Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Prinsipielt (u)prinsipiell – når Høyesterett er prinsipiell uten å ville være det

Michael Reiertsen er lagdommer i Borgarting lagmannsrett. Han er ph.d. fra UiO (2017), LL.M. fra Europa-Institut Saarbrücken (2005) og cand.jur. fra UiT (2004). Han er tidligere dommerfullmektig, konstituert tingrettsdommer, rådgiver i Justisdepartementets lovavdeling, universitetsstipendiat og universitetslektor.

I HR-2018-1909-A har Høyesterett tatt det som kan bli stående som det første steget mot å gi de nye bestemmelsene om menneskerettigheter i Grunnloven kapittel E selvstendig mening ved siden av bestemmelsene i den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). At Høyesterett tar et slikt steg, er ikke overraskende. Høyesterett har i en rekke avgjørelser vist til de nye bestemmelsene ved siden av EMK, og i juridisk teori og fagdebatt drøftes det hvordan Høyesterett skal «operasjonalisere» bestemmelsene. Men når Høyesterett først tar steget, burde Høyesterett drøftet prinsipielt hvordan bestemmelsene bør (og ikke bør) utvikles og tolkes ved siden av EMK. Dette særlig fordi Høyesterett, sammenlignet med tidligere avgjørelser, tar en ny metodisk tilnærming til forholdet mellom de nye bestemmelsene og EMK (punkt 2 og 3). Den nye tilnærmingen kritiseres, og det vises hvordan Høyesterett bør avklare forholdet mellom EMK og de nye bestemmelsene (punkt 4). Som bakteppe og grunnlag for Høyesteretts tolkning redegjøres det først for prosessen som ledet til vedtakelsen av de nye bestemmelsene (punkt 1).

Nøkkelord: EMK, Grunnloven, grunnlovstolkning

1 De nye grunnlovsbestemmelsene

Som ledd i Stortingets forberedelser av grunnlovsjubileet i 2014 nedsatte Stortingets presidentskap 18. juni 2009 et utvalg med oppdrag om å

«utrede og fremme forslag til en begrenset revisjon av Grunnloven med det mål å styrke menneskerettighetenes stilling i nasjonal rett ved å gi sentrale menneskerettigheter Grunnlovs rang».1

Utvalget, også kalt Lønning-utvalget, etter dets leder Inge Lønning, avga rapport 19. desember 2011, Dok. nr. 16 (2011–2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven. Stortinget vedtok i 2014 et nytt kapittel E om menneskerettigheter i Grunnloven.

Kapitlet kodifiserer flere velkjente sivile og politiske menneskerettigheter, slik vi kjenner dem fra blant annet EMK og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP). I Grunnloven § 104 er det også inntatt en bestemmelse om barns menneskerettigheter, som er bygget opp etter sentrale bestemmelser i FNs konvensjon om barnets rettigheter, og i § 109 en bestemmelse om utdannelse, som er bygget opp etter FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 13. I tillegg inneholder kapitlet eldre og velkjente bestemmelser, slik som forbudet mot tilbakevirkende lover i § 97 og eiendomsvernet i § 105. Kapitlet inneholder også enkelte bestemmelser med mer generell rekkevidde, slik som § 92, som fastsetter statens allmenne sikringsplikt, og som bygger på tidligere § 110 c. Grunnloven § 89 (vedtatt i 2015), som står i Grunnloven kapittel D, fastsetter nå også domstolenes rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter strider mot Grunnloven, i saker som reises for domstolene.

Menneskerettighetsutvalgets rapport er kortfattet – totalt 262 sider inklusive innholdsfortegnelse, sammendrag og redegjørelser for utvalgets arbeid. Del IV er mest omfattende (side 102 til 256) og drøfter hvilke menneskerettigheter som bør grunnlovsfestes. Del II (side 21 til 39) inneholder oversiktspregede betraktninger om beskyttelsen av menneskerettigheter i internasjonale traktater og Grunnloven. I Del III (side 39 til 101) behandles noen generelle emner, herunder i kapittel 15 som inneholder enkelte helt korte betraktninger om tolkning av Grunnlovens rettighetsbestemmelser. Utvalgets vurdering er på knapt to sider (side 89 til 90). For det første vurderes hvilken betydning internasjonale håndhevingsorganers tolkning av internasjonale menneskerettigheter skal ha for tolkningen av Grunnloven, og, for det andre, om det er behov for en egen bestemmelse om tolkning av Grunnlovens menneskerettigheter.

Vedrørende det første spørsmålet tar Menneskerettighetsutvalget et pragmatisk utgangspunkt (side 90):

«I noen tilfeller kan det kanskje være på sin plass å fremheve at de internasjonale håndhevingsorganene har gått for langt, mens det i andre tilfeller kan være på sin plass å vise til at de internasjonale håndhevingsorganer ennå ikke har etablert en sikker og entydig praksis på området. Men praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene bør alltid vurderes og tas i betraktning.»

Det sies ikke noe nærmere om når det kan være grunnlag for å fremheve at håndhevingsorganene har gått for langt, og heller ikke noe om hva Høyesterett bør gjøre når de internasjonale håndhevingsorganene ikke har etablert en sikker og entydig praksis.

Dette pragmatiske, og for øvrig ubegrunnede, utgangspunktet er, for utvalget, tilstrekkelig til å konkludere med at Grunnloven ikke bør inneholde en bestemmelse om tolkning av Grunnlovens menneskerettigheter (side 90):

«På denne bakgrunn finner utvalget at Grunnloven ikke bør inneholde en egen bestemmelse om tolkning av Grunnloven. Det foreligger en umiddelbar fare for at en tolkningsbestemmelse ikke vil la seg utforme på en måte som er nyansert og fleksibel nok. Avgjørelser fra noen håndhevingsorganer vil åpenbart være av større betydning enn andre, og noen bestemmelser i Grunnloven vil ha flere likhetstrekk med konvensjonsbestemmelsene enn andre.»

Det er det vanskelig å være uenig i. Men utvalget og grunnlovsgiveren kunne gitt veiledning på mange andre måter enn gjennom en grunnlovsbestemmelse om tolkning. Det mest nærliggende ville vært å drøfte prinsipielt når det kan være «på sin plass» å fremheve at internasjonale håndhevingsorganer har gått for langt, og når det kan være «på sin plass» å vise til at de internasjonale håndhevingsorganene ennå ikke har etablert en sikker og entydig praksis. I stedet gir utvalget en enkel henvisning til gjeldende tolkningspraksis og juridisk metode (side 90):

«Den foreliggende tolkningspraksis, der ulike kilder, som Grunnlovens tekst og forarbeider, reelle hensyn, rettspraksis og internasjonale rettskilder benyttes ved tolkning, har så langt ikke avstedkommet problemer som Høyesterett ikke har vært i stand til å løse. Tolkning av rettsregler står helt sentralt i den juridiske metode og dermed også i det juridiske profesjonsstudium, og det er selve kjernen i Høyesteretts virksomhet.»

Men så tilføyes umiddelbart etterpå, nærmest paradoksalt nok:

«Det kreves i så måte en grundig gjennomtenkning og utredning av konsekvenser, også med tanke på maktfordelingsprinsippet, før man i det hele tatt vedtar lovregler om hvordan andre lovregler skal fortolkes.»

