Juristens bidrag til en diskusjon gjelder ofte hva som blir følgen av en normover-tredelse – i dette tilfelle av at det er for lite eller for mye åpenhet. Men jeg skal holde meg til spørsmålet om åpenhet og omfanget av den. Mitt perspektiv knytter seg primært til rettssystemet og de rettslige institusjoner. Etter endel år i sentralforvaltningen tar jeg også med et par kommentarer til åpenhet der.

Åpenhet kan ha forskjellig innhold, gjennomføres mer eller mindre konsekvent og ha ulike funksjoner. Åpenheten kan gi rett til å overvære det som skjer eller tilgang til dokumentasjon av opplysninger, vurderinger og foreteelser. Åpenheten kan gjelde for alle og enhver eller for dem som er særskilt berørt som parter. Åpenhet kan inngå instrumentelt i en virksomhets strategi for å realisere sine mål, eller ha en egenverdi som rettighet.

For beslutninger som skal påvirke mange aktører i et samfunn til å tilpasse sin atferd, er åpenhet om selve beslutningen en nødvendighet. Åpenhet om begrunnelsen er ikke like selvfølgelig. Heller ikke åpenhet om ren informasjon trenger være noen selvfølge, særlig dersom den som besitter informasjonen, har hatt kostnader til å fremskaffe den eller ønsker å utnytte den for egne formål. Men åpenhet om informasjon kan begrunnes for eksempel med at informasjonsdeling vil virke demokratiserende og bidra til å øke velferden i samfunnet.

Om enn åpenhet står sterkt som prinsipp, kan det oppstå mange spørsmål om rekkevidden når prinsippet skal omsettes i praksis. Svaret på slike spørsmål gis ofte best etter en refleksjon over hvilke funksjoner prinsippet kan ha. Åpenheten kan bli krysset av taushetsplikt begrunnet i hensyn til blant annet personvern, forretningshemmeligheter og rikets sikkerhet. Avveiningen kan avhenge av verdivalg og tilgjengelig teknologi.

Åpenhet i domstolene

I rettssystemet er åpenhet i dag en grunnleggende verdi, både i rettspleien og i offentlig forvaltning. Offentlighetsprinsippet i domstolene har røtter tilbake i våre gamle landsdelsting, og nå forankring i menneskerettskonvensjonene. Ser vi på åpenhet overfor den som er særlig berørt i en sak, er det essensielt i en rettferdig rettergang at parten blir gjort kjent med den anklagen eller de krav som rettes mot vedkommende, og med det bevismessige og rettslige grunnlaget for dette. Lignende regler gjelder i forvaltningssaker.

En dom angår primært bare partene i saken, til forskjell fra sentralbankens generelle avgjørelser om pengepolitikken. Likevel er Høyesteretts avgjørelser i stor grad ment å ha en generell virkning ved å bli retningsgivende som prejudikater. Det viser seg blant annet i det syn på Høyesteretts oppgaver som er kommet til uttrykk i statsbudsjettet og lovforarbeider: Høyesterett skal bidra til rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling – det siste noe mer betinget, og i samspill med de lovgivende myndigheter.1 Men om Høyesterett internt skulle ha utformet noen strategi for rettsutviklingen på forskjellige områder – hvilket neppe er tilfellet ut over de diskusjoner som finner sted under rettens rådslagning i enkeltsaker – blir den ikke kunngjort utad. Høyesteretts bidrag til rettsutviklingen viser seg ved en betraktning i ettertid, og ikke ved et program til gjennomføring. Når Høyesterett hever straffenivået for en forbrytelse, er det tradisjon for at det skjer skrittvis og uten å tilkjennegi direkte at den enkelte dom bare er et skritt på veien (f.eks. Rt. 1994 s. 1552 om heving av straffenivået for voldtekt). Riksadvokaten kan som øverste påtalemyndighet opptre annerledes: Han gir iblant generelt uttrykk for at straffenivået bør endres, og vil da følge opp dette i sine prosedyrer for Høyesterett og ved instrukser til lavere påtalemyndighet om hva slags straffepåstand de skal nedlegge for domstolene.

