Rettskildelæren er et fag som beskriver juristers rettsanvendelse og rettskildereglene som styrer den. En tung arv etter Torstein Eckhoff er at rettsspørsmål løses ved samlet avveining av flere rettskilder med relativ vekt, der rettsanvenderens syn på hva som er den beste løsningen (reelle hensyn), har en viktig og legitim rolle. Dette gir liten forutberegnelighet; det er per definisjon ingen klare regler for å løse motstrid mellom lov, forarbeider, EØS-rettskilder, doms- og forvaltningspraksis og reelle hensyn med mer. Modellen er lite egnet i en tid med økt internasjonalisering og et stadig mer komplekst rettskildebilde, slik Bjarte Askeland pekte på i LoR   9/2018.

Norsk rett er i praksis neppe så åpen og subjektiv som forfektet i teorien. Høyesterett viser stor respekt for lovgiverviljen uttrykt i lov og forarbeider, og har etter hvert også gjenopplivet legalitetsprinsippet, inspirert av EMK. Men ledende teoretikere hevder like fullt at legalitetsprinsippet ikke er en reell skranke for hva som kan innfortolkes i en straffelov eller annen inngrepshjemmel, og at gjeldende rett er «den regel som alt i alt har de beste reelle grunner for seg», slik Augdahl sa det. For den som har makt til å avgjøre rettsspørsmål eller ser seg selv som en naturlig juridisk «influencer», kan det sikkert lyde fint, for da «eier» man de reelle hensyn. For dem avgjørelsene berører, stiller det seg ofte annerledes.

En åpen metodelære gir variert praksis. Et nylig eksempel er Funcom-saken (17-153037AST-BORG/01). Her ble tiltalte dømt for innsidehandel etter forgjeves å ha anført at han ikke var motivert av innsideinformasjon. Retten var enig i at dette ikke var bevist, men fant det å være uten betydning. Dette er tvilsom juss. Markedsmisbruksdirektivet krever at innsideinformasjon «utnyttes». I Spector-saken (C45-08) tillot ECJ at det presumeres at den som har slik informasjon, er motivert av den og slik utnytter den, men tiltalte måtte få rett til å motbevise dette, det siste fulgte bl.a. av forsvarsrettighetene i EMK.

I Funcom analyseres ikke Spector, retten foretrakk å bruke norske sekundærkilder. Og våre myndigheter har lenge avvist et krav til motiverende årsakssammenheng i innsidereglene. Det er flere domfellelser i tråd med dette, der føringene fra Spector synes oversett, som Rt. 2014 s. 452. Dommen ble så påberopt i et par saker. Finansdepartementet valgte i Prop. 96 LS (2018–2019) om inkorporasjon av Markedsmisbruksforordningen å kommentere rettsstillingen etter Spector, og ga bl.a. uttrykk for at det «ikke vil være relevant (…) å vise til at vedkommende hadde bestemt seg for å foreta handelen innen han eller hun kom i besittelse av innsideinformasjonen, eller at innsideinformasjonen for øvrig ikke utgjorde en forutsetning for vedkommendes beslutning om å foreta handelen». Forsvarsretten ble her redusert til en objektiv misbruksreservasjon etter norsk mønster. Det er av gode grunner svært sjelden at EU-rett utpensles i inkorporasjonsforarbeider. Det vedtas da ingen norsk lovtekst, EU-retten skal gjelde som norsk rett. Norske forarbeider er ikke en relevant rettskilde for EU-retten, og tolkingsanvisninger i forarbeider kan lede praksis på feil vei. Like oppsiktsvekkende er lagmannsrettens lydhørhet i Funcom. Prop. 96 LS ble fremmet etter at rettsforhandlingene var over. Vel er dommerne ubundet av partenes juridiske anførsler, men ikke av Grl. § 97. Bruk av etterarbeider til tiltaltes ugunst åpner for det som i realiteten er tilbakevirkende lovgivning, der myndighetene påvirker verserende saker. For å sitere professor Skoghøys Rett og rettsanvendelse s. 80: «Dette er ikke akseptabelt. På områder hvor det gjelder et lovkrav, har Høyesterett derfor stilt seg fullstendig avvisende til å tillegge etterarbeider selvstendig rettskildemessig betydning til ugunst for borgerne.» Dette må ha blitt glemt, også da kjæremålsutvalget i august avviste anken i Funcom.

Etter mitt syn må det ryddes opp i norsk juridisk metode. Det kan ikke alene gjøres i lærebøker og dommer, men krever en bred offentlig debatt om hvilke metoderegler vi bør ha. Det bør nedsettes et utvalg med representanter fra Høyesterett og andre domstoler, departementer, akademia, advokatbransjen, næringsliv og allmennhet for å lage utkast til en lov om juridisk metode. Dette behøver ikke bli en kompleks og altomfattende affære. Noen klare regler vil skjerpe bevisstheten og styrke rettssikkerheten og likebehandlingen i norske domstoler og forvaltning.