Og det burde jo vært det sentrale: foreta «en grundig gjennomtenkning og utredning av konsekvenser, også med tanke på maktfordelingsprinsippet» – ikke ved å vedta lovregler om hvordan Grunnloven skal tolkes, men ved å utrede og gjennomtenke slik at det faktisk ble gitt veiledning og retningslinjer til Høyesterett om hvilken betydning internasjonale håndhevingsorganers tolkning skal ha, og, mer generelt, hvilken skranke for lovgivningsmyndigheten de nye grunnlovsbestemmelsene faktisk er tiltenkt å være. I stedet skyver utvalget den juridiske metoden foran seg – for den har «så langt ikke avstedkommet problemer som Høyesterett ikke har vært i stand til å løse».

Heller ikke Stortinget ga ytterligere veiledning til hvordan slike problemer bør løses. Det kan kanskje trekkes noe ut av forutsetningene og utgangspunktene i Menneskerettighetsutvalgets mandat og rapport, som fikk sin tilslutning i Stortinget. Mandatets understrekning av at målet er å styrke menneskerettighetenes stilling i nasjonal rett «ved å» gi sentrale menneskerettigheter Grunnlovs «rang», kan for eksempel tyde på at mandatgiveren primært så for seg at styrkingen skulle bestå i at rettighetene fikk Grunnlovs rang, ikke i å endre rettighetenes innhold, hverken i styrkende eller svekkende retning.

Dét finner støtte i enkelte andre uttalelser i utvalgets rapport. For eksempel omtaler utvalget forslaget til ny bestemmelse om uskyldspresumsjonen i Grunnloven § 96 andre ledd, som har sin parallell i EMK artikkel 6 nr. 2, slik (side 130):

«Forslaget vil ikke medføre noen endring i rettstilstanden, utover det forhold at uskyldspresumsjonen vil sikres på grunnlovs nivå. Den nærmere grensen for når uskyldspresumsjonen er overtrådt, må fortsatt trekkes opp på bakgrunn av nasjonal og internasjonal praksis på området.»2

På den annen side var både utvalget og Stortinget klar over at Høyesteretts tolkning noen ganger kan føre til at Grunnloven etablerer et høyere beskyttelsesnivå, andre ganger et lavere. Men hverken utvalget eller Stortinget gir altså avgjørende veiledning for når og hvordan.3

Konsekvensen er at Høyesterett har fått en vidtgående fullmakt til å tolke de nye grunnlovsbestemmelsene slik Høyesterett vil, i lys av «tradisjonell juridisk metode».

I punkt 2 nedenfor gjennomgår jeg hvordan Høyesterett tolket de nye grunnlovsbestemmelsene, med parallelle bestemmelser i EMK, frem til HR-2018-1909-A. Det er Høyesteretts metodiske tilnærming jeg er interessert i, ikke de materielle resultatene.

I punkt 3 redegjør jeg for den nye metodiske tilnærmingen.

I punkt 4 kritiserer jeg tilnærmingen og redegjør for hvordan Høyesterett, på prinsipielt vis, bør avklare forholdet mellom EMK og de nye grunnlovsbestemmelsene.

2 Høyesterett og de nye grunnlovsbestemmelsene frem til HR-2018-1909-A

Fra 1. januar 2015 og frem til avgjørelsen i HR-2018-1909-A er det på Lovdatas nettsider publisert 199 begrunnede avgjørelser fra Høyesterett og Høyesteretts ankeutvalg hvor de nye grunnlovsbestemmelsene omtales i premissene.

I mange saker var det klart nok ingen krenkelse, hverken av EMK eller Grunnloven. Da konstaterer Høyesterett kort at hverken Grunnloven eller EMK er krenket, uten å drøfte nærmere.4

Enkelte saker har gitt avklaringer av generell rekkevidde, særlig rekkevidden til Grunnloven § 92.

HR-2016-2554-P (Holship) avsnitt 70 slår for eksempel fast at Grunnloven § 92 ikke er en generell inkorporasjonsbestemmelse i den forstand at menneskerettskonvensjoner som Norge var bundet av, fikk Grunnlovs rang gjennom § 92. Høyesterett har imidlertid innfortolket en selvstendig rett til å få menneskerettskrenkelser reparert, i Grunnloven § 92, selv om grunnlovsgiveren vurderte, men ikke fant det ønskelig, å grunnlovfeste en egen bestemmelse om rett til effektive rettsmidler ved menneskerettsbrudd.5 Rekkevidden til denne forpliktelsen, sammenlignet med forpliktelsen til å reparere menneskerettskrenkelser etter EMK artikkel 13, er imidlertid uklar.6

Noen bestemmelser har vist seg å ha mer selvstendig betydning, og kanskje rekkevidde utover det som følger av internasjonale menneskerettskonvensjoner. Det gjelder særlig det generelle prinsippet i Grunnloven § 104 om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger og avgjørelser som berører barn. Høyesterett har for eksempel benyttet Grunnloven § 104 for å utvide området for samfunnsstraff og betinget fengsel i saker hvor barn blir skadelidende av at mor eller far må sone fengselsstraff.7

Grunnloven § 95 har også fått noe selvstendig betydning. I Rt. 2015 s. 506 slo for eksempel Høyesterett fast, med direkte henvisning til Menneskerettighetsutvalgets rapport, at Grunnloven § 95 inneholder en selvstendig rett til anke. Det er en utvidelse sammenlignet med EMK artikkel 6.

I noen få saker har Høyesterett bare vurdert om EMK er krenket, uten å nevne parallelle bestemmelser i Grunnloven. Det skjedde nok oftere i den første fasen etter at kapittel E ble vedtatt,8 men det finnes også nyere eksempler.9

I noen saker med svært sammensatte vurderinger og begrunnelser har Høyesterett tatt utgangspunkt i praksis fra EMD, og deretter vist til både bestemmelsene i EMK og parallelle bestemmelser i Grunnloven, men også trukket veksler på annet kildemateriale som det ikke er enkelt å se hvorfor er relevant etter EMK.10

I de fleste sakene har imidlertid Høyesterett tatt klart utgangspunkt i EMK og brukt EMDs metode og praksis slik som fastsatt i Rt. 2000 s. 996 (Bøhler). Høyesterett har deretter konkludert både etter bestemmelsen i EMK og den parallelle bestemmelsen i Grunnloven, men uten noen selvstendig drøftelse av Grunnloven, og uten noen prinsipiell drøftelse av forholdet mellom EMK og Grunnloven. Det gjelder for eksempel

  • saker som reiser spørsmål etter EMK artikkel 8 og den parallelle bestemmelsen i Grunnloven § 102, for eksempel om tvangsadopsjon og omsorgsovertakelse,11 utvisning og utlevering,12 kommunikasjonskontroll,13 bruk av tvang for å få låst opp en mobiltelefon,14 søksmålsadgang for fosterforeldre,15 tilbakekall av oppholdstillatelse,16 fratakelse av rettslig handleevne,17 innsyn i advokatkorrespondanse,18 og beslagsforbud hos advokat,19