Åpenhet i domstolene har tradisjonelt tjent mest til å fremme tillit til den enkelte avgjørelse – og derigjennom til institusjonens virke samlet sett. Med dette formålet for øye har allmennheten hatt rett til å overvære rettsforhandlingene med parter og vitner. Men for å fortsette der visesentralbanksjef Qvigstad slapp diskusjonen om offentlige voteringer i Høyesterett: For godt 150 år siden mente Høyesterett at det var uviktig med åpenhet om begrunnelsen. Domskonklusjonen skulle begrunne seg selv ved å fremstå som rettferdig. Dessuten fryktet motstanderne av offentlige voteringer at dommerne kunne la seg påvirke av hvordan deres vota ville bli mottatt utenfor dersom voteringen skulle være offentlig. Da så loven ble vedtatt i 1863, ble noen av motforestillingene imøtekommet ved å tillate en rådslagning for lukkede dører før offentlig votering (se Hallager 1915: 132–33, 350; Østlid 1955: 170–207; Michalsen 1997: 729–39, Langeland 2005: 369–73). I praksis er det under den lukkede rådslagningen at den reelle diskusjonen skjer.

I dag har et standpunkt vanskeligere enn før for å bli godtatt i kraft av autoritet eller som noe naturgitt. Den tradisjonelle juryordningen er kommet under press fordi den ikke gir noen åpen begrunnelse for avgjørelsen av skyldspørsmålet i de alvorligs-te straffesakene.2 Men iblant er vel et ubegrunnet svar bedre egnet til å sette punktum enn en begrunnelse som viser hvor mye tvil det var om konklusjonen.

Når man erkjenner at domstolene har en rettsskapende funksjon, kan åpenhet om begrunnelsen ses som en kompensasjon for at domstolene savner det demokratiske fundament som lovgiverne i Stortinget har. Åpenhet om begrunnelsen inviterer til debatt og tilbakemelding og kan gi domstolene selv et bedre grunnlag for å stikke ut eller justere kursen når fremtidige saker kommer opp. At domstolene på denne måten bør lytte til samfunnet omkring seg, kan virke selvsagt i dag, men mye tyder på at det var en fremmed tanke tidlig på 1800-tallet da dommeren ble forventet å følge loven og sin egen samvittighet, og intet annet (Hallager 1915: 133; Langeland 2005: 371).

Kjennskap til domskonklusjonen og sakens fakta kan i seg selv være nok til å bruke dommen som rettesnor for avgjørelsen av likeartede tilfelle. Men prejudikatvirkningen blir i dag i stor grad knyttet til den begrunnelse som retten gir for sitt resultat. Hvilken realitet det er i dette, avhenger av hvor inngående begrunnelse som gis. Retter vi blikket utover, er det store forskjeller mellom de enkelte lands høyesteretter. Da den norske Høyesterett avsa sin plenumsdom sist sommer om juryordningens forhold til EMK, ga den en inngående begrunnelse for hvorfor forskjellige rettssikkerhetsgarantier gjorde at ordningen står seg selv uten begrunnelse for juryens kjennelse (Rt. 2009 s. 750 P, jf. også s. 773 P). Da den franske høyesterett – Cour de Cassation – i høst tok samme standpunkt til den franske juryordningen, skjedde det med en knapp begrunnelse i samsvar med det mønster som brukes der.3 Jeg er blitt forsikret fra fransk side at rettens begrunnelse ikke hadde noe substansielt innhold. Hva som reelt var motiverende for Cour de Cassation, tilhørte «le secret du délibéré».

Krav til åpenhet i rettsreglene

Både Høyesterett og lovgiverne har med årene stilt større krav til åpenhet. Et eksempel er lojalitetsplikten i kontraktsforhold, som stiller krav til partene om åpenhet. I den såkalte bly-sølv-dommen fra 1925 (Rt. 1925 s. 501) hadde en mann etter debitors anmodning stilt kausjon for et banklån som også skulle være sikret på annen måte. Banken hadde oppdaget at den deponerte sikkerheten var bly og ikke sølv, men Høyesterett godtok at banken lot være å opplyse kausjonisten om det. Denne rettsoppfatningen var for lengst forlatt da finansavtaleloven av 1999 lovfestet en opplysningsplikt for kreditor i slike tilfelle.4 I det hele er rommet for å spille med skjulte kort i kontraktsforhandlinger blitt mindre gjennom det 20. århundre, og særlig gjelder det i forholdet mellom parter av ulik forhandlingsstyrke.

