De siste femten årene har EU-retten  slått inn i norsk juss og politikk med voldsom kraft. Gjennom EØS-avtalen av 1994 er Norge integrert i EUs indre marked, og denne avtalen har vist seg å være langt mer omfattende og dynamisk enn man opprinnelig så for seg. Videre har Norge ved siden av EØS i senere år inngått stadig flere nye avtaler med EU – om forsvarssamarbeid, grensekontroll, asyl, politisamarbeid m.m.

Norges stadig tettere rettslige integrasjon i EU har foregått parallelt med en sterk vekst i antallet andre folkerettslige forpliktelser, med stadig større gjennomslag. Sett under ett har det skjedd en stille revolusjon – en dramatisk internasjonalisering og europeisering av norsk rett på noen ganske få år, som grunnleggende endrer rettssystemets karakter og måten vi tenker juss på. Fra et enhetlig nasjonalt rettssystem er vi over i et todelt system, der nasjonal rett fortsatt gjelder, men underlagt stadig mer omfattende overstatlige avtaleverk. Dette endrer jussen – og forholdet mellom juss og politikk.

Norges schizofrene forhold til EU – utenfor og innenfor på en gang – kan diskuteres på to plan. Det ene er den «store» debatten – om demokrati og verdighet. Kan nasjonale interesser og selvfølelse leve med at Norge har bundet seg til å følge EU uten politisk deltagelse? Dette er den prinsipielt viktigste debatten, men til nå den mest resultatløse. Den har pågått med ujevne mellomrom siden folke-avstemningen i 1994, etter et nokså fast mønster, der den blusser opp for så å dø hen av mangel på alternativer, og fordi tunge innenrikspolitiske interesser er best tjent med å la den ligge i ro.

Inntil noe fundamentalt skulle skje i europaspørsmålet, er derfor den «lille» debatten den praktisk viktigste – og mest forsømte. Det er den mer pragmatiske debatten om hvordan vi innretter oss innenfor de rammene som EØS og de andre avtalene med EU setter. Hvordan gjøre det beste ut av dårlige kort? Hvordan forstå utviklingen og utnytte det handlingsrom som tross alt fortsatt finnes?

Dette er temaet i det følgende, med vekt på to forhold. Det første er utviklingen og dynamikken i Norges rettslige tilknytning til EU. I hvilken grad er dette resultat av en villet politikk, og i hvilken

grad av mer autonome rettslige prosesser? For det andre de utfordringer og konflikter som utviklingen reiser. Hvor oppstår konfliktene mellom EU-retten og norsk rett og politikk, og hvordan håndteres de? Dette leder opp til en drøftelse av behovet for en overordnet nasjonal rettspolitisk strategi for å treffe balansen mellom lojalitet til de forpliktelser Norge har påtatt seg og hensynet til å bevare et nasjonalt demokratisk politisk handlingsrom.

Utvikling og dynamikk

Norges stadig tettere tilknytning til EU foregår på flere plan, gjennom flere prosesser. Den mest synlige – og forventede – er at EØS-avtalen løpende utvides med stadig ny lovgivning («rettsakter») fra EU. Da avtalen ble inngått i 1994, var det en forutsetning at den skulle utvikle seg videre i pakt med den underliggende EU-retten, og dette ble nedfelt i prinsippet om «dynamisk ensartethet», som er inntatt i fortalen, og prosedyrer for løpende overtagelse av nye EU-rettsakter som anses EØS-relevante.

Dette har ført til at EØS-avtalen i omfang har vokst kraftig. Allerede i 1994 var dette den mest omfattende traktat Norge noen gang hadde inngått, som omfattet ca. 1500 EU-rettsakter, med titusenvis av sider lovstoff. Senere har tallet firedoblet seg, til i dag ca. 6000 rettsakter. Hver måned treffer EØS-komiteen vedtak om at nye EU-rettsakter skal inntas i avtalen, og slik har det pågått i snart femten år. Formelt sett har EFTA-statene adgang til å motsette seg nye rettsakter, men til nå har verken Norge, Island eller Liechtenstein en eneste gang benyttet denne såkalte «vetoretten».

Økningen i antallet rettsakter betyr ikke at EØS-avtalen er firedoblet materielt. Avtalens hoveddel er ikke endret, og de fleste rettsaktene er kun detaljregulering av hovedreglene. Men økningen sier likevel mye om omfanget og dynamikken i integrasjonsprosessen. Og mange av rettsaktene er også «nye» i den forstand at de går lenger enn tidligere tolkning av hovedreglene. Siden 1994 har en betydelig del av Stortingets og forvaltningens lovgivningsarbeid bestått i å gjennomføre nye rettsakter som opprinnelig er vedtatt i EU og deretter kopiert over i EØS-avtalen, og derfra inntas i norsk rett.