  • saker som reiser spørsmål etter EMK artikkel 6 nr. 1 og den parallelle bestemmelsen i Grunnloven § 95, for eksempel om habilitet for dommere,20 mangel på kontradiksjon,21 lang saksbehandlingstid,22 feil i forbindelse med politiavhør og avspilling under hovedforhandling,23 innsyn i straffesaksdokumenter,24 og bruk av sakkyndig erklæring,25

  • saker som reiser spørsmål etter EMK artikkel 3 og den parallelle bestemmelsen i Grunnloven § 93, for eksempel om utvisning,26 krav om utskrivning fra psykisk helsevern,27 og soningsforhold i fengsel,28

  • saker som reiser spørsmål etter EMK artikkel 5 og den parallelle bestemmelsen i Grunnloven § 94, for eksempel om fremstillingsfrist for domstol etter pågripelse,29 og

  • saker som reiser spørsmål etter EMK artikkel 11 og den parallelle bestemmelsen i Grunnloven § 101.30

Frem til avgjørelsen i HR-2018-1909-A var det også en slik tilnærming Høyesterett hadde benyttet i saker om uskyldspresumsjonen etter EMK artikkel 6 nr. 2 og den parallelle bestemmelsen i Grunnloven § 96 andre ledd.31 I HR-2017-821-A avsnitt 46 uttales også uttrykkelig, med henvisning til Menneskerettighetsutvalgets rapport side 130, at uskyldspresumsjonens innhold er sammenfallende etter EMK og Grunnloven. I den konkrete analysen tar Høyesterett så klart utgangspunkt i praksis fra EMD.32

Slike uttalelser om sammenfall, med henvisning til Menneskerettighetsutvalgets rapport, finnes også for forholdet mellom

  • Grunnloven § 94 andre ledd og EMK artikkel 5 (og SP artikkel 9) vedrørende spørsmålet om fremstillingsfrist for en domstol etter pågripelse,33

  • Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6 nr. 1, mer generelt,34 og

  • Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, mer generelt.35

Høyesteretts mest generelle og prinsipielle utsagn om tolkning av de nye bestemmelsene i Grunnloven og forholdet til internasjonale menneskerettskonvensjoner er for øvrig slik formulert av førstvoterende (dommer Bårdsen) i Rt. 2015 s. 93 (Maria) avsnitt 57:

«Jeg legger til grunn at § 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett – ikke de internasjonale håndhevingsorganene – som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser.»

Sitatet sier ikke veldig mye mer enn essensen i Menneskerettighetsutvalgets rapport: Noen ganger kan det være grunnlag for å fremheve at EMD har gått for langt, andre ganger kan det tenkes at Høyesterett bør etablere et høyere beskyttelsesnivå etter Grunnloven. Men når man bør gjøre det ene eller det andre, sier heller ikke Høyesterett noe om, utover å presisere at det er Høyesterett «som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser», og at «fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene» ikke skal ha «samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen» som eldre praksis.

Så langt jeg kan se, finnes ingen eksempler på at Høyesterett har etablert et lavere beskyttelsesnivå etter Grunnloven sammenlignet med det som følger av parallelle bestemmelser i EMK. Høyesterett har imidlertid i noen få tilfeller etablert et høyere beskyttelsesnivå, men da med direkte henvisning til uttrykkelige uttalelser i Menneskerettighetsutvalgets rapport. Og i enkelte saker, med sammensatte rettskildebilder og vurderinger, er det ikke enkelt å si hva som har vært utslagsgivende for resultatet, og dermed hvilket beskyttelsesnivå som faktisk er etablert etter Grunnloven.

Når dette ses i lys av at Høyesterett (1) nesten uten unntak har tatt et klart utgangspunkt i EMK og praksis fra EMD, og deretter konkludert etter både Grunnloven og EMK, og (2) i flere saker har vist til uttrykkelige forutsetninger om at innholdet ikke skal endres, bør det konkluderes med at det må foreligge særlige grunner for å etablere et høyere eller lavere beskyttelsesnivå etter nye grunnlovsbestemmelser med parallelle bestemmelser i EMK.

3 HR-2018-1909-A – prinsipielt (u)prinsipiell

I saksforholdet som lå til grunn for HR-2018-1909-A, hadde påtalemyndigheten tatt ut tiltale for grovt forsettlig voldtekt etter straffeloven 2005 § 293. Fornærmede krevde videre oppreisningserstatning. Den tiltalte ble frifunnet i tingretten, både for straff og erstatning. I lagmannsretten ble tiltalte frifunnet for grovt forsettlig voldtekt, men domfelt for grovt uaktsom voldtekt, jf. straffeloven 2005 § 294. Lagmannsretten tilkjente også fornærmede oppreisningserstatning, etter å ha lagt til grunn at det var klar sannsynlighetsovervekt for at tiltalte hadde handlet forsettlig. For Høyesterett var spørsmålet om lagmannsrettens dom krenket uskyldspresumsjonen.36

Førstvoterende (dommer Berglund) starter drøftelsen med å stille spørsmål «om lagmannsretten ved avgjørelsen av oppreisningskravet har krenket uskyldspresumsjonen i Grunnloven § 96 andre ledd». Det stilles ikke spørsmål om uskyldspresumsjonen etter EMK artikkel 6 nr. 2 er krenket.37

Høyesterett tar deretter utgangspunkt i ordlyden i Grunnloven § 96 andre ledd, og tilføyer at bestemmelsen «bygger blant annet på den tilsvarende bestemmelsen i EMK artikkel 6 nr. 2». Det vises ikke til den uttrykkelige forutsetningen om at uskyldspresumsjonens innhold etter EMK og Grunnloven skal være sammenfallende, slik som i flere av avgjørelsene gjennomgått i punkt 2 over.

I avsnitt 43 viser riktignok Høyesterett til at «både den generelle forståelsen av § 96 og forholdet til EMK» er drøftet i HR-2018-1783-A. Og i denne avgjørelsen avsnitt 25 tas det utgangspunkt i at det ikke er «holdepunkter for at Grunnloven § 96 annet ledd skulle stille andre krav» enn etter EMK. Førstvoterende i den saken (dommer Bull) uttalte derfor at han ville «drøfte spørsmålet med utgangspunkt i EMDs praksis», noe som også ble gjort, og som er den metodiske tilnærmingen Høyesterett har anvendt i avgjørelsene jeg har gjennomgått i punkt 2 over.

Til forskjell fra denne tilnærmingen knytter Høyesterett i HR-2018-1909-A ytterligere generelle uttalelser til rekkevidden av Grunnloven § 96 andre ledd, uten å gjøre noen nærmere vurdering av hva resultatet ville blitt etter EMK. I avsnitt 45 vises det blant annet til at Grunnloven § 96 andre ledd gir uttrykk for «et særlig viktig rettsstatsprinsipp», og at det tilsier «en forsiktighet med å innsnevre virkeområdet for bestemmelsen».

Det materielle spørsmålet var om lagmannsretten hadde krenket uskyldspresumsjonen under begrunnelsen for å tilkjenne erstatning ved å så tvil om frifinnelsen for forsettlig voldtekt, til tross for at tiltalte ble dømt for grovt uaktsom voldtekt. Svaret på dette spørsmålet synes ikke åpenbart etter EMDs praksis, som så vidt meg bekjent ikke har tatt uttrykkelig stilling til uskyldspresumsjonens anvendelse, og eventuelt utstrekning, ved ulike skyldkrav for samme straffbare handling.