Denne utviklingen er tatt godt imot av de fleste, og det gjelder enda mer for enkeltindividets rett til åpenhet – innsyn – i pasientjournaler, som Høyesterett knesatte i 1977 (Rt. 1977 s. 1035). Mer kontroversielt var det når flertallet i en høyesterettsdom i 2008 strakte åpenheten så langt at media fikk gjøre seg næring av Andrine Sæther og Lars Lillo-Stenbergs vielse i strandkanten (Rt. 2008 s. 1089, dissens 3–2). Til gjengjeld er spørsmålet om grunnlovvern for privatlivets fred nå satt sterkere på dagsordenen.5

Miljøvern er et felt hvor krav til åpenhet har vært en strategi for å styrke folks engasjement i miljøspørsmål og gi bedre grunnlag for miljøforsvarlige beslutninger. Rettslig har den fått særskilt forankring i både Grunnloven, internasjonale konvensjoner og miljøinformasjonsloven fra 2003. I forvaltningens hverdag kan man likevel iblant observere et spenn mellom åpenhet om fagetatenes vurderinger av miljøtilstanden og virkningene for miljøet, og tilbakehold som del av forberedelsen av en politisk beslutningsprosess.6

Et spørsmål av denne karakter meldte seg i en av de mest betente konfliktene i nyere norsk historie, Alta-saken. Det antatte energibehovet var en viktig premiss for denne utbyggingen. Da spørsmålet om å samtykke til statsreguleringen ble behandlet av Stortinget, etterlyste mindretallet i stortingskomiteen de nye landsprognosene som NVE holdt på å utarbeide. Men de ble nektet fremlagt fordi det angivelig ennå gjensto mye arbeid før de egnet seg til offentliggjøring. Mitt syn er at Stortinget skulle ha fått dem med forbehold og opplysning om feilkilder og gjenstående vurderinger, og jeg har alltid vært forbauset over at denne mangelen på åpenhet ble akseptert av Høyesterett i plenumsdommen i Alta-saken (Rt. 1982 s. 241 P (338–42)).7

Åpenhet på departementsnivå

Folk flest, som ser de enkelte statsråder som sjefer for sine respektive departementer, er neppe klar over den rolle som drøftelser i den samlede regjering kan ha for politikken som den enkelte statsråd målbærer. Reelt sett har Norge beveget seg fra ministerstyre i retning av kollegiestyre, og det kan bære mot å se departementene som et felles sekretariat for regjeringen og ikke lenger som særskilte forvaltningsorganer. En konsekvens så langt er at meningsutvekslingen mellom departementene kan skje -under departementsforelegging av utkast til proposisjoner og meldinger i stedet for under den alminnelige høring som måtte finne sted på et tidligere tidspunkt (utredningsinstruksen punkt 5.1). Det gjør at departementenes innspill qua fag-departe-ment-er ofte unntas fra offentlighet. Mangelen på åpenhet kan nok spare regjeringsmedlemmene for en del oppslag av typen «regjeringen i strid med seg selv». Kanskje gjør det det også lettere å legge grunnen for nødvendige kompromisser i regjeringen. Men prisen er at den allmenne debatt kan gå glipp av perspektiver og analyser som ikke kommer frem på annen måte enn fra et fagdepartement.8

I et departement vil den politiske ledelsen – som ledelsen i andre organisasjoner – ha behov for å rådføre seg med sin administrasjon, embetsverket, og utnytte dets faglige kompetanse og erfaring innenfor departementets ansvarsområde. Det er spørsmål om både å innhente og teste argumenter, og å kaste frem, drøfte og kanskje skyte ned forskjellige løsninger på et problem. Ofte er det ønskelig å dokumentere slik intern rådgivning skriftlig. Men hvis skriftlighet medfører åpenhet utad, øker risikoen for at rådgivningen i praksis tar andre former. En fri meningsutveksling hvor man løpende lærer av hverandre og korrigerer sine utsagn, er ikke lett å forene med full åpenhet hvor man må regne med å bli holdt til ansvar i full offentlighet for hvert enkelt av sine utsagn.

Nå kan det hevdes at man får vurdere konkret om det er reelt behov for å unnta et organinternt dokument fra offentlighet.9 Men å gjennomføre dette har sine ulemper. De administrative kostnader ved en slik konkret vurdering er neppe til å neglisjere i det lange løp. Skal et organinternt dokument gis ut i alle tilfeller hvor det ikke er følsomt, kan det gi rom for å trekke slutninger om politisk sensitive spørsmål der det ikke vises åpenhet.

Nettopp i samspillet mellom regjeringsapparatet og media har åpenheten i noen grad endret form. Det kan henge sammen med måten den redaksjonelle friheten utøves på. Pressemeldinger blir hverken lest eller brukt, om ikke økonomien etter hvert tvinger redaksjonen til å gjøre det. I stedet har departementets informasjons- eller kommunikasjonsenhet til oppgave å stå for «salg av nyheten». Media er kanskje tilfreds med å konkurrere med hverandre i håp om å være først ute alene. Det er blitt vanlig at en statsråd gir et eksklusivt intervju for å lansere en reform fremfor å innkalle til en pressekonferanse, og det har nok hendt at Hans Majestet har kunnet lese til frokost fredag morgen hva Hans Majestet er invitert til å godkjenne i statsråd klokken 11. Regjeringen setter av respekt for Stortinget en sperrefrist for offentliggjøring av sitt statsbudsjett til det er presentert i finanstalen, men det er som kjent ikke lett å motstå fristelsen til å dryppe noen godbiter på forhånd. Mer alvorlig for allmennhetens opplysning er det vel at media av såkalte prinsipielle grunner ikke ønsker å være bundet av sperrefristen og derfor ikke får tilgang til budsjettdokumentene på forhånd. Resultatet blir nødvendigvis en dårligere medieomtale av statsbudsjettet.

Sluttord

Jeg har konsentrert meg om åpenhet i offentlig sektor. I et demokratisk og rettssikkerhetsmessig perspektiv kan spørsmål om åpenhet stilles overalt hvor det er tale om utøving av makt.10 Det kan påvirke en beslutningsprosess om åpenhet hos én part gir en annen et strategisk informasjonsovertak. Åpenhet kan også komme i konflikt med ønsket om en privat sfære og med en hensynsfull forvaltning. Det er lett å slutte seg til åpenhet som en grunnleggende verdi, men vi bør også erkjenne at den kan by på dilemmaer i forholdet til andre verdier.

Litteratur

Arnholm, Carl Jacob (1964). Privatrett II. Avtaler. Oslo: Tanum.

Eckhoff, Torstein (1982). «Alta-dommen», Lov og Rett.

Hallager, G. (1915). Norges Høiesteret 1815–1915 bind I. Kristiania: Aschehoug.

Innst. O. nr. 110 (2004–2005) fra justiskomiteen om lov om mekling og rettergang i sivile saker (tvisteloven).

Instruks om utredning av konsekvenser, foreleggelse og høring ved arbeidet med offentlige utredninger, forskrifter, proposisjoner og meldinger til Stortinget, fastsatt ved kgl. res. 18. februar 2000, revidert ved kgl. res. 24. juni 2005.

Justisdepartementet (2009): Rettleiar til offentleglova.

Langeland, Nils Rune (2005): Siste ord. Høgsterett i norsk historie bind I. Oslo: Cappelen.

Lov 19. mai 2006 nr. 16 om rett til innsyn i dokument i offentleg verksemd (offentleglova).

Michalsen, Dag (1997): «Offentlighetsprinsippet og prejudikatlæren.» I: Ånd og rett. Festskrift til Birger Stuevold Lassen. Oslo: Universitetsforlaget.

NOU 1999:27. «Ytringsfrihed bør finde Sted».

NOU 2005:13. Om forvalterregistrering av aksjer i norske selskaper.

NOU 2009:1. Individ og integritet.

Nygard, Lars-Jonas (2009). Lekdommerne i strafferettspleien. Ph.D.-avhandling ved Universitetet i Oslo.

Ot.prp. nr. 19 (1974–75). Om lov om aksjeselskaper.

Ot.prp. nr. 51 (2004–2005). Om lov om mekling og rettergang i sivile saker (tvisteloven).

Ot.prp. nr. 11 (2006–2007). Om lov om endringer i finanslovgivningen mv. (forvalterregistrering av aksjer, obligasjoner med fortrinnsrett, mv.).

Prop. 1 S (2009–2010) for budsjettåret 2010. Justisdepartementet.

Smith, Eivind (1997): Regjeringens opplysningsplikt overfor Stortinget. Oslo: Universitetsforlaget.

St.meld. nr. 26 (2003–2004) Om endring av Grunnloven § 100.

Østlid, Henry (1955). «Kampen om de hemmelige voteringer», Tidsskrift for rettsvitenskap.