Forpliktelsen til å overta nye relevante rettsakter fra EU var en klar forutsetning da EØS-avtalen ble inngått, og selv om man kan beklage manglende norsk innflytelse og «lovgivning per kopimaskin», er dette i det minste åpne og synlige prosesser.

En mindre synlig, men materielt viktigere og mer inngripende utvikling er at EØS-retten stadig utvides gjennom ny tolkning av de eksisterende hovedreglene, og anvendelse av dem på stadig nye områder. Det gjelder særlig reglene om de «fire friheter» – fri bevegelighet av varer, tjenester, arbeidskraft og kapital. Traktatbestemmelsene om dette har stått stort sett uendret fra de ble utformet i EF på 1950-tallet og kopiert inn i EØS-avtalen på 1990-tallet og frem til i dag. Men tolkningen og praktiseringen har utviklet seg, slik at reglene har fått stadig bredere nedslagsfelt og større gjennomslagskraft.

Dette er en utvikling som i stor grad foregår gjennom rettslig autonome prosesser, mer eller mindre løsrevet fra politikken – styrt av rettslivets aktører, gjennom rettspraksis og forvaltningspraksis, på overnasjonalt og nasjonalt nivå. Ofte vil initiativet komme fra private borgere og selskaper (og deres advokater), som ønsker å teste ut om EØS-avtalen gir dem rettigheter, og anlegger sak om dette. Andre ganger kommer initiativet fra de overnasjonale kontrollorganene – Kommisjonen i EU og EFTAs Overvåk

ningsorgan (ESA). Derfra havner sakene i domstolene – EF-domstolen eller EFTA-domstolen – som har en langt mer aktivt rettsskapende tilnærming enn det nors-ke jurister er vant til.

Dette er rettslig autonome prosesser som gjennom hele EF/EUs historie har drevet integrasjonen videre, ved siden av og i tillegg til den politisk styrte utviklingen – som «integration through law». Den samme dynamikken gjelder i EØS. For det første fordi ny praksis fra Kommisjonen og EF-domstolen er bestemmende også for tolkning og praktisering av EØS-retten. For det andre fordi også ESA og EFTA-domstolen, om enn i mind-re omfang, løpende driver tilsvarende rettsutvikling.

Dette er en innebygget «juridisk motor» i EØS-avtalen, som tikker og går uavhengig av politiske valg, og som gjennom femten år har bidratt til å utvide og utvikle den, i stadig mer forpliktende retning. Selv om ordlyden i avtalens hoveddel har stått uendret, er reglene over tid påberopt og gitt anvendelse på stadig nye områder, som få om noen i Norge opprinnelig trodde ville være omfattet.

Et eksempel er skatte- og avgiftspolitikken. EUs felles regler på dette området er unntatt fra EØS-avtalen, og det gjorde at de fleste opprinnelig trodde den falt utenfor. Det var feil. Det man ikke forsto, var at nasjonale skatte- og avgiftsregler likevel (indirekte) må vike for EØS-retten dersom de virker diskriminerende eller innebærer statsstøtte. Nokså uventet for norske myndigheter har det derfor vært en rekke saker om dette, blant annet i striden om «differensiert arbeidsgiveravgift» som distrikts-politisk virkemiddel.

Et annet område få forsto ville bli berørt av EØS, var helse- og sosialsektoren. Utviklingen har imidlertid vist at EØS-reglene om fri flyt av arbeidskraft setter en rekke krav til nasjonal helse- og sosialrett. Et aktuelt eksempel er spørsmålet om EØS-avtalen gir krav på dekning av utgifter til medisinsk behandling i utlandet, som for tiden verserer i to saker for EFTA-domstolen. For pasientene vil det være en fordel om denne rettigheten slås fast, men samtidig vil det være en utfordring for den norske helsemodellen – som man ikke forutså da EØS-avtalen ble inngått.

Hjemfallssaken er et tredje eksempel. Da EØS-avtalen ble godkjent av Stortinget i 1992, ble det lagt til grunn at den ikke ville berøre reglene om offentlig eierskap til vannkraften. Ti år senere innledet ESA likevel prosess om dette. Og da saken kom for retten våren 2007, slo EFTA-domstolen fast at også hjemfallsreglene må tilfredsstille EØS-rettens krav, uansett hva Norge måtte ha ment om dette da avtalen ble inngått.1

Et siste eksempel er en serie dommer fra EF-domstolen i 2007–08 om fagfor-eningers streikerett og rekkevidden av tariffavtaler. I alle tre sakene intervenerte Norge med anførsler om at bruk av kollektive kampmidler ikke faller innunder EU-retten (og derfor heller ikke EØS-avtalen).2 Ikke uventet kom EF-domstolen til motsatt resultat. Dersom bruk av kollektive kampmidler hindrer fri etablering og fri bevegelighet av arbeidskraft, tjenester og kapital, vil dette kunne være en handelshindring etter EU/EØS-retten. En annen sak er at EF-domstolen samtidig anerkjente at slike tiltak ofte vil være legitimt begrunnet og nødvendige. Resultatet trenger ikke å bli dramatisk. Men at dette i det hele tatt omfattes av EØS, var det neppe noen i Norge som så for seg da avtalen ble inngått.

Dette er eksempler – listen er mye lenger. Allerede i 1994 visste man at EØS--avtalen var omfattende. Men senere har det vist seg at den var enda langt mer inngripende enn de aller fleste forsto. Det man trodde var en relativt klart avgrenset avtale, har i stedet vist seg å ha virkninger på så mange områder at det i

dag knapt er noen del av norsk rett som er uberørt av EØS-retten.

Samtidig har også EØS-avtalens prinsipielle karakter utviklet seg. Fra starten har avtalen vært en særegen blanding av tradisjonell folkerett og overnasjonal EU-rett. Formelt er EØS en vanlig folkerettslig -traktat. Reelt har den klare overnasjonale trekk. I Sveinbjörnsdottir--saken fra 1998 styrket EFTA-domstolen den overnasjonale siden ved å slå fast at EØS-avtalen er «an international treaty sui generis which contains a distinct legal order of its own». Videre fastslo domstolen at selv om dybden i integrasjon går kortere enn i EU, så går både formålet og innholdet i EØS «beyond what is usual» i folkerettslige avtaler.3 Uttrykket «sui generis» (av egen karakter) er det samme som EF-domstolen brukte i sine første rettsskapende dommer tidlig på 1960-tallet, og når EFTA-domstolen bruker besvergelsen en mannsalder senere om EØS, er det symbolsk pregnant.

Samlet sett har EØS-avtalen utviklet seg vesentlig siden starten i 1994. Den mest synlige utviklingen er de tusenvis av nye rettsakter som er overtatt fra EU og inntatt i EØS, gjennom nye vedtak. Men enda viktigere er den mindre synlige utviklingen gjennom tolkning og praksis, som en autonom rettslig prosess, som har gitt EØS-retten en dybde og rekkevidde ut over det som opprinnelig var forutsett.

I tillegg kommer så Norges rettslige integrasjon i EU ved siden av EØS det siste tiåret, som har utviklet seg enda raskere og mer omfattende.

Da EØS-avtalen ble utformet, var EU i gang med å utvide samarbeidet fra økonomi til også å omfatte utenriks- og sikkerhetspolitikk («andre søyle») og samarbeid om justis- og innenrikssaker («tredje søyle»). Dette ble ikke brakt inn i EØS-forhandlingene, som bare gjaldt den tradisjonelle «første søyle». I stedet har Norge siden midten av 1990-tallet gjennom andre avtaler knyttet seg opp mot stadig større deler av EUs annen og tredje søyle. I stedet for å bruke EØS, har man inngått nye enkeltavtaler i hvert tilfelle, i et stadig mer komplisert og mind-re oversiktlig nett av nye forpliktelser.

Dette gjelder for det første EUs forsvarssamarbeid. Her har Norge i de senere år aktivt søkt seg mot EU, og dette er etter hvert etablert ikke bare på politisk plan, men også gjennom rettslig bindende traktater – om informasjon og konsultasjon, om norsk deltagelse i EUs politioperasjoner i eks-Jugoslavia, og senest avtalen om norsk bidrag til EUs «battle groups». Dette er i dag en integrert og viktig del av Norges sikkerhetspolitikk, folkerettslig forankret i egne avtaler, ved siden av EØS-avtalen.4

For det andre gjelder det EUs justis- og innenrikssamarbeid, der Norges deltagelse er meget omfattende.5 Hovedpilaren er Schengen-systemet, som ble inngått på slutten av 1990-tallet. I likhet med EØS er Schengen en rammetraktat, som løpende suppleres med ny lovgivning. Det samlede «Schengen-acquiet» utgjør i dag flere hundre rettsakter, som Norge har godtatt, og det utvides stadig. Videre er det inngått en rekke andre avtaler mellom EU og Norge på andre felt av justis- og innenrikssamarbeidet, og flere er under forhandling. Dette er det området der Norge for tiden mest aktivt tilpasser seg EU, men som sjelden diskuteres, og som få har kjennskap til og enda færre oversikt over.

Enkeltavtalene med EU har vært fremlagt for Stortinget, og de fleste av dem har vært offentlig diskutert, om enn med vekslende intensitet. Men det har vært lite debatt om den samlede effekten. Få har til nå lagt sammen EØS og alle de and-re avtalene med EU, satt strek under, og foretatt en analyse av Norges totale rettslige tilknytning til EU. Gjør man det, ser man at den er langt mer omfattende enn nesten noen er klar over. Den utvik

-ler seg også raskere og mer dynamisk, i et komplisert samspill av politikk og juss, delvis kamuflert av at Norge formelt ikke er EU-medlem.

Hvor langt innenfor utenfor?

Siden 1994 har Norge på denne måten blitt stadig tettere integrert i EU. Utviklingen har gått én vei, og har akselerert i senere tid. Uten å være medlem har Norge gjennom EØS og andre avtalekonstruksjoner overtatt en stadig større del av EU-retten. Resultatet er et voksende gap mellom reell deltagelse og ideen (illusjonen) om utenforskap.

Mangelen på demokrati, åpenhet og debatt er den største prinsipielle utford-ringen ved Norges forhold til EU, og den vokser for hvert år. Samtidig er dette en utfordring som har vært der helt siden EØS ble konstruert. Allerede den gang visste man at EØS-avtalen reiste prinsipielle problemer. Likevel ble den vedtatt, med Ÿ flertall i Stortinget etter Grunnlovens § 93, som et nasjonalt kompromiss i en sak som dypt splittet nasjonen. Siden den gang har prinsipielle motforestillinger mot EØS ikke fenget nok i politikken og i den offentlige debatt til å utgjøre noen alvorlig trussel mot avtalen.

Inntil videre synes norsk europapolitikk derfor å ligge fast. Inntil eksterne begivenheter eller radikale interne omskiftninger tilsier annet, vil modellen fortsatt være at Norge er med på så mye som mulig uten å være medlem. Dette reiser spørsmålet om hvor mye lenger det egentlig er mulig å gå. Hvor mye mer reell integrasjon kan konstruksjonen bære – hvor mye lenger kan strikken tøyes?

En av vanskelighetene med å binde seg til EU slik Norge har gjort, er at EU er i stadig endring. Vanlige folkerettslige avtaler er mer eller mindre statiske. Avtaler om tilknytning til EU innebærer at man binder seg til et prosjekt som stadig utvikler seg videre, i bredde og dybde.

Dette har vært en utfordring i norsk europapolitikk siden EØS-avtalen ble inngått. Opprinnelig var avtalen konstruert for å gjelde mellom 12 EF-stater på den ene siden og 7 EFTA-stater på den andre, som på den tiden var EFs viktigste handelspartner. Allerede i 1995 var forholdstallet endret til 15:3.6 Slik sett var EØS fra starten av en anakronisme, skapt for en annen virkelighet. Senere har utvidelsene av EU ført til at forholdet nå er 27:3. Med minsket betydning følger minsket kunnskap og interesse. Den generasjon politikere og tjenestemenn i EU som i sin tid forhandlet frem EØS--avtalen er borte, og blant deres etterfølgere er det lite kjennskap til den pussige særavtalen EU har med de tre rike rare små EFTA-statene.

Utviklingen mot mer direkte demokrati i EU er en annen utfordring for Norge. Under EØS-avtalen har EFTA-statene formaliserte prosedyrer for kontakt med EU, men det er først og fremst mot Kommisjonen. Kontakten med Rådet er svakere utviklet, og enda svakere mot Europaparlamentet. Siden EØS-avtalen ble inngått, har det vært en gradvis maktforskyvning internt i EU fra Kommisjonen over mot Rådet og Europaparlamentet. Parlamentets rolle vil på sikt antagelig ytterligere forsterkes. Det vil være et demokratisk fremskritt for EU, men en utfordring for Norge.

En annen utfordring er at EØS-avtalen bygger på Romatraktaten (EF-traktaten) anno 1992. Når nye direktiver vedtas i EU, kopieres de over til EØS, slik at avtalen oppdateres. Det samme har imidlertid ikke vært mulig å få til med avtalens hoveddel, og det gjør at den som «konstitusjon» for EØS svekkes. Opp gjennom årene har det vært flere viktige endringer i EU-traktatene, ikke minst ved at den «mykere» siden av traktatverket er utvik

-let (menneskerettigheter, sosiale og kulturelle rettigheter, miljø etc.). Men dette er ikke reflektert i EØS-avtalen, som dermed paradoksalt nok blir en «hardere» og mer ensidig markedsrettet integrasjonsmodell enn EU-medlemskap.

En utfordring under oppseiling er videre at «søylestrukturen» i EU er foreslått opphevet. De norske avtalene med EU er konstruert slik at EØS dekker førs-te søyle (Romatraktaten), og de andre avtalene forholder seg sektorvis til annen og tredje søyle. Når traktatstrukturen i EU endrer seg, vil det oppstå prinsipielle og praktiske spørsmål om hvilke deler av EU-samarbeidet Norge egentlig er rettslig integrert i og hvilke ikke.

En grunnleggende utfordring med Norges tilknytning til EU er at den stadig går raskere, samtidig som de prinsipielle problemene stadig blir større. Vinden øker, og det samme gjør seilføringen. Hvor mye lenger det kan holde er vans-kelig å spå.

Hvor oppstår konfliktene?

Gjennom EØS og de andre avtalene er Norge dypintegrert i et europeisk overnasjonalt rettssystem i rivende utvikling – samtidig som vi ikke er formelt medlem av EU eller representert i de politiske prosessene. Hvordan kan det fungere i praksis?

Svaret er at det går overraskende greit. Prinsipielt er EØS-konstruksjonen og de andre avtalene problematiske, men så lenge dette ikke settes på spissen, fungerer det i praksis. Norge er ikke med på å lage reglene, men etterlever dem like effektivt som de beste av EU-statene. Hovedinntrykket etter snart 15 år med EØS er at avtalen virker slik den var ment, og gir Norge innpass på det indre marked, uten flere konflikter enn det som ligger i systemet og også oppstår i EU-statene. Det samme gjelder de andre avtalene, som fungerer enda mer i det stille, og går sin gang, nesten uten synlige tvister.

Hovedgrunnen til at Norge har kunnet tilpasse seg EU-retten så effektivt, selv om vi ikke er medlem, er at det aller meste er greit og ukontroversielt. Lovgivning fra EU er basert på kompromisser mellom land som står oss nær, og resultatet er nesten alltid akseptabelt. De grunnleggende EU/EØS-prinsippene om et felles marked med fri bevegelighet av varer, tjenester, arbeidskraft og kapital er en modell som tjener norske interesser, selv om man ikke liker alle utslagene. Og utenfor EØS er det Norge som maser på EU om å få lov til å være med på så mye som mulig.

Den effektive norske etterlevelsen av EU-retten skyldes også at vi har et velfungerende politisk og administrativt system, som har vært i stand til å absorbere og internalisere et omfattende fremmed regelverk. I god -tradisjon har det norske rettssamfunnet innrettet seg etter de nye reglene, slik man innretter seg etter nasjonal rett. Det gjelder både embetsverket, advokatstand, domstoler og rettsvitenskap. Jo bedre nasjonalt rettssystem, desto bedre vil integrasjonen fungere – og det er en hovedgrunn til at Norge på mange områder er reelt langt dypere integrert i EU-samarbeidet enn en rekke EU-land.

Ser man på konfliktnivået under EØS-avtalen, kan det ved første blikk virke høyt. Det pågår til enhver tid en rekke tvister mellom ESA og Norge, og en rekke rettssaker om EØS-rettslige spørsmål for norske domstoler. Flere av dem er prinsipielle og viktige. Men ser man dette i forhold til omfanget av EØS-retten og de grunnleggende prinsipielle problemene ved den norske modellen, er konfliktene likevel overraskende få.

De sakene der det likevel fra tid til annen oppstår konflikt, faller grovt i tre kategorier.

Den første er konflikter om nye EU-rettsakter skal inntas i EØS-avtalen, eller om Norge bør nedlegge «veto». Slike konflikter har det blant annet vært om matsminkedirektivene, petroleumsdirektivet, direktivet om patent på liv, og det siste året om tjenestedirektivet og datalagringsdirektivet. Det er likevel slående hvor sjelden vetospørsmålet kommer på spissen, når man ser hvor omfattende strømmen av ny lovgivning fra EU virkelig er. Gjennom snart 15 år er EØS-avtalen utvidet med ca. 4500 nye rettsakter, og det er neppe mer enn en 8-10 av dem som virkelig har ført til seriøs debatt om bruk av «veto». Det utgjør omtrent to promille. Og selv i disse sakene har det politiske flertall så langt avstått fra å benytte vetoretten.

Den andre konfliktkategorien er når EØS-retten stenger for nye nasjonale politiske initiativer som regjeringen eller Stortinget ønsker. Dette er en relativt skjult kategori, som sjelden fører til åpen konflikt, fordi de fleste slike initiativer stanses på et tidlig stadium. En ikke ubetydelig del av jobben for EØS-kyndige jurister internt i forvaltningen er å være festbrems, og fortelle politisk ledelse at deres gode ideer dessverre vil være i strid med EØS. Det gjelder særlig næringsregulering, ikke minst tiltak som vil innebære statsstøtte. EØS-rettens reelle betydning må slik sett måles ikke bare i hva den fører til, men også i hva den forhindrer.

Den tredje kategorien konflikt er mellom EØS-retten og eksisterende norske lover og ordninger. Her er problemet typisk at Norge har hatt en bestemt ordning, ofte i lang tid, og lagt til grunn at den er forenlig med EØS-retten. Så utfordres den for domstolene, enten av ESA eller av private. I slike saker vil det være vanskelig for norske myndigheter å bøye unna uten å få saken rettslig prøvet, og det bør heller ikke være noe mål. Resultatet er at det er her man finner de største EØS-konfliktene, som går hele veien i rettssystemet. Blant de viktigste eksemplene på dette er konfliktene om gass-forhandlingsutvalget, den differensierte arbeidsgiveravgiften, el-avgiften, alkohol-monopolet, alkohol-reklame-for-budet, pengespillmonopolene og hjem-falls-instituttet. Dette er store saker – men veldig mange slike har det ikke vært.

Lojalitet og motstand

Norge har knyttet seg til EU gjennom rettslige avtaler. Har man inngått slike, bør man oppfylle dem lojalt, både av hensyn til avtalepartene (EU og de andre statene) og av hensyn til de private borgere og bedrifter som er gitt rettigheter gjennom avtalene. I EØS-avtalen er lojalitetsplikten presisert i artikkel 3 der det heter at partene skal «treffe alle tiltak» som er egnet til å oppfylle avtalen og «avholde seg fra alle tiltak» som kan sette realiseringen av den i fare.

EØS-avtalen er viktigere for EFTA-statene enn for EU, og dette kan hevdes å gjøre den sårbar. Det er et relativt utbredt syn at Norge derfor bør være særlig lojal mot avtalen, og oppfylle forpliktelsene uten å teste yttergrensene eller på annen måte rokke båten. Her ligger nok noe av forklaringen på at «vetoretten» så langt ikke har vært brukt, og at myndighetene i enkelte saker kan ha bøyd unna i konflikt med ESA, uten å få sakene prøvd for EFTA-domstolen.

Samtidig er et slikt syn i sterk strid med hensynet til at EØS og de andre avtalene med EU nettopp er ment å være noe mindre enn fullt medlemskap. Norge og de andre EFTA-statene har nettopp ikke ønsket å være med fullt ut. Gjennom avtalene har de påtatt seg forpliktelser, som ofte innebærer at man må gå like langt i integrasjon som i EU. Men det er aldri noen forpliktelse til å gå lenger –

som vil være følgen dersom EFTA-statene er for forsiktige, og gir seg uten motstand hver gang EØS-retten påberopes.

Manglende oppfyllelse av EØS-rettslige forpliktelser er traktatbrudd, og kan føre til uheldige og unødvendige konflikter. Men overoppfyllelse av EØS-avtalen er like ille, for det innebærer at nasjonale demokratiske beslutningsprosesser settes til side ut fra misforståtte oppfatninger om rekkevidden av EU-retten. Dette er særlig problematisk i en modell som nettopp er ment å være mindre inngripende enn fullt medlemskap.

EU-retten er i hovedsak et rammeverk, som setter skranker for medlemsstatenes handlingsfrihet og forbyr nasjonale tiltak som kan virke diskriminerende eller legge uberettigete restriksjoner på markedet. Men innenfor disse rammene er det et fortsatt et nasjonalt handlingsrom, som på mange områder er betydelig. Det er også ofte mer åpent for tilpasning og justering enn de fleste er klar over. Om en bestemt nasjonal ordning er en EU-stridig «restriksjon» eller ikke, kan ofte bero på hvordan den nærmere er utformet og begrunnet. EU-retten kan stenge for én spesiell løsning, men tillate at man oppnår det samme på andre måter. Det nasjonale handlingsrom under EU-retten er ikke statisk og upåvirkelig, men fleksibelt og dynamisk, og avhengig av stadig å bli utforsket og prøvet ut.

Utfordringen for nasjonale myndigheter er å forstå hvor grensene for dette handlingsrommet går, og hvordan det kan utnyttes. Og det er ikke alltid så enkelt. EU-retten er et komplisert rettssystem, og de grunnleggende bestemmelsene er vagt og generelt utformet. Omstridte saker kan nesten alltid argumenteres begge veier, og noe «riktig» svar finnes ofte ikke før domstolene har avgjort saken. Det betyr at det korrekte nasjonale politiske handlingsrommet per definisjon ikke er avklart før tvilstilfellene er prøvet ut og autoritativt avgjort.

I et slikt system er det viktig å ikke forveksle lojalitet med servilitet. Internt i EU pågår det til enhver tid en rekke rettssaker om den nærmere rekkevidden av medlemsstatenes EU-rettslige forpliktelser, og dette er en legitim del av systemet. Slik må det også være i EØS. Det er ingen grunn til at norske myndigheter skal være mer ettergivne overfor ESA enn franske myndigheter er overfor Kommisjonen, eller mer forsiktige med å få en sak prøvet for EFTA-domstolen enn hva danske myndigheter er for EF-domstolen.

I et system der overnasjonale kontrollorganer (Kommisjonen og ESA) og private borgere og bedrifter presser på for å gi europaretten gjennomslag, er et element av nasjonal rettslig motstand derfor ikke bare legitimt, men også per definisjon nødvendig for å finne den riktige maktfordelingen mellom nasjonalt og overnasjonalt nivå.

Her har norske myndigheter fortsatt mye å lære. Når konfliktnivået i EØS generelt har vært lavt, skyldes det ikke bare at man har vært flinke til å etterleve EØS-retten, men også at man ikke har vært flinke nok til å yte motstand. Det kan skyldes at myndighetene har vært engs-telige for å ta konflikt, ut fra tanken om at EØS-avtalen er sårbar og ikke bør utfordres. Men oftere skyldes det nok mang-lende forståelse for hvilket nasjonalt handlingsrom som faktisk kan ligge i EØS-retten.

Det er ikke overraskende at Norge har problemer med dette. Også i EU strever medlemsstatene med rekkevidden av sitt nasjonale handlings-rom. Og for Norge er det enda vanskeligere. For det førs-te må man kjenne både EU-retten og de sære formene for tilknytning som ligger i EØS og de andre avtalene. For det and-re er det vanskeligere å forstå EU-retten når man ikke har vært med på innsiden i lovgivningsprosessene, og ikke kjenner de underliggende hensyn og kompro

misser, og ikke er med i de nettverk som tolker og forvalter reglene. Dette kan virke begge veier. Men generelt er det større fare for å overoppfylle EU/EØS-retten når man står utenfor og ikke kjenner systemet.

Grunnprinsippet i en bevisst nasjonal europarettsstrategi bør derfor være at det ikke er illojalt å ta konflikt om EU/EØS-retten, dersom det anses ønskelig for å bevare nasjonale ordninger og interesser. Dette er tvert imot en integrert del av systemet, som er nødvendig for å avklare europarettens rekkevidde. På samme måte bør det ikke anses som noe nasjonalt nederlag når man nødvendigvis fra tid til annen taper. Også det er en del av systemet, og betyr at grensene er testet ut og autoritativt avklart.

Et slikt element av strategisk bevisst motstandsvilje i europapolitikken er selvsagt bare på sin plass når det gjelder å forsvare nasjonale ordninger som et politisk flertall ønsker å beholde. Motstand for motstandens skyld er lite konstruktivt. Men i de sakene der det er reell interessekonflikt, bør terskelen for å gi seg uten sverdslag være høy. Og det må gjelde selv om sjansen for å vinne frem i domstolene kan synes liten. For det førs-te må det være legitimt å «gå ned med flagget til topps», og ikke gi seg før saken er autoritativt avklart. For det andre – og viktigere – er EU/EØS-retten såpass uklar og uforutsigbar at utfallet sjelden er opplagt. Selv tilsynelatende tapersaker kan vinnes (og omvendt). Tre aktuelle eksempler kan illustrere dette.7

Den første er saken om «Finnmarkstillegget» fra 2006. Dette er en støtteordning for personer bosatt i Finnmark, som ESA mente var i strid med EØS-retten fordi den forskjellsbehandlet arbeidstakere avhengig av hvor de bodde. Enten måtte norske myndigheter også gi støtte til personer bosatt i Finland som arbeidet i Finnmark, eller fjerne ordningen. ESAs kritikk var utførlig, og norske myndigheter var nær ved å gi etter. Til slutt ble det likevel besluttet å få saken prøvet for EFTA-domstolen – som godtok at ordningen var forenlig med EØS.

Det andre eksemplet er spilleautomatsaken, som strakte seg over fire år fra 2003 til 2007, og var den mest omfattende prosessen i EØS-retten til nå. Den startet da Stortinget i 2003 vedtok en lov som avviklet det private spilleautomatmarkedet og ga Norsk Tipping enerett. En slik ny statlig «monopolisering» var EØS-rettslig ved første blikk nærmest uhørt. Både ESA og de private spillselskapene gikk til sak, og mange spådde at Norge ville tape. Slik gikk det også i første runde i tingretten. Men deretter vant staten frem, først i lagmannsretten, så i EFTA-domstolen og endelig i juni 2007 i Høyesterett. Rett nok er et statlig pengespillmonopol en alvorlig restriksjon på fri flyt av tjenester og fri etablering, men riktig utformet og begrunnet er dette likevel innenfor nasjonal lovgivers legitime handlingsrom etter EØS-retten.

Det tredje eksemplet er striden om hjem-fallsreglene, som strakte seg fra 2001 til 2008. Da EØS-avtalen ble vedtatt i 1992, la Norge til grunn at reglene om eierskap til vannkraften i industrikonsesjonsloven av 1917 lå utenfor avtalens virkeområde og ikke ville bli berørt. Slik fungerte det også i mange år. Men i 2001 tok ESA opp saken, og angrep den nors-ke ordningen for å forskjellsbehandle offentlige og private eiere. Lenge vurderte norske myndigheter å komme ESA i møte. Til slutt kom man imidlertid til at ingen av de alternative modellene ville ivareta hensynet til å bevare offentlig eierskap til vannkraften like effektivt som den tradisjonelle modellen.

På dette grunnlag besluttet regjeringen våren 2006 å ikke bøye unna, selv om man visste at det ville føre til rettssak for EFTA-domstolen, som de fleste antok at Norge ville tape. Slik gikk det også. I juni 2007 avsa EFTA-domstolen dom for at de

norske reglene var i strid med EØS-retten. Men i tapet lå samtidig kimen til seier. I premissene hadde nemlig domstolen gitt Norge medhold på et prinsipielt viktig punkt, som åpnet nye muligheter og gjorde at myndighetene ikke trengte å liberalisere, men tvert om kunne etterleve EØS-retten gjennom en modell som i stedet konsoliderte prinsippet om offentlig eierskap. Dette ble gjort ved en provisorisk anordning i august 2007, og stadfestet ved lov av Stortinget i september 2008. Etter syv års EØS-strid var resultatet at det hundre år gamle prinsippet om offentlig eierskap til vannkraften kom styrket ut – mot alle odds.

De tre sakene viser at det kan lønne seg å ta konflikt. I alle tre klarte norske myndigheter etter hard strid å bevare et nasjonalt politisk handlingsrom innenfor rammene av EØS-rettens krav. Det vil ikke skje hver gang. Men hvis man ikke står imot, vil det aldri skje.

Selv om Norge ikke er medlem av EU, har vi på ganske få år likevel blitt dypt integrert i EU-retten. Prosessen har foregått med forbløffende fart, og har fundamentalt endret forholdet mellom juss og politikk. Fra et enhetlig nasjonalt rettssystem med Stortinget som øverste suverene lovgiver, er vi over i en ny retts-orden med klare føderale trekk, med overnasjonale regler som setter rammer for det nasjonale politiske handlingsrom. Dette er en uvant situasjon for norske politikere og jurister, og læringskurven er bratt. For å møte utfordringene er det nødvendig med en bevisst nasjonal rettspolitisk strategi. En slik strategi bør inkludere et betydelig element av politisk motstandsvilje og en planmessig oppbygging av EØS-rettslig motstandsevne.

Artikkelen er opprinnelig basert på et foredrag holdt på Norsk forening for europaforsk-nings konferanse i Bergen 3. april 2008, men har senere utviklet seg dynamisk, i likhet med emnet. Takk til Finn Arnesen, John Erik Fossum og Helene Sjursen for gode kommentarer til tidligere utkast.