Høyesterett fant imidlertid at «det ikke er tvilsomt at uskyldspresumsjonen i Grunnloven § 96 andre ledd kommer til anvendelse ved en delvis domfellelse».38 Høyesterett viste til at en slik delvis frifinnelse vil «være avgjørende for strafferammen og straffenivået, og ha meget stor betydning for hvordan forholdet oppfattes i samfunnet».39 Deretter viste Høyesterett til at uskyldspresumsjonen i Grunnloven «er tatt inn etter mønster fra de parallelle bestemmelsene i EMK og SP, og tolkingen av disse bestemmelsene er derfor av interesse ved forståelsen av grunnlovsbestemmelsen» (mine uthevinger). Det er, i alle fall på det generelle planet, langt unna utgangspunktet om sammenfall fremhevet i tidligere avgjørelser.

Høyesterett viste så til at EMDs storkammeravgjørelse 12. juli 2013, Allen mot Storbritannia, avsnittene 94 og 95, «støtter» opp under at uskyldspresumsjonen må respekteres også der «tiltalte dømmes for et mindre alvorlig forhold enn hva tiltalen gikk ut på». Men i denne avgjørelsen var det nettopp det det var tale om: domfellelse for et mindre alvorlig «forhold», ikke anvendelse av et annet skyldkrav på samme straffbare forhold. Det kan hevdes at hensynene bak uskyldspresumsjonen tilsier at også EMK artikkel 6 nr. 2 kommer til anvendelse ved en delvis frifinnelse på grunn av ulike skyldkrav. Poenget i denne sammenhengen er at løsningen etter EMK artikkel 6 nr. 2 ikke synes sikker, og at Høyesterett under enhver omstendighet unnlot å ta stilling til hva resultatet ville blitt etter EMK artikkel 6 nr. 2. For ut over å konstatere at EMDs storkammeravgjørelse Allen mot Storbritannia gir støtte for resultatet, anså ikke Høyesterett det «nødvendig å gå nærmere inn på uskyldspresumsjonen etter EMK».40

I de påfølgende avsnittene 54 til 65 vurderte Høyesterett så lagmannsrettens konkrete begrunnelse for å idømme oppreisningserstatning. I avsnitt 66 konkluderes det med at lagmannsretten i to uttalelser «krenket uskyldspresumsjonen etter Grunnloven § 96 andre ledd fordi disse er utformet på en måte som isolert sett skaper tvil om frifinnelsen av A for forsettlig voldtekt var riktig». Det tas sågar inn i slutningen at Grunnloven § 96 andre ledd er krenket, og at denne konstateringen er tilstrekkelig reparasjon for krenkelsen.

Om resultatet etter EMK artikkel 6 nr. 2 ville blitt det samme, vet vi ikke.

Før vi fikk bestemmelsen i Grunnloven § 96 andre ledd, måtte Høyesterett vurdert om EMK artikkel 6 nr. 2 var krenket, ved å anvende læren om selvstendig tolkning, slik den fremkommer i Rt. 2000 s. 996 (Bøhler). Når Høyesterett bare vurderte om Grunnloven var krenket, unngikk Høyesterett å gjøre dette.

Høyesterett satte derfor Grunnloven i førersetet. Det kan det være gode grunner til. Men da burde Høyesterett samtidig gitt prinsipiell veiledning om når og hvordan Grunnloven skal være i førersetet, uavhengig av parallelle bestemmelser i EMK.

4 Hvordan Høyesterett burde vært prinsipiell

Å begrunne juridiske standpunkter er en grunnleggende del av rettslig kultur.41 Begrunnelser er en nødvendig forutsetning for rasjonalitet, og for å kunne forstå rettslige avgjørelser.42 Bindende avgjørelser fra domstolene er derfor normalt begrunnet. Hvordan domstoler begrunner, påvirkes av ulike faktorer, ikke minst den enkelte domstols oppgaver og funksjoner i det samfunnet den fungerer i.43

Når domstoler begrunner, må de i større eller mindre grad generalisere. Begrunnelser inneholder alltid premisser med større generalitet enn konklusjonene de begrunner.44 Når domstolene gir generelle begrunnelser, med rekkevidde utenfor den konkrete saken, er de prinsipielle. Hvordan og i hvilken grad domstoler kan og bør være prinsipielle, på denne måten, er omstridt. Motsetningen er å være konkret – å begrense avgjørelsens rekkevidde til de konkrete fakta i saken.

I demokratier betraktes det først og fremst som lovgivers oppgave å være generell. Den utøvende makt og domstolene skal behandle individuelle saker. Uklare og vage regler kritiseres ofte for å være udemokratiske – de overlater for mye til domstolene og andre å avgjøre, på bekostning av lovgiverne.45 Men i Norge har lovgiverne lang tradisjon for å gi generelle regler, som er vagt utformet, og som får nærmere innhold gjennom tolkning og praksis.46 Menneskerettigheter og andre grunnleggende rettigheter må nødvendigvis være nokså generelle. Det er en forutsetning for at de skal ha det grunnleggende nedslagsfeltet de er ment å ha. Slik generalitet og vaghet har også vært en forutsetning for å oppnå politisk enighet om rettighetene.47

I møtet med slike åpne og generelle bestemmelser må domstolene skape rett. I Norge er det Høyesterett som har hovedoppgaven med å skape rett på denne måten.48 Høyesterett er en prejudikatsdomstol. Men slik domstolskapt rett kan være mer eller mindre basert på generelle og prinsipielle begrunnelser, eller mer eller mindre begrenset til sakenes fakta.

Hovedfordelen med å være prinsipiell er at det kan skape generelle regler som gir forutberegnelighet.49 For den avgjørelsen angår, kan det også være enklere å akseptere avgjørelsen som lik og rettferdig når den baserer seg på en prinsipiell regel, i motsetning til en henvisning til at faktum skiller seg fra én eller flere andre avgjørelser.50 Prinsipielle avgjørelser kan også redusere muligheten for vilkårlige og diskriminerende avgjørelser, kanskje særlig fra underordnede domstoler, men også fra Høyesterett selv.51

Hovedargumentet mot prinsipielle begrunnelser er at de kan binde opp myndighet på uønsket måte – ikke bare for domstoler som følger prejudikater, men også for lovgiverne. Det er særlig nærliggende ved prinsipielle begrunnelser knyttet til åpne og vage menneskerettighetsbestemmelser, enten de kommer til uttrykk i Grunnloven eller internasjonale konvensjoner. Faren for uønskede resultater forsterkes fordi avgjørelsen må bygge på et utilstrekkelig materiale (den konkrete saken), og fordi det er vanskelig å forutse nedslagsfeltet prinsippene kan få.52 Å skrive prinsipielle begrunnelser kan også være tidkrevende, og kvaliteten vil avhenge av den enkelte dommers evne til å tenke og skrive prinsipielt.

Argumentene for og imot å være konkret (begrense avgjørelsens rekkevidde til sakens fakta) er langt på vei de samme som argumentene for og imot prinsipielle avgjørelser, men med motsatte fortegn. Case-by-case-prejudikater tilbyr mindre forutberegnelighet, men er fleksible ved at de ikke binder opp myndighet på samme måte.53 Faren for uønskede resultater er derfor mindre. Summen av case-by-case-prejudikater kan imidlertid gi en uønsket prinsipiell retning. Jeg omtaler det nærmere nedenfor.

