere i argumentasjonen. I det norske høringsnotatet drøftes artikkel 85 kort, og det foreslås at akademiske ytringer skal være unntatt fra størstedelen av forordningens regler (ny § 3). Det er bra, men drøftingen er uklar og ufullstendig. Departementet konkluderer også ganske vagt, som i Sverige: «Den nærmere rekkevidden av unntaket for akademisk ytringsfrihet må få sin avklaring gjennom praksis» (JD 2017a: 103). Vi mener at avveiingen mellom personvern og akademisk ytringsfrihet bør drøftes prinsipielt og utredes grundigere, både i forbindelse med en ny personopplysningslov og i den kommende NOU’en om personvern.

Vi mener for eksempel at forslaget til ny personopplysningslov § 3 bør utvides fra å omfatte «ytringsfrihet» til å omfatte både «ytrings- og informasjonsfrihet» – i tråd med artikkel 85 i forordningen. Videre er det viktig å fastholde forskjellen mellom «vitenskapelig og historisk forskning» for å sikre fritaket for historisk forskning på avdøde personer (EU 2016: fortalepunkt 160). Dette er viktig, i forlengelse av diskusjonen i Storbritannia, for å unngå en form for «etisk imperialisme» hvor forvaltningen av personvern og forskningsetikk på ett område (medisin) ukritisk blir overført til andre områder (historie) hvor det både er unødvendig og umulig å innfri kravene (jf. Birkeland 2016; Enebakk 2017).

Et annet problem, fremhevet i høringsuttalelsen fra De nasjonale forskningsetiske komiteene (FEK), er at det ikke alltid er hensiktsmessig eller forsvarlig å innhente samtykke til forskning, slik debatten i Storbritannia også viste. Dette gjelder særlig ved kritisk samfunnsforskning, for eksempel forskning på voldelige relasjoner, korrupsjon, kriminelle nettverk og ekstremisme. Denne typen forskning krever egne forskningsmetoder, for eksempel at forskeren går «under cover». Forslaget til § 6 i loven kan føre til at norske forskere ikke kan bruke anerkjente vitenskapelige metoder innenfor sitt fagområde, noe som igjen vil gå ut over kvaliteten på forskningen. I mange tilfeller vil det ikke være mulig å gjennomføre forskningen hvis det er krav om samtykke og pseudonymisering. Det norske samfunnet risikerer å miste viktig kunnskap om viktige og vanskelige temaer (FEK 2017: 13; jf. Bergstrøm 2017).

Vår hovedinnvending i denne kommentaren er likevel at departementets drøfting av akademiske ytringer er mangelfull. Det som mangler, er en prinsipiell drøfting av hva det innebærer å avveie personvernet mot andre grunnleggende rettigheter. I fortsettelsen vil vi derfor se nærmere på lovfestingen av både ytringsfrihet og akademisk frihet i Norge.

Akademisk ytringsfrihet

Akademisk ytringsfrihet har i Norge vært drøftet med to ulike utgangspunkt – den generelle ytringsfriheten og den mer spesifikke akademiske friheten. I begge sammenhenger, vil vi hevde, kommer lovarbeidene til kort. Derfor er det også vanskelig å vite hva akademiske ytringer kan være.

Vi vil basere vår drøfting på Ytringsfrihetskommisjonens utredning Ytringsfrihed bør finde sted (NOU 1999:27). Arbeidet ble ledet av historikeren Francis Sejersted, og resulterte i et forslag til ny § 100 i Grunnloven (St.meld nr. 42 (1999–2000), som ble fremmet for Stortinget og vedtatt i 2004 (St.meld. nr. 26 (2003–2004; Innst. S. nr. 270 (2003–2004)). Lovendringen presiserte blant annet at det ikke bare handler om «trykkefrihet», men om «ytringsfrihet» i en bredere forstand, og videre at ytringsfriheten også forutsetter «informasjonsfrihet» i tråd med offentlighetsprinsippet og borgernes rett til tilgang på informasjon.

Nytt var også «infrastrukturkravet» i § 100 sjette ledd om statens aktivitetsplikt og ansvar for å legge til rette for en velfungerende offentlighet (jf. EMK 10): «Det paaligger Statens Myndigheder at lægge Forholdene til Rette for en aaben og oplyst offentlig Samtale». Dette prinsippet var spesielt viktig for drøftingen av mediepolitikk og kulturpolitikk, og både pressen og kunsten må selvsagt ha rom for frie ytringer. Hva så med forskningen? Eller mer presist, hva med de institusjonelle forutsetningene for den akademiske ytringsfriheten?

Ytringsfrihetens begrunnelse bygger på opplysningstidens idealer og vitenskapens rolle som normerende for en kritisk og demokratisk offentlighet. «Man skulle på denne bakgrunn kanskje ha ventet at de vitenskapelig ytringer hadde fått et spesielt rettslig vern», skriver kommisjonen: «Slik er det ikke» (NOU 1999:27: 31). Forklaringen var knyttet til at det allerede fantes et sterkt institusjonelt vern, basert på utdifferensieringen av vitenskap som et autonomt felt knyttet til frie universiteter. Tjue år etter kommisjonens arbeid er det nødvendig å problematisere forskningspolitikkens endrede betingelser for det kommisjonen omtalte som «de opprinnelig normgivende vitenskapelige institusjoners styrke og autonomi». I hvilken grad har staten, i tråd med infrastrukturkravet, fremmet eller hemmet akademisk ytringsfrihet?

I 2005 ble det nedsatt et eget utvalg, ledet av professor i statsvitenskap, Arild Underdal, som skulle utrede en eventuell lovfesting av akademisk frihet (NOU 2006: 19). Gitt at den institusjonelle friheten til UH-institusjonene allerede var lovfestet i den nye universitets- og høyskoleloven fra 2005, skulle Underdal-utvalget primært se på individuelle rettigheter, blant annet knyttet til kommersialisering og patentering (Kallerud 2006, Enebakk 2008). Her handlet det altså om den individuelle friheten snarere enn den institusjonelle, og forbindelsen til ytringsfrihetens infrastrukturkrav ble i liten grad drøftet (NOU 2006:19: 37f).

Underdal-utvalget innhentet imidlertid et notat fra professor i rettsvitenskap, Johan Giertsen, om «Akademisk ytringsfrihet», som ble trykket som et vedlegg til utredningen (NOU 2006:19: 38; Giertsen 2006). Giertsen påpeker her den mangelfulle drøftingen av forbindelsen mellom ytringsfrihet og akademisk frihet: «Forarbeidene til Grunnlovens § 100 […] synes ikke å omtale forskeres ytringsfrihet spesielt» (Giertsen 2006: 50). Han viste i stedet til den omfattende drøftingen av infrastrukturkravet både i departementet og i Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité. Her ble det presisert at forskningen ikke bare var begrunnet med nytte og relevans for samfunnets økonomiske utvikling. Både høyere utdanning og forskning hadde også en kulturell rolle med relevans for demokratiet og hele samfunnets utvikling. Sentralt her var grunnleggende vitenskapelige normer og verdier som åpenhet, etterrettelighet og kritikk (St.meld. nr. 26 (2003–2004): 156; jf. Giertsen 2006: 52).

Giertsen knyttet videre an til Ytringsfrihetskommisjonens utredning fra 1999. Her handlet det ikke bare om forskningens nytte og relevans, men om vitenskapens rolle som normsetter for hvordan man også innenfor politikken kan oppnå bedre innsikt, med utgangspunkt i vitenskapens sannhetsforpliktelse. Giertsen knytter altså vitenskapens kulturelle betydning til ytringsfrihetens begrunnelse: sannhetsprinsippet, autonomiprinsippet og demokratiprinsippet (NOU 1999 27: 19–27). Bakgrunnen for dette skillet mellom forskningens økonomiske og kulturelle betydning ligger i Sejersteds formulering av det såkalte «kulturargumentet», utviklet da han var leder av Regjeringens forskningspolitiske råd under Lars Roar Langslet på slutten av 1980-tallet (Sejersted 1988; jf. NOU 1991 24, kap. 4). Vitenskapelig virksomhet er en dannende kraft i samfunnet, som et kulturgode i seg selv, reflektert i samfunnet gjennom dens bidrag til vår tenkemåte og våre normer. Vitenskap som kultur handler altså ikke om teori og metode, eller om publisering og finansiering, men om å formidle en vitenskapelig tenkemåte til samfunnet. Kulturargumentet var også viktig for satsingen på kulturforskning og forskningsformidling i samme periode (Enebakk 2015: 7, 30).

I Norge er altså statens aktivitetsplikt formulert i Grunnlovens § 100. Vi vil hevde at både infrastrukturkravet og kulturargumentet er relevant for en bredere debatt om personvern og akademisk ytringsfrihet. På den ene siden forutsetter et velfungerende offentlig rom at det er et skille mellom den private og den offentlige sfære. Derfor er det nødvendig med respekt for både personvern og privatlivets fred. På den andre siden forutsetter sannhetsargumentet at vitenskapelige normer formidles i offentligheten som kilde til kritisk tenkning og bedre innsikt. Derfor er akademisk ytringsfrihet avgjørende. Så hva innebærer infrastrukturkravet i praksis når det gjelder forskning? Hvordan kan staten legge til rette for akademisk ytringsfrihet?

For det første knytter Giertsen an til ett av Ytringsfrihetskommisjonens utgangspunkt, «viktigheten av uavhengige universiteter og vitenskapelige normer for opprettholdelsen av en kritisk offentlighet». Dette forutsetter en tydelig kontrakt mellom vitenskap og samfunn som sikrer fri og kritisk grunnforskning (jf. St.meld. nr. 26 (2003–2004): 156). Lovfestingen av akademisk frihet for institusjonene i UH-sektoren er derfor i tråd med forståelsen av infrastrukturkravet, selv om dette ikke ble drøftet eksplisitt i Underdal-utvalget.

For det andre poengterte ytringsfrihetskommisjonen betydningen av at «det legges til rette for en kvalifisert kommunikasjon mellom vitenskapelige felt og offentligheten» (Giertsen 2006: 52; jf. NOU 1999 27: 65). Verken kommisjonen eller Giertsen utdypet dette nærmere, men det ble presisert i departementets drøfting av infrastrukturkravet. Her ble det vist til en rekke andre «offentlige debattfora innen forskning», for eksempel Teknologirådet, Bioteknologinemnda og De nasjonale forskningsetiske komiteene, «opprettet dels som rådgivende instanser, dels med det formål å informere allmennheten og skape offentlig debatt» (jf. St.meld. nr. 26 (2003–2004): 156). De forskningsetiske komiteene som ble opprettet i 1990 kan følgelig forstås som en del av infrastrukturkravet (jf. St.meld. nr. 28 (1988–1989); NOU 1991:24).

For det tredje trakk departementet i drøftingen av infrastrukturkravet frem forskningsformidling (St.meld. nr. 26 (2003–2004): 157), som også var sentralt hos Ytringsfrihetskommisjonen. Formidling ble riktignok ikke drøftet videre i stortingsmeldingen, men det ble henvist til at det ville bli utdypet i den kommende forskningsmeldingen – jf. kapittel sju om «Forskning og samfunn – etikk og allmennrettet formidling» i Vilje til forskning (St.meld. nr. 20 (2004–2005): 118ff). Formidling er jo en av sektorens tre lovpålagte oppgaver, og det handler ikke bare om publisering av resultater og fakta. Institusjonene skal formidle «kunnskap om virksomheten og utbre forståelse for prinsippet om faglig frihet og anvendelse av vitenskapelige og kunstneriske metoder og resultater […]». Formidlingsoppgaven omfatter altså eksplisitt å utbre forståelse for prinsippet om faglig frihet. Både statens og institusjonenes tilrettelegging for forskningsformidling omfattes derfor av infrastrukturkravet i Grunnlovens § 100 (Kierulf 2017; jf. NESH 2016: del F).

Denne gjennomgangen indikerer at det er en nær forbindelse mellom ytringsfrihet og akademisk frihet, eller mellom ytringsfrihetens infrastrukturkrav og forskningssystemets infrastruktur. Sentrale stikkord her, avledet av kulturargumentet til Sejersted, er knyttet til vitenskapelige normer og begreper som uavhengighet, åpenhet, etterprøvbarhet, kritisk offentlighet og forskningsformidling.

Akademiske ytringer

Så hva er forbindelsen mellom personvern og akademisk ytringsfrihet i norsk sammenheng? Hva er relevante avgrensninger og begrensninger? Hvordan kan staten legge til rette for akademiske ytringer i arbeidet med ny norsk personopplysningslov? Det kommer selvsagt an på hva som er utgangspunktet for presiseringen. Vi vil avslutningsvis skissere fem ulike tilnærminger.

Én tilnærming er å definere begrepet institusjonelt, avgrenset til «akademia» forstått som universitets- og høyskolesektoren (UH-sektoren). Disse institusjonene har, i motsetning til instituttsektoren og forskning i næringslivet, en lovfestet akademisk frihet både institusjonelt og individuelt. De mottar også grunnbevilgning for å sikre fri, kritisk og uavhengig grunnforskning. Samfunnsoppdraget omfatter ikke bare forskning, men også undervisning og formidling. På den måten er altså UH-institusjonene godt skikket til å sikre akademiske ytringer. Samtidig er det ikke opplagt at dette er en nødvendig eller tilstrekkelig avgrensning. Det forskningspolitiske landskapet har endret seg siden Ytringsfrihetskommisjonens utredning i 1999. På den ene siden har deler av oppdragsforskningen også kontraktsfestet uavhengighet (jf. Statens standardavtale for forsknings- og utredningsoppdrag). På den andre siden driver UH-institusjonene med ulike former for kunnskapsproduksjon, herunder eksternt finansiert og knyttet til kommersiell aktivitet. Ikke all forskning i UH-sektoren er akademisk, og begrepet akademisk omfatter mye mer enn bare forskning. Den institusjonelle avgrensningen til «akademia» kan derfor være både for smal og for bred.

En annen tilnærming er å drøfte de sentrale begrepene, slik de blant annet har gjort i Sverige: Hva menes med «forskning», «vitenskapelig» og «akademisk»? Skal «akademisk» forstås historisk, forbeholdt akademikere som borgere av vitenskapens republikk? Eller skal det forstås kontekstuelt, i lys av den britiske debatten hvor historisk og samfunnsvitenskapelig forskning ble omtalt som «akademisk»? Vår vurdering er at begrepet «akademiske ytringer» best kan forstås normativt, med henvisning til akademisk frihet og ytrings- og informasjonsfrihet. Det var da også utgangspunktet for drøftingen av forholdet mellom vitenskap og samfunn hos Ytringsfrihetskommisjonen i 1999.

En tredje tilnærming er å presisere hvilke oppgaver som i praksis inngår i «ytringer» og hvilke aktiviteter som omfattes av «med henblikk på». Er det snakk om ytringer (Norge), virksomhed (Danmark) eller skapande (Sverige)? Handler det primært om vitenskapelig publisering? Eller er det forskningsformidling som er det sentrale? Vår vurdering samsvarer med drøftingen til Giertsen, som åpner for en bred fortolkning: «Ytringsfriheten som en menneskerettighet er dermed grunnlaget for fri forskning, undervisning og formidling» (Giertsen 2006: 50). Men vi går videre med drøftingen av infrastrukturkravet, kulturargumentet og forskningsformidling som lovpålagt oppgave. Også undervisning er selvsagt sentralt, men vi har ikke kunnet gå nærmere inn på det her. Igjen, denne betoningen av forskningsformidling lå til grunn allerede hos Ytringsfrihetskommisjonen i 1999.

En fjerde tilnærming er spørsmålet om demarkasjon og hvorvidt det finnes relevante forskjeller mellom ulike fagområder: Er det slik at de humanistiske og samfunnsvitenskapelige fagene står i en særstilling, enten metodologisk eller med tanke på offentligheten? Utgangspunktet i Storbritannia var at noen former for forskning ikke passet inn i den dominerende definisjonen av vitenskapelig forskning i GDPR (art. 89). Ett eksempel er historisk forskning på avdøde personer. Andre samfunnsvitenskapelige tilnærminger, det være seg kvalitative eller kritiske, kan også få problemer med å innfri kravene. At disse kritiske synspunktene opprinnelig ble formulert av humanistiske og samfunnsvitenskapelige miljøer, betyr imidlertid ikke at argumentene har begrenset gyldighet. Også andre fagområder er omfattet av unntaket for akademiske ytringer i artikkel 85. Her er det den generelle ytrings- og informasjonsfriheten som er begrunnelsen, ikke de ulike fagenes egenart.

En femte tilnærming er å drøfte akademiske ytringer normativt, på tvers av alle fagområder. Vitenskapens grunnleggende normer og verdier knyttet til åpenhet og kritisk tenkning er forutsetninger for en velfungerende offentlighet. Kritikk betyr i denne sammenheng ikke politisk posisjonering og polemikk, men analyser som er selvstendige, argumenterende og velbegrunnet i tråd med vitenskapens normer (jf. Holst 2005). Her er det altså snakk om en avgrenset forståelse av akademiske ytringer, som eksplisitt må begrunnes normativt med henvisning til ytrings- og informasjonsfrihets begrunnelse i sannhetssøking, demokrati og individets frie meningsdannelse. Kulturargumentet om vitenskap og samfunn tilsier nettopp at begrunnelsen for akademisk frihet og ytrings- og informasjonsfrihet er den samme.

Vi har altså ingen klar definisjon av hvordan «akademiske ytringer» skal forstås. Selvsagt må begrepet avklares i praksis. Poenget med drøftingen har vært å løfte frem noen prinsipper som bør ligger til grunn for slike skjønnsmessige vurderinger. Og hovedpoenget er at definisjonen må være basert på en avveiing mellom ulike grunnleggende rettigheter. Vi har argumentert for at bestemmelsen i artikkel 85 bør ha en spesifikk normativ begrunnelse, og det vil uansett være krav om vurdering av både proporsjonalitet og nødvendighet. Det er også uklart hvor slike vurderinger bør skje, om det skal være hos forskeren, i lovarbeidet, i forvaltningen, ved tilrådning av prosjekter, eller ved prøving i retten. Vårt poeng er at både forordningen og artikkel 85 om akademisk ytringer i større grad bør være gjenstand for faglig debatt i offentligheten.

Vi presiserer at synspunktene her er våre egne og at de ikke er representative for De nasjonale forskningsetiske komiteene (FEK). Vi vil takke David Erdos, Esther Hoorn og Marlon Domingus for innledende diskusjoner, og Johan Giertsen for avsluttende innspill. Arbeidet er presentert på en workshop med Nordic Network Project organisert av Norsk senter for datatjeneste (NSD) i København 19. januar 2018, og vi vil takke deltakerne her for nyttige presiseringer. Takk også til redaksjonen, spesielt redaksjonssekretær Ellen Krystad, for konstruktive innspill.

Referanser

BA og ESRC (2017). «A British Academy and Economic & Social Research Council submission to the Department of Culture, Media and Sport (DCMS) call for views on the General Data Protection Regulation». Høringsuttalelse. https://www.britac.ac.uk/sites/default/files/2017-05-10%20 DCMS%20GDPR%20Derogations%20submission.pdf. [Sist lastet ned 28.01.18].

Bergstrøm, I. (2017). «Forskere kan få større ytringsfrihet med ny personvernsforordning». Forskningsetikk 17 (3), s. 10–11.

Birkeland, A. (2016). «En historikers kritikk av personvern i forskning». Forskningsetikk 16 (3), s. 30.

De nasjonale forskningsetiske komiteene (FEK) (2017). «Høringsuttalelse til utkast til ny personopplysningslov og gjennomføring av personvernforordningen i norsk rett». [Sist lastet ned 28.01.18].

Den europeiske union (2000). European Charter of Fundamental Rights.

Den europeiske union (2016). «Regulation (EU) 2016/679 of The European Parliament and of The Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regards to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC General Data Protection Regulation). Official Journal of the European Union, L 119, 4 May 2016». Luxembourg: Den europeiske union. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ:L:2016:119:TOC. [Sist lastet ned 28.01.18].

Den nasjonale forskningsetiske komité for samfunnsvitenskap og humaniora (NESH) ([1993] 2016). Forskningsetiske retningslinjer for samfunnsvitenskap, humaniora, juss og teologi. Femte utgave. Oslo: De nasjonale forskningsetiske komiteene.

Enebakk, V. (2008). «Akademisk frihet – har vi den nå?». Arr. Idéhistorisk tidsskrift 20 (4), s. 29–45.

Enebakk, V. (2015). Fra beredskap til redskap. Et kritisk blikk på SAMKUL. Rapport om program for Samfunnsutviklingens kulturelle forutsetninger (SAMKUL). Oslo: Norges forskningsråd.

Enebakk, V. (2017). «Forskningsetikkens Janus-ansikt». Forskningsetikk 17 (2), s. 32–33.

Erdos, D. (2017). «Reconciling Social Science and Humanities (SSH) Research with Data Protection». PowerPoint-presentasjon. Cambridge: University of Cambridge. https://www.slideshare.net/DavidErdos1/reconciling-humanities-and-social-science-research-with-data-protection. [Sist lastet ned 28.01.18].

ESRC (2013). «Response to the European Commission’s proposed European Data Protection Regulation». Høringsuttalelse. http://www.esrc.ac.uk/files/about-us/policies-and-standards/esrc-response- to-the-european-commission-s-proposed-european-data-protection-regulation-2013/. [Sist lastet ned 28.01.18].

Giertsen, J. (2006). «Akademisk ytringsfrihet». Vedlegg til NOU 2006:19. Akademisk frihet, s. 50–52.

Holst, C. (2005). «Sosiologikritikk og politikk». Nytt Norsk Tidsskrift 22 (3), s. 327–333.

House of Lords (2017). HL Bill (2017–19) 153. Data Protection Bill. London: House of Lords.

Høyre, Fremskrittspartiet og Venstre (2018, 18. januar). «Politisk plattform for en regjering utgått av Høyre, Fremskrittspartiet og Venstre» (Jeløya-plattformen).

Innst. S. nr. 270 (2003–2004). Innstilling fra kontroll- og konstitusjonskomiteen om endring av Grunnloven § 100 […]. Oslo.

Jakobsen, S.E. (2014). «Et nytt klima for personvern kan ramme forskning». Forskningsetikk 14 (1), s. 4–5 (se også s. 6–8).

Justis- og beredskapsdepartementet (JD) (2017a). «Høringsnotat: Ny personopplysningslov – gjennomføring av personvernforordningen i norsk rett». Snr. 17/4200. Oslo: Lovavdelingen.

Justis- og beredskapsdepartementet (JD) (2017b). «Europaparlaments- og Rådsforordning (EU) 2016/679 av 27. april 2016 om vern av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger samt om oppheving av direktiv 95/46/EF (generell personvernforordning)». Uoffisiell oversettelse. Oslo: Lovavdelingen.

Justitsministeriet (2017). «Betænkning 1565 – Databeskyttelsesforordningen (2016/679) – og de retlige rammer for dansk lovgivning». København.

Kallerud, E. (2006). Akademisk frihet: en oversikt over spørsmålet drøftet i internasjonal litteratur. Arbeidsnotat 18/2006. Oslo: Nifu-Step.

Kierulf, A. (2017). «‘en åpen og opplyst offentlig samtale’ – Forskningsformidling som demokratisk ansvar». Nytt Norsk Tidsskrift 34 (1), s. 36–50. DOI: https://dx.doi.org/10.18261/issn.1504-3053-2017-01-04.

Kunnskapsdepartementet (2012). «Standardavtale for forsknings- og utredningsoppdrag». Oslo: Kunnskapsdepartementet.

Menneskerettsloven. Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett av 21. mai 1999.

NOU 1991:24. Organisering for helhet og mangfold i norsk forskning.

NOU 1999:27. «Ytringsfrihed bør finde Sted». Forslag til ny Grunnlov § 100.

NOU 2006:19. Akademisk frihet.

NOU 2009:1. Individ og integritet – Personvern i det digitale samfunnet.

Ot.prp. nr. 92 (1998–1999). Om lov om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven). Oslo: Justis- og politidepartementet.

Personopplysningsloven. Lov om behandling av personopplysninger av 14.04.2000.

SOU 2017:39. Ny dataskyddslag. Kompletterande bestämmelser till EU:s dataskyddsförordning. Stockholm: Statens offentliga utredningar.

SOU 2017:50. Personuppgiftsbehandling för forskningsändamål. Delbetänkande av Forskningsdatautredningen. Stockholm: Statens offentliga utredningar.

Sejersted, F. (1988). Mot et kunnskapsbasert samfunn. Forskningspolitisk råds melding nr. 4. Oslo: Forskningspolitisk råd.

St.meld. nr. 28 (1988–1989). Om forskning. Oslo: Kultur- og vitenskapsdepartementet.

St.meld. nr. 42 (1999–2000). Om endring av Grunnloven § 100. Oslo: Justis- og politidepartementet.

St.meld. nr. 26 (2003–2004). Om endring av Grunnloven § 100. Oslo: Justis- og politidepartementet.

St.meld. nr. 20 (2004–2005). Vilje til forskning. Oslo: Utdannings- og forskningsdepartementet.

Wellcome Trust (2015). «Academic research perspective on the European Commission, Parliament and Council texts of the proposal for a General Data Protection Regulation». https://wellcome.ac.uk/sites/default/files/research-perspective-data-protecton-regulation-proposal-wellcome-jul15.pdf. [Sist lastet ned 28.01.18].

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon