Lederen for universitetet i Oslos Senter for europarett, Fredrik Sejersted, avviser langt på vei en konstitusjonell tilnærming til europarett, herunder EØS-avtalen («Rett og politikk i europeiseringens tid», NNT 3–4/2009). Sejersteds avvisning fremkommer i forbindelse med at han reiser innvendinger mot den konstitusjonelle lesning av EØS-avtalen som jeg har tatt til orde for («Europeisk rett og norsk politikk – et konstitusjonelt perspektiv», NNT 2/2009). Jeg vil her svare på Sejersteds innvendninger og fortsatt forsvare en konstitusjonell lesning av europarett og EØS-avtalen som et viktig og interessant perspektiv. Jeg har dessuten noen ytterligere merknader til den rettspolitiske strategi Sejersted har tatt til orde for.1

Bør en konstitusjonell tilnærming avvises?

Hvordan forholdet mellom rett og politikk er påvirket av europeisk integrasjon, er et spørsmål som har gitt opphav til en omfattende akademisk debatt i Europa og USA, særlig etter at den europeiske integrasjonsprosessen akselererte fra midten av 1980-tallet. I denne akademiske debatten har den konstitusjonelle tilnærmingen til europarett vært et helt sentralt perspektiv, ikke minst i rettsvitenskapelige publikasjoner.2

Ett startpunkt for slik konstitusjonell tilnærming finnes i en artikkel publisert i 1981 av folkerettseksperten Eric Stein. De overnasjonale trekk ved de europeiske fellesskapene og EF-domstolenes nyskapende tolkning og anvendelse av Roma-traktaten inspirerte ham til å gi følgende beskrivelse av de europeiske fellesskapenes rettsorden:

Tucked away in the fairyland Duchy of Luxembourg and blessed, until recently, with benign neglect by the powers that be and the mass media, the Court of Justice of the European Communities has fashioned a constitutional framework for a federal-type structure in Europe. From its inception a mere quarter of a century ago, the Court has construed the European Community Treaties in a constitutional mode rather than employing the traditional international law methodology. (Stein 1981)

Med dette åpnet Stein et felt for analyser av europeisk rett i lys av konstitusjonell teori. Det har utvilsomt vært et fruktbart forskningsparadigme, og har gitt opphav til en rekke analyser. Et klassisk bidrag er Joseph Weilers «The Transformation of Europe». Her demonstrerer han hvordan EF-domstolen har spilt en ekstraordinær rolle i å drive de europeiske fellesskapene fra å være internasjonale organisasjoner til overnasjonale beslutningsmekanismer, hvor nasjonalstatenes mulighet for «exit» og utøvelse av egen suverenitet har blitt kraftig beskåret.

Et annet produkt av den konstitusjonelle tilnærmingen er synliggjøring av viktige konsekvenser av europeiske integrasjonsprosesser. Ved å se europaretten i et konstitusjonelt perspektiv, er det på den ene siden klart at denne rettsordenen ikke konstituerer et grensekryssende massedemokrati, slik som de statlige konstitusjoner gjør på nasjonalt nivå. Slik sett mangler europaretten de nasjonale konstitusjonenes demokratiske karakter. På den andre siden viser det konstitusjonelle perspektivet at europaretten har noen av de samme egenskaper som tradisjonelle nasjonale konstitusjoner, hva gjelder regulering og begrensning av statenes handlingsrom overfor private parter. Slik sett har europaretten konstitusjonelle trekk, og derved en egen form for legitimitet. I tillegg utfordrer de konstitusjonelle trekkene ved europaretten nasjonale konstitusjoner. Europaretten fremstår derved både som en trussel og en videreføring av nasjonale konstitusjonelle tradisjoner.3 Dette paradokset er av sentral betydning for forståelsen av de europeiske integrasjonsprosessenes virkninger på forholdet mellom rett og politikk.

Den konstitusjonelle tilnærming til europarett er med andre ord både et anerkjent perspektiv i den internasjonale forskningslitteraturen, og et perspektiv som gir viktig kunnskap om europeiske integrasjonsprosesser. Det blir derfor misvisende når Sejersted utelukkende kommenterer den konstitusjonelle lesning som «Eriksen» anlegger.

Når det gjelder Sejersteds innvendinger mot en konstitusjonell lesning, skriver han blant annet at det er mer treffende å beskrive den europeiske rettsordenen som føderasjon enn som konstitusjon. Ifølge Sejersted vil et «føderativt perspektiv på europaretten være mer treffende og konstruktivt enn et «konstitusjonelt» (side 548). På den ene siden er det åpenbart at forholdet mellom medlemsstatene i EU, og til en viss grad EFTA-statene som er med i EØS, har antatt føderative trekk. Men hvorfor skulle det være noen motsetning mellom en slik føderativ struktur og at den europeiske rettsordenen også kan sees i et konstitusjonelt perspektiv? Føderasjoner kan jo som kjent også funderes konstitusjonelt, og det er vanskelig å tenke seg en føderasjon holdt sammen uten en konstitusjon.

Videre maner Sejersted til forsiktighet mot å bruke begreper utviklet for å beskrive visse forhold på andre forhold; dette er ifølge ham «en farlig øvelse». Her berører Sejersted et interessant og stadig tilbakevendende problem for all forskning om de mange nye former for rettslige og politiske beslutningsprosesser på tvers av landegrenser. Dette er fenomener som ikke enkelt kan settes på kjente begreper, fordi skillet mellom forhold internt i en stat, og forholdet mellom stater har vært betraktet som grunnleggende innenfor alle vitenskapsdisipliner. Dette gjelder også rettsvitenskapen som har klassifisert rettssystemer som enten av nasjonal eller av folkerettslig karakter. Konfrontert med nye grensekryssende rettssystemer som ikke er tradisjonelt folkerettslige og heller ikke nasjonal rett, oppstår derved et begrepsmessig vakuum. I den internasjonale forsk-ningslitteraturen om europeisk rett har ett sentralt grep for å håndtere dette problemet vært å bruke et konstitusjonelt perspektiv. Dette er ikke et enerådende perspektiv, eller et perspektiv uten problematiske sider, men det kan likevel ikke neglisjeres som en sentral måte å forstå dagens europeiske rett på, heller ikke i norsk debatt. Det vil være «farligere» for den norske kunnskapen om og bidragene til europarettsforskning, om det konstitusjonelle perspektivet ble oversett.

Sejersted mener også at det er uklart hva jeg legger i konstitusjonsbegrepet. Han sondrer mellom konstitusjon som navn på regler av grunnlovs rang med forrang fremfor vanlig lov (formell konstitusjon), og som navn på de mest grunnleggende reglene om statsorganene og om forholdet mellom staten og borgerne (materiell konstitusjon). Dette er bruksmåter av ordet konstitusjon som har god støtte i rettsvitenskapen. Verken EU eller EØS-retten er fullt ut å anse som en konstitusjon, verken i formell eller materiell forstand. Dette utelukker imidlertid ikke at EU og EØS-retten kan betegnes som en ny og særegen type konstitusjon, om vi beveger oss litt bort fra den tradisjonelle bruksmåten av ordet. Poenget med en konstitusjonell tilnærming er heller ikke å påstå at for eksempel EØS-avtalen er en konstitusjon i den samme forstand som Grunnloven, hvilket ville være en kategorifeil. Som jeg skrev i mitt forrige innlegg, handler det mer om at deler av EØS-avtalen har «flere særtrekk som minner om de mer tradisjonelle konstitusjonelle rettigheter på nasjonalt nivå».

Det er heller ikke bare ordet «konstitusjon» som er flertydig, slik Sejersted riktig påpeker. Også ordet «konstitusjonell» er i aller høyeste grad flertydig. Dels brukes dette som navn på det rettsområdet som omhandler en konstitusjons regler, slik som konstitusjonell rett. Men utenfor en slik rendyrket rettsvitenskapelig bruksmåte, brukes ordet konstitusjonell også som navn på tenkning innenfor politisk teori og etikk om legitim utøvelse av makt, det vil si under hvilke betingelser maktutøvelse fortjener anerkjennelse.4 Et poeng for slik konstitusjonell tenkning er å understreke viktigheten av «selvpåførte begrensninger på flertallsstyre» (Elster 1988). Denne tenkningen er også en viktig del av den konstitusjonelle tilnærming som finnes i den internasjonale forskningen om europeisk rett. Jeg mener at dette også har noe å tilføre norsk rettsvitenskap.

Endelig stiller Sejersted også spørsmål om hva som er konsekvensene av å anlegge et konstitusjonelt perspektiv på EØS-avtalen. Han etterspør også hvilke føringer som skal utledes av dette, og gir selv følgende alternativ: Eriksens konstitusjonelle lesning må bety at EØS-reglene bør tolkes og praktiseres med særlig ærbødighet, hvis ikke «blir hans konstitusjonelle perspektiv mest en tom begrepsdiskusjon». Sejersted følger opp i advokatorisk stil, og påpeker at dersom Eriksen mener at EØS-reglene bør tolkes og praktiseres med særlig ærbødighet, så «blir det mer interessant – men samtidig nokså åpenbart galt». Sejer

sted stiller med dette opp to svaralternativer, og ser derved bort fra at også andre svar enn de -Sejersted lanserer kan være aktuelle. Det tredje alternativet som Sejersteds tekst ikke åpner for, men som det er min hensikt å argumentere for, er at den konstitusjonelle lesningen gir et perspektiv som kan bidra til å avdekke hvordan EØS-avtalen påvirker legitimitet og maktutøvelse. Jeg har forsøkt å vise hvordan avtalen bidrar til et sterkere vern av individuell frihet, og således påfører offentlig maktutøvelse ekstra bindinger som gjør den mer legitim. Avtalen bidrar samtidig til å svekke muligheten for selvstyre på nasjonalt nivå. Dette siste poenget fikk Sejersted imidlertid såpass godt frem i sitt første innlegg, at jeg fant lite å tilføye i mitt forrige innlegg.

En feillest strategi?

I sitt første innlegg fremholdt Sejersted at nors-ke politikere og jurister burde ha en strategi i møte med europeiseringens utfordringer, og at den burde «inkludere et betydelig element av politisk motstandsvilje og en planmessig oppbygging av EØS-rettslig motstandsevne». Riktignok understreket Sejersted i sin artikkel at det var viktig at Norge oppfylte rettslige avtaler med EU lojalt, «både av hensyn til avtalepartene (EU og de andre statene) og av hensyn til de private borgere og bedrifter som er gitt rettigheter gjennom avtalene». Derfor burde ikke motstanden mot EØS-avtalens bindinger strekkes for langt: «strategisk bevisst motstandsvilje i europapolitikken er selvsagt bare på sin plass når det gjelder å forsvare nasjonale ordninger som et politisk flertall ønsker å beholde. Motstand for motstandens skyld er lite konstruktivt.» Men han understreket samtidig viktigheten av EØS-rettslig motstandsevne og -vilje, på følgende måte: «i de sakene der det er reell interessekonflikt, bør terskelen for å gi seg uten sverdslag være høy. Og det må gjelde selv om sjansen for å vinne frem i domstolene kan synes liten.»

Som jeg påpekte i mitt innlegg er Sejersteds anbefaling illevarslende sett fra perspektivet til de som har rettigheter som EØS-avtalen beskytter, og som blir utsatt for rettighetskrenkelser fra den norske stat. Dette fordi det er vanskelig å få nytt godt av rettigheter dersom staten ikke vil akseptere dem før etter en domstolsbehandling – som alltid er kostnads- og tidkrevende. Fra statens side vil kostnadene med noen ekstra rettsprosesser være marginal, men for den enkelte rettighetshaver vil det å måtte gå igjennom en domstolsbehandling for å få rett, kunne være økonomisk ruinerende.

Det kan likevel være riktig for staten å nekte å gi seg uten sverdslag. I dagens europeiske rettsorden er det som Sejersted understreker viktig at staten ivaretar sine rettslige posisjoner, som i mange tilfeller krever domstolsbehandling. Det kan også være viktig, selv når sjansene for å vinne frem i domstolen er liten. Poenget er at en slik strategi har noen konsekvenser for individer som også bør tas i betraktning.

I sitt siste innlegg betoner Sejersted at motstandsstrategien kun skal gjelde «uklare» europarettslige anførsler, det vil altså si krav til den norske stat som er basert på rettigheter med uklart rettslig grunnlag. Dersom Sejersted mener at det kun er i disse sakene at terskelen for å gi seg skal være høy for staten, blir motstandsstrategien mindre kontroversiell. Samtidig er uklarhetsreservasjonen en betydelig modifikasjon av den rettspolitiske strategien som ble artikulert i hans første innlegg. Strategien kan nå leses slik at staten bør kunne gi individene rett selv uten at det foreligger rettskraftig dom, også når individenes krav bygger på så klare rettigheter at statens sjanse for å vinne frem synes liten.

Et dekkende forskningsprogram?

I sitt første innlegg artikulerte Sejersted en nasjonal strategi for å møte europarettens utford-ringer, men han var ikke tydelig på hvem denne

strategien skulle gjelde for. I mitt innlegg hadde jeg noen kritiske kommentarer til denne strategien som et rettsvitenskapelig ideal. Denne kritikken imøtegår Sejersted i sitt siste innlegg ved å klargjøre at strategien først og fremst var myntet på politikere og forvaltning. Men Sejersted presenterer likevel noen tanker om hva som bør være en nasjonal strategi for rettsvitenskapen i møte med europaretten. Her er Sejersted opptatt av at det i rettsvitenskapen må være et klart krav at man analyserer de muligheter som ligger i rettskildematerialet, og redegjør for tolkningsalternativene snarere enn kun å argumentere for én bestemt løsning (side 552). Så sier han: «I europarettslige konfliktsaker vil det nesten alltid være et legitimt juridisk tolkningsrom, som dermed utgjør det nasjonale politiske handlingsrom. Dette plikter rettsvitenskapen å påvise.» Denne plikten for rettsvitenskapen knytter Sejersted til rettsliggjøringsprosessene: «Jo lenger rettsliggjøringen går, desto viktigere blir det for rettsvitenskapen også å vise hvor grensene går – og hvilket politisk handlingsrom som tross alt fortsatt består for det nasjonale folkestyret.» Han avslutter med følgende appell: «I en tid med nærmest nyreligiøs tro på verdien av overnasjonal rettslig regulering, er det viktigere enn noensinne at juristene som det nye presteskapet fortsatt evner å gi Stortinget hva Stortingets er – og ikke ut fra uklare utlegninger av tvetydige tekster illegitimt undergraver det nasjonale folkestyret.»

Denne appellen kan leses på flere måter. Betyr den at det er like viktig for rettsvitenskapen å påvise hvilket handlingsrom Stortinget har, i tillegg til å påvise hvilket tolkningsrom som finnes for å ivareta andre hensyn? Skal for eksempel det å påvise handlingsrommet til Stortinget være like viktig som å påvise hvilket tolkningsrom som finnes for effektiv gjennomføring av overnasjonale regulering, og til å ivareta individers rettsbeskyttelse? I så fall er appellen ukontroversiell. Men dersom Sejersted skulle mene at det å påvise handlingsrommet for Stortinget var viktigere enn å påvise tolkningsrommet for effektiv gjennomføring av overnasjonale regulering, eller for å ivareta individers rettsbeskyttelse, blir strategien vesentlig mer kontroversiell.

Har Sejersted ment at det å påvise handlingsrommet for Stortinget er det viktigste for rettsvitenskapen, er hans strategi kontroversiell blant annet fordi det er de nasjonale folkestyrene som har besluttet at deres eget handlingsrom skal innskrenkes av overnasjonale rettssystemer, og at individer skal nyte rettsbeskyttelse. Det er derfor viktig av hensyn til de nasjonale folkestyrene at rettsvitenskapen viser hvilket rom det er for effektiv gjennomføring av overnasjonal regulering, og for å gi individer rettsbeskyttelse. Videre er det ikke bare de nasjonale folkestyrenes beslutninger som gjør krav på anerkjennelse og som derved har legitimitet. Overnasjonal regulering kan være viktig for å ivareta demokratiske idealer, og for å styrke staters evne til å løse problemer slik flertallet øns-ker. Private parter har også et legitimt behov for beskyttelse mot overgrep fra staten og folkeflertallet. Det å påvise hvilket rom som finnes for effektiv gjennomføring av overnasjonale reguleringer, og til å ivareta individers rettsbeskyttelse, kan derfor være like viktig for rettsvitenskapen som det å påvise Stortingets handlingsrom.

På denne bakgrunn er det i seg selv problematisk at Sejersted avslutter presentasjonen av sin rettsvitenskapelige strategi med kun å nevne at juristene – med en henspilling på Matteus-evangeliets «gi keiseren hva keiserens er, og Gud hva Guds er» – skal evne å gi Stortinget hva som Stortingets er. Dette får ikke frem, verken i substansiell eller retorisk forstand, det jeg vil mene er det sentrale poeng for rettsvitenskapen i møte med europaretten, nemlig at den har blitt en krevende disiplin, hvor ensidig fokus på nasjonalt handlingsrom, overnasjonal

regulering eller individuelle rettigheter bør unngås. Det fordrer nyanserte analyser, og ikke minst en nyansert-nasjonal rettsvitenskapelig strategi.

Litteratur

Baquero Cruz, J. (2002). Between Competition and Free Movement: The Economic Constiutional Law of the European Community. Oxford: Hart.

Bogandy, A. og J. Bast (2006, red.). Principles of European Constitutional Law. Oxford: Hart.

Elster, J. (1988). «Introduction» i Elster, J. og R. Slagstad (red.). Constitutionalism and Democracy. Cambridge: Cambridge University Press.

Joerges, C. (2005). «What is Left of the European Economic Constitution? A Melancholic Eulogy» i European Law Review 30.

Joerges, C., I. J. Sand og G. Teubner (2004, red.). Transnational Governance and Constitutionalism. Oxford: Hart.

Maduro, M. P. (1998). We the Court: the European Court of Justice and the European Economic Constitution. Oxford: Hart.

Maduro, M. P. (2003). «Europe and the constitution: what if this is as good as it gets?» i Weiler og Wind (red.).

Möller, C. (2006). «Pouvoir Constituant – Constitution – Constitutionalisation» i Bogandy og Bast (red.).

Stein, Eric (1981). «Lawyers, Judges and the Making of a Transnational Constitution» i American Journal of International Law 75.

Weiler, J. H. H. (1991). «The Transformation of Europe» i Yale Law Journal 100.

Weiler, J. H. H. (1999). «Introduction: The Reformation of European Constitutionalism» i The Constitution of Europe. Cambridge: Cambridge University Press.

Weiler, J. H. H. og M. Wind (2003, red.). European Constitutionalism Beyond the State. Cambridge: Cambridge University Press.