Det er ulike måter å være prinsipiell på. Et grovt skille går mellom klart definerte, men prinsipielle regler på den ene siden, og generelle prinsipper eller standarder på den annen.54 Både i amerikansk og europeisk litteratur drøftes hvordan domstolene kan og bør være prinsipielle i ulike sammenhenger.55 Klart definerte regler antas å gi størst forutberegnelighet, mens generelle prinsipper eller standarder gir mer rom for skjønn, men slik at skjønnet må anvendes i lys av bakenforliggende prinsipper og begrensninger,56 for eksempel et krav om forholdsmessighet.

Grovt skissert kan derfor Høyesterett skrive prejudikater på tre ulike måter: (1) en konkret og det jeg vil kalle u-prinsipiell, case-by-case begrunnelse, som søker å begrense prejudikatets rekkevidde til sakens fakta, (2) en konkret, men begrenset prinsipiell begrunnelse, som søker å lage klart definerte regler (i motsetning til u-prinsipielle case-by-case begrunnelser), og (3) en prinsipiell og abstrakt begrunnelse (standard-tilnærming), i motsetning til klart definerte regler.

I Høyesteretts praksis finner vi alle tilnærmingene. Det er ikke alltid klare linjer, heller glidende overganger, og tilnærmingen kan variere fra område til område. Høyesterett kan for eksempel først gi en prinsipiell abstrakt begrunnelse, og deretter utvikle klart definerte regler innenfor ulike regelfragmenter. Motsetningsvis kan det tenkes at flere klart definerte regler og u-prinsipielle begrunnelser i sum gir grunnlag for å fastslå en prinsipiell og abstrakt regel.

Det kan variere fra dommer til dommer hvilken tilnærming man er tilbøyelig til å anvende, og ulike dommere kan anvende ulike tilnærminger innenfor ulike områder og med ulike begrunnelser.57

Tilnærmingen kan også være mer eller mindre rettskildestyrt. Høyesterett kan søke å regulere selve tilnærmingen ved å gi det som kanskje kan kalles metode-prejudikater. En slik metoderegulering kan skje over tid og gjennom flere saker. Et eksempel er diskusjonen om standard- eller rettsregelteori for tolkningen og anvendelsen av Grunnloven § 97.58 Men reguleringen kan også skje gjennom ett prinsipielt metode-prejudikat. Eksempler på slike enkeltstående prinsipielle metode-prejudikater, som riktignok ofte presiseres gjennom senere avgjørelser, er Rt. 1976 s. 1 (Kløfta) og Rt. 2000 s. 996 (Bøhler).

Som jeg har redegjort for i punkt 2 over, hadde Høyesterett over en periode på drøyt fire år og nesten 200 avgjørelser anvendt samme forsiktige metodiske tilnærming ved tolkningen av de nye grunnlovsbestemmelsene med parallelle bestemmelser i EMK. Det ble tatt utgangspunkt i EMK og EMDs praksis, og ble alltid konkludert også etter EMK. Det innebærer, i alle fall i praksis, at det var sammenfall mellom det materielle innholdet i EMK og nye parallelle grunnlovsbestemmelser.

Det kan være gode grunner for å utvikle de nye grunnlovsbestemmelsene uavhengig av parallelle bestemmelser i EMK. Problemet med HR-2018-1909-A er at den ikke gir noen anvisning på hva slike gode grunner kan være. Avgjørelsen inneholder en helt konkret begrunnelse, begrenset til de konkrete fakta i saken. Den er det jeg kaller u-prinsipiell.

Som jeg har antydet over, kan det tenkes at resultatet ville blitt det samme etter EMK. Det må likevel spørres om en slik metodisk tilnærming bør anvendes ukritisk. Faren er at man ender opp et sted man ikke vil være ved at det samlede bildet av case-by-case begrunnelser blir retningsgivende, ikke bare for beskyttelsesnivået under enkelte bestemmelser, men også for metoden som skal anvendes ved tolkningen.59 Da har i så fall Høyesterett blitt prinsipiell, men uten egentlig å ville være det, og kanskje med et uønsket resultat.

Høyesterett bør i stedet for tilnærmingen i HR-2018-1909-A utvikle et prinsipielt metode-prejudikat som avklarer forholdet mellom de nye bestemmelsene i Grunnloven og parallelle bestemmelser i EMK. Dette prejudikatet bør være av prinsipiell, abstrakt karakter. De generelle prinsippene vil gi retningslinjer for skjønnet som må utøves, og derigjennom økt forutberegnelighet, samtidig som klarere regler, både for materielt innhold og metode, kan skapes over tid, men med utgangspunkt i de generelle prinsippene.

Et slikt metode-prejudikat bør inneholde følgende elementer:

(1) Det kan bare etableres et annet beskyttelsesnivå etter Grunnloven dersom det foreligger «særlige grunner».

Dette utgangspunktet samsvarer med Høyesteretts praksis forut for HR-2018-1909-A. Spørsmålet blir da hva som kan tenkes å utgjøre «særlige grunner», jf. punkt 3 og 4 nedenfor.

(2) Utgangspunktet innebærer at det først må kartlegges hva som følger av EMK, ved å anvende metoden fra Rt. 2000 s. 996 (Bøhler).

Dersom resultatet ville blitt det samme etter EMK og Grunnloven, kan det hevdes ikke å ha praktisk betydning om Høyesterett formelt frigjør seg fra EMK, slik som i HR-2018-1909-A. Men læren om selvstendig tolkning inneholder også en tilbakeholdenhet som det ikke er spor av i HR-2018-1909-A: Selv om norske domstoler skulle anvende de samme tolkningsprinsippene som EMD, så er det i første rekke EMD som har til oppgave «å utvikle konvensjonen».60 Det innebærer blant annet at norske domstoler, innenfor metoden som anvendes av EMD, kan bygge på «tradisjonelle norske verdiprioriteringer». Dette gjelder særlig dersom «den norske lovgiver har vurdert forholdet til EMK og lagt til grunn at det ikke foreligger motstrid». I tilfeller hvor det er tvil om hvordan EMK skal forstås, skal det derfor ikke anlegges «en for dynamisk tolking av konvensjonen».61 Og så kan det hevdes at henvisningen til norske verdiprioriteringer ikke har ført til noen tilbakeholdenhet i praksis.62 Norske verdiprioriteringer kan for eksempel tilsi at uskyldspresumsjonen håndheves strengt.63

Men læren om selvstendig tolkning gir også struktur til selve tilnærmingen. Denne strukturen har tjent oss godt i mange år. Det er liten grunn til å fravike denne fordi vi har fått enkelte parallelle bestemmelser i Grunnloven.

Dersom resultatet etter den selvstendige tolkningen av EMK fremstår som usikkert, må imidlertid Høyesterett kunne gå videre og vurdere de nye bestemmelsene i Grunnloven uten først å konkludere med om EMK er krenket eller ikke. I en slik vurdering kan det hevdes at Høyesterett bør stå noe friere enn ved begrensningene som følger av læren om selvstendig tolkning, slik som Rt. 2015 s. 93 (Maria) avsnitt 57 kanskje gir uttrykk for. Etter min mening bør imidlertid også en slik etterfølgende tolkning av Grunnloven ta inn over seg tilbakeholdenheten som ligger i læren om selvstendig tolkning. Det vil være best i samsvar med Høyesteretts praksis forut for HR-2018-1909-A og forutsetningen om at rettstilstanden ikke skal endres.

Hvorvidt Høyesterett, etter en slik etterfølgende tolkning av Grunnloven, også konkludere med om EMK-bestemmelsen er krenket, kan avhenge av resultatet. I alle fall dersom Grunnloven ikke er krenket, tilsier subsidiaritetshensynet, som blant annet ligger under retten til et effektivt rettsmiddel i EMK artikkel 13 og læren om uttømming av nasjonale rettsmiddel i EMK artikkel 35, at Høyesterett ta uttrykkelig stilling til om EMK er krenket. Men også dersom Grunnloven anses krenket, vil det i en dialog med EMD være av betydning å fastslå om resultatet anses å følge av både Grunnloven og EMK.

Spørsmålet blir dernest hvilke «særlige grunner» som kan tilsi at det etableres ulike beskyttelsesnivå. Jeg omtaler det nedenfor under (4), men understreker allerede her at tilnærmingen i HR-2018-1909-A er en enveisbillett til et høyere beskyttelsesnivå etter Grunnloven. De «særlige grunnene» må imidlertid kunne etablere både et høyere og lavere beskyttelsesnivå.

For bestemmelser som varetar samme type rettighet, må bestemmelsen som gir den enkelte sterkest vern, følges.64 Her vil det ikke foreligge noen konflikt mellom Grunnloven og den parallelle bestemmelsen i EMK. Lex superior-prinsippet forbyr derfor ikke å anvende EMK med et høyere beskyttelsesnivå. Det er også best i samsvar med Grunnloven § 92.

Ved ulik avveining mellom flere menneskerettigheter, typisk ytringsfriheten og vernet om privatlivet, vil det derimot foreligge en reell konflikt. Da må Grunnloven, som lex superior, gis forrang dersom Grunnloven gir uttrykk for en annen avveining.65 Resultatet som følger av grunnlovstolkningen, må derfor følges. Ved en slik avveining er det vanskeligere å se at Grunnloven § 92 skulle ha særlig betydning. Det kan i høyden anføres at Grunnloven § 92 tilsier at det må foretas en harmoniserende tolkning mellom Grunnloven og EMK.66

Men selv om det ikke foreligger noen konflikt mellom parallelle rettigheter, og selv om domstolene bør søke å unngå en tolkning av Grunnloven som ikke samsvarer med EMK og andre menneskerettskonvensjoner som Norge er bundet av,67 bør Høyesterett, i en dialog med EMD, kunne understreke at norske verdiprioriteringer, eventuelt også Høyesteretts selvstendige tolkning av Grunnloven, tilsier et annet beskyttelsesnivå, som prinsipielt også må kunne være lavere enn det som følger av EMK. Da er de nye grunnlovsbestemmelsene det naturlige verktøyet. Men for å få til en slik reell dialog må Høyesterett, som et minimum, vurdere om også EMK er krenket, uavhengig av resultatet som følger av Grunnloven.

Høyesterett må derfor først kartlegge hva som følger av EMK ved å anvende metoden fra Rt. 2000 s. 996 (Bøhler). Resultatet som følger av denne tolkningen må som utgangspunkt være styrende for innholdet i parallelle bestemmelser i Grunnloven. Det kan bare etableres et annet beskyttelsesnivå dersom det foreligger «særlige grunner».

(3) Vurderingen av om det foreligger «særlige grunner», kan påvirkes av hvor sikkert resultatet av den selvstendige tolkningen av EMK er.

Det innebærer at Høyesterett kan stå friere ved tolkningen av de nye bestemmelsene i Grunnloven, herunder ved anvendelsen av momentene som gjennomgås i neste punkt, avhengig av hvor sikkert resultatet etter en selvstendig tolkning av EMK fremstår, jf. også (2) over. Jeg understreker at dette ikke er en retur til klarhetskravet, slik det fulgte av Rt. 1994 s. 610 (Bølgepappkjennelsen). Her fastsatte Høyesterett at for å fravike det som fulgte av en nasjonal regel, måtte den folkerettslige regelen være «tilstrekkelig klar og entydig».68 I dagens rettskildesituasjon, hvor EMK er inkorporert med fortrinn foran annen alminnelig lovgivning etter menneskerettsloven § 3, vil det normalt ikke være tale om å fravike EMK gjennom å anvende Grunnloven. Bare dersom Høyesterett finner at ulike menneskerettigheter skal avveies annerledes etter Grunnloven, må EMK fravikes. Men det skjer i så fall som en direkte konsekvens av at Grunnloven er lex superior,69 ikke som en konsekvens av en bestemmelse om sektormonisme i alminnelig lovgivning.

(4) Ved vurderingen av om det foreligger «særlige grunner», bør Grunnloven § 2 tas i betraktning.

Det vil her føre for langt å forsøke uttømmende å angi hva slike særlige grunner kan tenkes å være. Her kan Høyesterett også over tid utvikle klarere regler. Mitt hovedanliggende er å presisere utgangspunktene for metode-prejudikatet og understreke at Høyesterett må ta stilling til, på prinsipielt vis, hva som kan tilsi at de nye grunnlovsbestemmelsene kan etablere et annet beskyttelsesnivå enn EMK. Som vist i punkt 2 over har Høyesterett i noen tilfeller etablert et høyere beskyttelsesnivå med henvisning til uttrykkelige uttalelser i forarbeidene til de nye bestemmelsene. For øvrig kan Grunnloven § 2 være et styrende utgangspunkt.70 Tilsier vår «kristne og humanistiske arv», «demokratiet» eller «rettsstaten» at Grunnloven etablerer et annet beskyttelsesnivå?

Tilsier for eksempel norske demokratiske og rettsstatlige tradisjoner at Grunnloven etablerer et høyere eller lavere beskyttelsesnivå? Hva er i så fall særlig viktig i det norske demokratiet og rettsstaten, og som eventuelt kan tilsi at det etableres et annet beskyttelsesnivå? Tilsier for eksempel vårt maktfordelingsprinsipp, som en sentral del av vårt demokrati og vår rettsstat, at det etableres et annet beskyttelsesnivå? I hvilken grad bygger det norske demokratiet på et prosessuelt eller materielt demokratibegrep, og hva tilsier i så fall det for vurderingen av hvilke inngrep som er legitime og nødvendige i vårt demokratiske samfunn?71 Hvilken rolle og hvilke funksjoner er det særlig viktig for vår «rettsstat» at Høyesterett opprettholder?

Meningen her er ikke å gi uttømmende svar på slike spørsmål, men å indikere den type spørsmål Høyesterett må stille for å ta sin konstitusjonelle rettighetsoppgave på alvor. Jeg skal imidlertid vise et eksempel der norske demokratiske tradisjoner, etter min mening, tilsier at Høyesterett etablerer et annet beskyttelsesnivå.

I EMDs dom 25. oktober 2018, E.S. mot Østerrike (nr. 38450/12), fant EMD at Østerrike ikke krenket ytringsfriheten ved å gi en foredragsholder 480 euro i bot for blasfemi. Bakgrunnen var at foredragsholderen, på et lukket møte, blant annet uttalte følgende om profeten Mohammed:

«A 56-year-old and a six-year-old? What do you call that? Give me an example? What do we call it, if it is not paedophilia?»

EMD la avgjørende vekt på at nasjonale domstoler hadde foretatt grundige og balanserte vurderinger av hvordan retten til ytringsfrihet (EMK artikkel 10) måtte avveies mot religionsfriheten (EMK artikkel 9).72 Avgjørelsen er derfor dels et utslag av at EMD i nyere praksis innvilger statene større skjønnsmargin under materielle bestemmelser dersom nasjonale rettsmiddelmyndigheter, normalt domstolene, har tatt riktige rettslige utgangspunkter og vurdert og subsumert på en tilfredsstillende måte. Det kan også påvirke vurderingen av hvor sikkert resultatet etter EMK er, jf. (3) over, og derigjennom om det foreligger en tilstrekkelig «særlig grunn». Poenget jeg vil understreke her, er at ytringsfriheten kan hevdes å ha en særlig sterk og viktig posisjon i det norske demokratiet,73 som igjen tilsier at avveiningen mellom ytringsfrihet og religionsfrihet må slå annerledes ut etter Grunnloven.

5 Avslutning

Ved vedtakelsen av de nye grunnlovsbestemmelsene i 2014 fikk Høyesterett vidtgående fullmakt til å tolke bestemmelsene slik Høyesterett vil, i lys av «tradisjonell juridisk metode». Frem til avgjørelsen i HR-2018-1909-A anvendte Høyesterett en forsiktig tilnærming. Det ble tatt utgangspunkt i EMK og EMDs praksis, og alltid konkludert etter EMK. Med noen få unntak, som ble særskilt begrunnet, var det sammenfall mellom det materielle innholdet i EMK og de nye parallelle grunnlovsbestemmelsene. I HR-2018-1909-A satte derimot Høyesterett Grunnloven i førersetet, men ga ingen veiledning for når og hvordan Grunnloven skal være i førersetet, uavhengig av parallelle bestemmelser i EMK.

Høyesterett bør nå i et prinsipielt metode-prejudikat avklare forholdet mellom de nye grunnlovsbestemmelsene og EMK. Utgangspunktet i et slikt prejudikat bør være at det bare kan etableres et annet beskyttelsesnivå etter Grunnloven dersom det foreligger «særlige grunner». Det samsvarer med Høyesteretts praksis forut for HR-2018-1909-A. Utgangspunktet innebærer at det først må kartlegges hva som følger av EMK, ved å anvende metoden fra Rt. 2000 s. 996 (Bøhler). Vurderingen av om det foreligger «særlige grunner», kan påvirkes av hvor sikkert resultatet av den selvstendige tolkningen er. For øvrig bør Grunnloven § 2 være et styrende utgangspunkt for vurderingen av om det foreligger «særlige grunner».

1Dok. nr. 16 (2011–2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven s. 11.
2Lignende uttalelser finnes i tilknytning til andre bestemmelser, se punkt 2 nedenfor.
3Tor-Inge Harbo argumenterer for at Høyesterett i større utstrekning må ta «samfunnets interesser» i betraktning ved tolkningen av de nye grunnlovsbestemmelsene, og anfører at Stortinget synes å ha forutsatt dette i forbindelse med at forslaget om å ta inn en generell forholdsmessighetsbegrensning i Grunnloven § 115 ikke ble vedtatt; se Tor-Inge Harbo, «Grunnlovens autonomi: om forholdet mellom nasjonale og internasjonale menneskerettigheter», Lov og Rett, 2018 s. 537–557. For egen del synes jeg det er vanskelig å lese et slikt standpunkt ut av særlig Kontroll- og konstitusjonskomiteens vurderinger, slik som Harbo synes å gjøre.
4Se for eksempel HR-2017-930-A (klarhetskravet i EMK artikkel 7 og Grunnloven § 96).
5Se Rt. 2014 s. 1105 avsnitt 61, Rt. 2014 s. 1292 avsnitt 17, HR-2016-2178-U avsnitt 16, og smh. Dok. nr. 16 (2011–2012) kapittel 14.6.5.
6Høyesterett har, så langt jeg kan se, ikke gitt noe bidrag til å avklare dette forholdet.
7Se for eksempel Rt. 2015 s. 1115. Til forskjell fra EMDs dommer er de generelle retningslinjene fra FNs barnekomité vage og lite forpliktende, og kvaliteten og rettskildeverdien til individuelle uttalelser er, i alle fall i norsk rett, usikker. Utviklingen av Grunnloven § 104 vil derfor primært måtte drives av Høyesterett selv.
8Jf. for eksempel Rt. 2015 s. 81 (Lime I) (bare vurdert om KK-kontroll var i samsvar med EMK artikkel 8, ikke Grunnloven § 102); Rt. 2015 s. 880 (lagdommers habilitet bare vurdert etter EMK artikkel 6 nr. 1, ikke Grunnloven § 95); Rt. 2015 s. 844 (rett til offentlig oppnevnt forsvarer på etterforskningsstadiet bare vurdert etter EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav c, ikke Grunnloven § 95).
9Jf. for eksempel HR-2017-1130-A (adgang for familiemedlemmer til å anke over utvisningsvedtak vurdert etter EMK artikkel 6, 8 og 13, ikke Grunnloven §§ 92, 95 og 102); HR-2017-1679-U (fremstillingsfrist for domstol bare vurdert etter EMK artikkel 5 nr. 3, ikke Grunnloven § 94 andre ledd); HR-2018-1105-U (fritt forsvarervalg bare vurdert etter EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav c, ikke Grunnloven § 95).
10Jf. for eksempel Rt. 2015 s. 93 (Maria) (utvisning i strid med Grunnloven § 102, § 104 og EMK artikkel 8); Rt. 2015 s. 1107 og HR-2018-1720-A (tvangsadopsjon vurdert etter Grunnloven §§ 102 og 104, EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen).
11Jf. for eksempel Rt. 2015 s. 110, HR-2016-2262-A, HR-2017-2015-A og HR-2017-2376-A.
12Jf. for eksempel Rt. 2015 s. 155.
13Jf. for eksempel Rt. 2015 s. 1435 (Lime II).
14Jf. HR-2016-1833-A.
15Jf. HR-2016-1111-A.
16Jf. for eksempel HR-2016-2017-A og HR-2018-2133-A.
17Jf. HR-2016-2591-A.
18Jf. HR-2017-467-A.
19Jf. HR-2018-104-A og HR-2018-699-A.
20Jf. for eksempel Rt. 2015 s. 520, Rt. 2014 s. 451, Rt. 2015 s. 490, HR-2016-106-A, HR-2016-660-U, HR-2016-845-U, HR-2016-919-U, HR-2016-2181-U, HR-2016-2311-P, HR-2017-327-A, HR-2017-525-U, HR-2017-1788-U, HR-2018-451-A, HR-2018-1327-U, HR-2018-1350-U, HR-2018-1936-A, HR-2016-956-S, HR-2016-2244-U, og HR-2017-1253-U.
21Jf. for eksempel Rt. 2015 s. 461, Rt. 2015 s. 571, Rt. 2015 s. 619 og HR-2017-1903-U.
22Jf. for eksempel Rt. 2015 s. 788, Rt. 2015 s. 1103, HR-2016-591-A, HR-2016-1454-A, HR-2017-553-A, HR-2017-1072-A, HR-2017-1781-A, HR-2017-1814-U, HR-2017-2012-U og HR-2018-1514-U.
23Jf. HR-2016-379-A.
24Jf. HR-2016-604-U.
25Jf. HR-2016-1459-A.
26Jf. for eksempel HR-2016-1051-A.
27Jf. HR-2016-1286-A.
28Jf. HR-2017-1127-U.
29Jf. Rt. 2015 s. 1142.
30Jf. HR-2016-2554-P (Holship).
31Jf. for eksempel Rt. 2015 s. 345, HR-2016-933-U, HR-2016-1085-U, HR-2016-1857-A, HR-2017-821-A, HR-2018-1271-A og HR-2018-1783-A.
32Slik også for eksempel Rt. 2015 s. 921 (skjerpet beviskrav for sanksjon som er straff etter EMK).
33Jf. for eksempel Rt. 2015 s. 1142 avsnitt 22.
34Jf. for eksempel Rt. 2015 s. 385 avsnitt 28.
35Jf. for eksempel HR-2017-2015-A avsnitt 46, HR-2017-2376-A avsnitt 53 og HR-2018-2133-A avsnitt 47. I HR-2018-2133-A avsnitt 47 presiseres det imidlertid at det er «intet i saken her som tilsier at vernet skal være annerledes».
36Det var også spørsmål om oppreisningserstatningens størrelse og om lagmannsretten hadde begått saksbehandlingsfeil ved å tillate tiltaltes politiforklaring opplest. Jeg omtaler ikke disse spørsmålene her.
37Jf. også dommen avsnitt 1.
38HR-2018-1909-A avsnitt 53.
39Samme sted avsnitt 50.
40Samme sted avsnitt 52.
41Se for eksempel Frederick Schauer, «Giving Reasons», Stanford Law Review (1995), s. 633–659.
42Se for eksempel Opinion no. 11 (2008) of the Consultative Council of European Judges (CCJE) to the attention of the Committee of Ministers of the Council of Europe on the quality of judicial decisions, avsnitt 32.
43Se for eksempel Jussi Erik Pedersen, Begrunnelse av rettsavgjørelser, Oslo 2016, s. 20.
44Se for eksempel Schauer, sitert over i note 41, s. 638 og 641.
45Et eksempel fra USA er Antonin Scalia, «The Rule of Law as a Law of Rules», University of Chicago Law Review (1989), s. 1175–1188. Et eksempel fra Europa er Miguel Poiares Maduro, «Courts and Pluralism: Essay on a Theory of Judicial Adjudication in the Context of Legal and Constitutional Pluralism», i Jeffrey L. Dunhoff og Joel P. Trachtman (red.), Ruling the World? Constitutionalism, International Law, and Global Governance, Cambridge 2009, s. 356–380, særlig s. 362.
46Se for eksempel Jon Christian Fløysvik Nordrum, Bedre regulering? Årsak-virkningsanalyser i norsk reguleringsprosess – med eksempler fra miljøregulering av næringsvirksomhet, Doktoravhandling forsvart ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo, nr. 116, Oslo 2017, s. 229–232.
47Et illustrerende eksempel er uttalelsen til den katolske filosofen Jacques Maritain, under forhandlingene om FNs menneskerettserklæring: «Yes, we agree about the rights, but on condition no one asks us why», slik som sitert i for eksempel Mary Ann Glendon, A World Made New: Eleanor Roosevelt and the Universal Declaration of Human Rights, New York 2001, s. 77.
48Det er en konsekvens av at Høyesterett dømmer i siste instans, slik som fastsatt i Grunnloven § 88, jf. for eksempel Eirik Akerlie, «Om Høyesteretts hovedmål: Rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling», i Tore Schei, Jens Edvin A. Skoghøy og Toril M. Øie (red.), Lov, Sannhet, Rett, Norges Høyesterett 200 år, Oslo 2015, s. 158–159.
49Se for eksempel Scalia, sitert over i note 45, s. 1179.
50Samme sted s. 1178. Se også EMDs storkammerdom Taxquet mot Belgia, 16. november 2010 (nr. 926/05) avsnitt 91.
51Se for eksempel David A. Strauss, «On the Origin of Rules (With Apologies to Darwin): A Comment on Antonin Scalia's ‘The Rule of Law as a Law of Rules’», University of Chicago Law Review  (2008), s. 997–1013, særlig s. 998.
52Samme sted s. 1003.
53Se for eksempel Scalia, sitert over i note 45, s. 1177 og Janneke Gerards, «Judicial Deliberations in the European Court of Human Rights», i Maurice Adams og Jacco Bomhoff (red), The Legitimacy of the Highest Courts' Rulings, Haag 2008, s. 407–436, særlig s. 420.
54Se for eksempel Frederick Schauer, «Do Cases Make Bad Law?», University of Chicago Law Review (2006), s. 883–918 og Jamal Greene, «The Rule of Law as a Law of Standards», Georgetown Law Journal (2010), s. 1289–1299.
55Eksempler fra USA er Scalia, sitert over i note 45, og Strauss, sitert over i note 51. Eksempler fra Europa er Jürgen Habermas og Robert Alexy. Steven Greer drøfter hvilken overføringsverdi denne debatten har til EMK og EMD i «‘Balancing’ and the European Court of Human Rights: A Contribution to the Habermas-Alexy Debate», Cambridge Law Journal (2004), s. 412–434.
56Se for eksempel Strauss, sitert over i note 51, s. 1006, og Greene, sitert over i note 54, s. 1289.
57Se for eksempel Cass R. Sunstein, Constitutional Personae, New York 2015.
58Se for eksempel Benedikte Moltumyr Høgberg, Forbud mot tilbakevirkende lover, Oslo 2010, s. 251–323.
59En lignende advarsel kan rettes til EMD, se for eksempel Janneke Gerards, «The Prism of Fundamental Rights», European Constitutional Law Review (2012), s. 173–202, særlig s. 183.
60Rt. 2000 s. 996, på s. 1007.
61Samme sted s. 1008.
62Slik for eksempel Mads Andenæs og Andreas Motzfeldt Kravik, «Norske verdier og EMK», Lov og Rett  (2010), s. 579–599.
63Samme sted.
64Det understrekes også i Menneskerettighetsutvalgets rapport s. 69.
65Slik også samme sted.
66Sml. Rt. 1997 s. 1821 (Kjuus).
67Slik også Menneskerettighetsutvalgets rapport s. 69. Jf. også Grunnloven § 92.
68Kjennelsen s. 616 og 617.
69Slik også Menneskerettighetsutvalgets rapport s. 69.
70Et slikt standpunkt finner også noe støtte i Menneskerettighetsutvalgets rapport, jf. særlig s. 51 og 61.
71Denne sondringen er for eksempel sentral i Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaates, Frankfurt a.M. 1992.
72Se særlig dommen avsnitt 57.
73Ytringsfrihetskommisjonens grunnleggende og grundige utredning i NOU 1999: 27 er betegnende.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon