Sakskostnader på dagsordenen i Høyesterett
- Side: 353-378
- DOI: https://doi.org/10.18261/issn.1504-3061-2019-06-03
- Publisert på Idunn: 2019-08-16
- Publisert: 2019-08-16
Høyesterett har nylig iverksatt tiltak for å sikre et bedre grunnlag for utmåling av erstatning for sakskostnader. Forfatterne redegjør for relevant bakgrunnsmateriale og hovedtrekkene i tiltakene.
1 Innledning1
I 1973 ble tvistemålsloven § 176 andre ledd endret slik at det skulle fremlegges sakskostnadsoppgave når det ble krevd sakskostnader av motparten. Siktemålet med lovendringen fremstår på bakgrunn av dagens virkelighet som ganske overraskende. Justisdepartementet anså det som en «uomtvistelig kjensgjerning at sakskostnader gjennomgående tilkjennes med betydelig lavere beløp enn dem som det er mulig for vedkommende part å få saken utført for […]».2 Videre proklamerte departementet:
«Det synes lite realistisk å tro at de tilkjente sakskostnaders beløp kan presses i været uten at partene legger fram oppgave over sine prosessutgifter. Dersom dommeren ved fastsettelsen av kostnadene ikke har noe mer konkret å gå ut fra, men må handle for en stor del i blinde, vil han ganske naturlig fastsette et beløp som iallfall ikke er for høyt.»3
Omleggingen fikk mer vidtrekkende konsekvenser enn forutsatt, og da tvisteloven trådte i kraft 1. januar 2008, var siktemålet at nivået på tilkjente sakskostnader skulle reduseres. Justisdepartementet fremholdt nå:
«Kostnadsnivået i sivile saker må dempes. Et viktig tiltak – utover hensiktsmessige saksbehandlingsregler – er å utforme sakskostnadsregler som kan påvirke kostnadsnivået i ønsket retning.
Advokaters salærer utgjør det største kostnadselementet i langt de fleste sakene. Det må derfor vurderes om salærene bør sensureres, og hvem som bør ha myndighet til det.
Departementets generelle utgangspunkt er at domstolene i langt større grad enn i dag bør ha en viktig rolle i å styre nivået på sakskostnadene. En aktiv saksstyring som tar hensyn til proporsjonalitetsprinsippet, vil trolig være det viktigste virkemidlet. Samtidig vil nivået på salærene bli påvirket av sakskostnadsreglene. En parts sakskostnader bør bare erstattes i den utstrekning de har vært nødvendige. Proporsjonalitet og rimelighet, sammenholdt med markedsprisen for advokaters arbeid innen det rettsfelt saken gjelder, må utgjøre de sentrale momenter ved denne vurderingen.»4
Stortingets justiskomité var enig:
«Komiteen mener domstolene bør ha en langt mer sentral rolle med å styre nivået på sakskostnadene enn de har i dag, og ser at domstolenes tilbakeholdenhet med å sette ned sakskostnadskrav som fremmes, kan bidra til et høyere kostnadsnivå. Komiteen slutter seg derfor til forslaget om å gi domstolene mer effektive redskaper til å kontrollere og påvirke advokatenes salærkrav, og vil understreke betydningen av at domstolene benytter disse for å sørge for et mer rimelig kostnadsnivå.»5
Regjeringen fikk i oppgave å evaluere loven. Funnene indikerte at situasjonen i det minste var under kontroll.
Det intuitive inntrykket av sakskostnadsnivået i Høyesterett de senere årene er imidlertid at nivået er sterkt økende. For å få bekreftet eller avkreftet inntrykket har vi gjennomført en undersøkelse av nivået på tilkjente sakskostnader i sivile saker for Høyesterett i perioden 1977–2017. På bakgrunn av funnene i undersøkelsen har vi gjort en tilleggsundersøkelse med sikte på å få sikrere holdepunkter for utviklingen.
Utmåling av erstatning for sakskostnader er ikke enkelt. Vurderingen beror på et skjønn, og dommeren må bygge på det som fremkommer for retten. En rekke andre omstendigheter, som dommeren ikke gjøres kjent med, kan imidlertid ha stor innvirkning på kravets størrelse. Det at dommeren ikke har kunnskap om alle omstendigheter som kan ha hatt betydning for hvor mye tid som går med til å forberede saken, fører etter vårt syn naturlig til en tilbakeholdenhet med å overprøve sakskostnadsoppgaven. Det vil igjen systematisk kunne føre til en merkompensasjon.
I tillegg ligger det her en rekke rettslige spørsmål som kan ha vesentlig betydning for hvilke beløp som erstattes. Disse spørsmålene har gjennomgående fått svært liten oppmerksomhet. Sett hen til hvor praktisk viktige spørsmålene er, er mangelen på rettslig avklaring bemerkelsesverdig.
Høyesterett har nylig iverksatt tiltak for å sikre et bedre grunnlag for utmåling av erstatning for sakskostnader. Det kommer vi tilbake til. Først skal vi imidlertid redegjøre nærmere for den gjennomførte kartleggingen av sakskostnadsnivået og noe annen empiri, og peke på noen av de mange tolkningsspørsmålene som tvisteloven § 20-5 gir opphav til.
Artikkelen uttrykker ikke noe syn på hvilken godtgjørelse advokatene skal motta for sitt arbeid. Det bestemmes enkelt sagt ved avtaler mellom advokat og klient. Dette selvsagte utgangspunktet modereres ved tvisteloven § 3-8 og Regler for god advokatskikk, men dette behandles ikke her. Vårt tema er strengt avgrenset til utmåling av erstatning for sakskostnader etter tvisteloven § 20-5.
2 Sakskostnadsnivået
2.1 Evalueringen av tvisteloven
Under behandlingen av tvisteloven bad Stortinget Regjeringen om å evaluere loven i løpet av tre år etter ikrafttredelsen. Justisdepartementet satte som måltall at partenes faktiske sakskostnader – sett bort fra saker som behandles etter reglene for småkravprosess – burde reduseres med 30 prosent.6 Evalueringen førte til en rapport fra Justisdepartementet 4. juli 2013. En statistisk analyse av utviklingen i sakskostnadsnivået under tvistemålsloven for årene 2006–2007 og under tvisteloven for årene 2009–2011 konkluderte med at målet var nådd for tingrettene, men ikke for lagmannsrettenes og Høyesteretts del. Samtidig var det indikasjoner på at nivået var noe redusert, uten at dette var tilstrekkelig dokumentert statistisk.7
Flere har satt søkelyset på sakskostnadsnivået.8 Justisdepartementet har fulgt opp evalueringen av tvisteloven med et høringsnotat 12. juli 2018. Blant annet har departementet foreslått å heve beløpsgrensen for småkravprosess og skissert et mulig forslag om kostnadsbegrensning i saker med lav tvistesum. Det sistnevnte forslaget er beskrevet slik:
«Et mulig forslag kan være at det i saker hvor tvistesummen er under 500 000 kroner, ikke kan kreves sakskostnader som er høyere enn 40 prosent av tvistesummen. Det kan også være et alternativ å ta utgangspunkt i en høyere tvistesum, for eksempel 750 000 kroner eller 1 000 000 kroner.»9
I sin høringsuttalelse var Høyesterett positiv til forslaget, med ett forbehold:
«Som nevnt innledningsvis virker forslaget velgrunnet. Den grensen som foreslås, bør imidlertid ikke gjelde for Høyesterett. Det henger sammen med Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol. Den enkelte sak, og de verdier den måtte representere i seg selv, trer da i bakgrunnen. Høyesterett har, for å kunne ivareta sine hovedfunksjoner knyttet til rettsavklaring og rettsutvikling, behov for å kunne tilpasse sakskostnadsavgjørelsen til de prinsipielle aspektene ved saken. Rettshjelploven § 18 om utvidet myndighet for Høyesterett til å innvilge fri sakførsel er et uttrykk for den samme tenkningen.»10
Det er grunn til å understreke at dette klart nok ikke var ment å innebære noe frislipp i Høyesterett. Selv om Høyesterett i avdeling behandler et begrenset antall saker, må det også ses hen til at Høyesteretts praksis over tid må påregnes å påvirke sakskostnadsnivået også for underinstansene. Derfor er det viktig at Høyesterett følger opp signalene i tvistelovens forarbeider om reduksjon av sakskostnadsnivået.
2.2 Undersøkelse av nivået på tilkjente sakskostnader i sivile saker for Høyesterett i perioden 1977–2017
2.2.1 Generelt
Som nevnt har vi gjennomført en undersøkelse av nivået på tilkjente sakskostnader i sivile saker for Høyesterett i perioden 1977–2017.
Formålet med undersøkelsen var utelukkende å få en indikasjon på utviklingen. Statistisk Sentralbyrå bidro med metoderådgivning og grunnlagsinformasjon om utvikling i konsumprisindeks og gjennomsnittslønn i den aktuelle perioden. Justisdepartementet og Advokatforeningen bidro med grunnlagsinformasjon om utviklingen i offentlig salærsats.
Nivået på tilkjente sakskostnader ble undersøkt for tre kategorier av avgjørelser.
Den første kategorien er saker avgjort av Høyesterett i avdeling og forsterket rett. Denne kategorien er omtalt som «avdeling og forsterket rett». Her ble samtlige avgjørelser det aktuelle året hvor sakskostnader er tilkjent, tatt med.
Den andre kategorien er saker hvor Høyesteretts kjæremålsutvalg før tvisteloven nektet å fremme en anke over dom / saker hvor Høyesteretts ankeutvalg ikke har gitt samtykke til å fremme en anke over dom. Denne kategorien er kalt «anke over dom, nektelse». Her er bare de 30 første avgjørelsene det aktuelle året hvor sakskostnader er tilkjent, tatt med.
Den tredje kategorien er anker over kjennelser og beslutninger hvor kjæremålsutvalget/ankeutvalget har truffet en avgjørelse som avslutter behandlingen i Høyesterett. Det innebærer at anker over kjennelser og beslutninger som er overført til avdeling eller forsterket rett, ikke medregnes. For enkelhets skyld er likevel «anker over kjennelser og beslutninger» brukt som stikkord for kategorien. Også her er bare de 30 første avgjørelsene det aktuelle året hvor sakskostnader er tilkjent, tatt med.
Undersøkelsen ble avgrenset til årene 1977, 1987, 1997, 2007 og 2017.
Gjennomsnittsbeløpene i absolutte tall for hver kategori / hvert år ble regnet ut.
2.2.2 Funn
For «avdeling og forsterket rett» viste det seg at nivået på tilkjente sakskostnader hadde økt i hele perioden. Stigningen var imidlertid mest påfallende i perioden 2007–2017. I denne perioden hadde gjennomsnittsbeløpet i absolutte tall økt fra 165 600 til 373 609 kroner – en økning med ca. 126 %.
Tendensen var mye den samme, men enda noe sterkere, for «anke over dom, nektelse». Her ble det observert en økning i gjennomsnittsbeløpet i absolutte tall i perioden 2007–2017 fra 8 157 til 21 788 kroner – ca. 167 %.
Også for «anker over kjennelser og beslutninger» økte de absolutte tallene i hele perioden, men stigningen var tilsynelatende noe mer moderat. Gjennomsnittsbeløpet i absolutte tall i perioden 2007–2017 økte her fra 6 071 til 9 529 kroner – ca. 57 %. Når det er sagt, er det holdepunkter for at den reelle økningen for «anker over kjennelser og beslutninger» er sterkere enn dette. Det kommer vi tilbake til i punkt 2.3 nedenfor.
De absolutte tallene alene gir uansett ikke det fulle bildet. For å få sammenliknbare tall har vi korrigert for økningen i henholdsvis konsumprisindeksen, den offentlige salærsatsen og gjennomsnittslønnen i samfunnet.11 For alle kategorier av avgjørelser viste det seg at nivået på tilkjente sakskostnader har steget mer enn konsumprisindeks, offentlig salærsats og gjennomsnittslønn. Det er ikke plass til å gå inn på alle detaljer, men til illustrasjon kan det nevnes at dersom økningen i de absolutte tallene for «avdeling og forsterket rett» i perioden 2007–2017 med ca. 126 % korrigeres for økning i konsumprisindeks eller offentlig salærsats, blir økningen ca. 82 %. Korrigert for økning i gjennomsnittslønn blir økningen ca. 61 %.
Nedenfor er funnene illustrert grafisk. Vi minner om at tvisteloven trådte i kraft 1. januar 2008.
2.3 Tilleggsundersøkelse
Med sikte på å få sikrere holdepunkter for utviklingen har vi gjort en tilleggsundersøkelse. Tilleggsundersøkelsen har først og fremst bestått i at det for hver av de tre kategoriene – «avdeling og forsterket rett», «anke over dom, nektelse» og «anker over kjennelser og beslutninger» – er innhentet tilsvarende tall for 2016 og 2018.
Når det gjelder «avdeling og forsterket rett», var som nevnt gjennomsnittet av tilkjente sakskostnader 373 609 kroner for 2017. For 2016 og 2018 var tallene vesentlig høyere, henholdsvis 742 505 og 597 533 kroner. Imidlertid er det for 2016 og 2018 noen få saker som trekker opp gjennomsnittet en hel del. For å korrigere for effekten av dette ble det undersøkt hva gjennomsnittet kom på, når de tre sakene med høyest sakskostnadsbeløp for hvert av de tre årene utelates. Variasjonene mellom 2016, 2017 og 2018 ble sterkt redusert. Det ble gjort en tilsvarende korrigering også for 2007. Det å se bort fra sakene med høyest salær førte ikke til noen påfallende endring i den prosentvise økningen fra 2007 til 2017; økningen ble ca. 133 % i stedet for ca. 126 %.
Tilleggsundersøkelsen, så langt det gjelder kategoriene «anke over dom, nektelse» og «anker over kjennelser og beslutninger», tilsier at tallene i disse kategoriene for 2017 i den opprinnelige undersøkelsen er representative.
Som det fremgikk av punkt 2.2.2 ovenfor, var den prosentvise økningen i absolutte tall for «anker over kjennelser og beslutninger» i perioden 2007–2017 ca. 57 %, mot ca. 126 % og ca. 167 % for henholdsvis «avdeling og forsterket rett» og «anke over dom, nektelse». Det er vanskelig å se noen grunn til at økningen skulle være mer moderat for «anker over kjennelser og beslutninger». Derfor undersøkte vi også de tilsvarende tallene for 2006 og 2008. Mens tallet for «anker over kjennelser og beslutninger» for 2007 var 6071 kroner, var de tilsvarende tallene for 2006 og 2008 henholdsvis 3 166 og 4 480 kroner. Det gir en økning til 2017 med henholdsvis ca. 201 % og ca. 113 %. Dette tilsier at den reelle økningen for «anker over kjennelser og beslutninger» er sterkere enn den opprinnelige undersøkelsen gav inntrykk av.
For å avklare nærmere om nivået for 2007 er representativt, undersøkte vi de tilsvarende tallene for 2006 og 2008 også for «avdeling og forsterket rett». For 2006 var gjennomsnittet noe høyere enn for 2007, men korrigert for én sak med et ekstraordinært omfang var nivået for 2006 relativt likt som for 2007.12 Gjennomsnittet for 2008 var tilnærmet som for 2007.
Den opprinnelige undersøkelsen gjelder tilkjente sakskostnader. Da vil eventuelle variasjoner fra år til år i graden av rettens nedsettelse av sakskostnadskravet gi utslag. Vi så derfor også på utviklingen i krevde sakskostnader for «avdeling og forsterket rett» i perioden 2007–2017. Mens tilkjente sakskostnader i denne perioden økte med ca. 126 %, steg krevde sakskostnader med ca. 135 %.
Oppsummert underbygger tilleggsundersøkelsen flere av funnene i den opprinnelige undersøkelsen, likevel slik at det er holdepunkter for at den reelle økningen for «anker over kjennelser og beslutninger» er sterkere enn den opprinnelige undersøkelsen gav inntrykk av.
2.4 Noen opplysninger om timeprisnivået på advokattjenester
Det finnes begrenset med tilgjengelig empirisk dokumentasjon av timeprisnivået på advokattjenester.13 Statistisk Sentralbyrå har en prisindeks for «Juridisk tjenesteyting», men indeksen omfatter mer enn advokater. Advokatforeningens årlige bransjeundersøkelser kan imidlertid gi et bidrag. Bransjeundersøkelsen for 2007 viste en gjennomsnittlig utfakturert timepris eksklusive merverdiavgift på 1 100 kroner. I bransjeundersøkelsen for 2017/2018 var det tilsvarende tallet for 2017 1 673 kroner. Dersom økningen i de absolutte tallene for «avdeling og forsterket rett» i perioden 2007–2017 med ca. 126 % korrigeres for økningen i timepris, slik det ble gjort for konsumprisindeks, offentlig salærsats og gjennomsnittslønn i punkt 2.2.2 ovenfor, blir økningen ca. 48 %.
I Høyesterett ser man oftest vesentlig høyere timepriser enn dette, men det er viktig å være klar over at det ved utmåling av erstatning for sakskostnader blir for snevert kun å spørre hva som er en akseptabel timepris. Det kommer vi tilbake til i punkt 3.2.2.1 nedenfor.
Bransjeundersøkelsene tegner ellers et bilde av en næring i sterk vekst. I 2007 var omsetningen i totalmarkedet for advokattjenester 9,462 milliarder kroner. Det tilsvarende tallet for 2017 var 16,8 milliarder kroner. Veksten har vært klart sterkest i de største virksomhetene. En betydelig del av advokatene som prosederer for Høyesterett, kommer fra nettopp disse firmaene.
Det kan være grunn til å tro at de timeprisene som benyttes ved prosedyre i Høyesterett, har økt mer enn gjennomsnittsprisen for advokattjenester. Vi har ikke gjort noen systematisk undersøkelse av dette. Spørsmålet blir eventuelt hvilken betydning det må få for vurderingen av hva som må anses som «nødvendige» kostnader, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd første og andre punktum. Se nærmere om dette i punkt 3.2.2.2 nedenfor.
2.5 Mulige innvendinger og forklaringer
Som det har fremgått, har det ikke vært et formål med de nevnte undersøkelsene å måle utviklingen eksakt. Når undersøkelsene ses i sammenheng, er det like fullt vanskelig ikke å legge til grunn at nivået på tilkjente sakskostnader i Høyesterett har økt betydelig de senere årene, særlig fra 2007. Nøyaktig hvor stor økning det er tale om, er underordnet i denne sammenhengen.
Et mer interessant spørsmål er hvorfor nivået har økt. Det er det imidlertid andre som er nærmere enn oss til å ha oppfatninger om, og vi drøfter bare de mulige forklaringene som knytter seg til saker i Høyesterett spesielt.
En del av forklaringen kan ligge i at sakene i Høyesterett er blitt mer komplekse, særlig fordi innslaget av internasjonale rettskilder har økt. At dette er en tendens, er ukontroversielt.14 Vi kan imidlertid ikke se at tendensen mot mer komplekse saker kan forklare mer enn en liten del av økningen i nivået på tilkjente sakskostnader. Sakene i Høyesterett er over tid blitt mer komplekse, men de omstendighetene som har ført til denne utviklingen, er ikke av ny dato. Tendensen mot mer komplekse saker hadde allerede gjort seg gjeldende i lang tid i 2007. For eksempel trådte EØS-avtalen i kraft i 1994 og menneskerettsloven i kraft i 1999. Det er likevel mulig at noe av forklaringen kan ligge her, men noen vesentlig del av kostnadsutviklingen kan ikke forklares med dette.
Videre kan sakskostnadsnivået i Høyesterett tenkes påvirket av at Høyesterett i stadig større grad har vektlagt å være en prejudikatdomstol.15 At dette er en tendens, er heller ikke kontroversielt, og som vi vil komme tilbake til i punkt 3.2.2.3 nedenfor, har Høyesterett i svært mange avgjørelser lagt vekt på at saken er prinsipiell ved utmåling av erstatning for sakskostnader. Men heller ikke her kan vi se at innvendingen kan forklare mer enn en liten del av økningen. Vi nøyer oss med å vise til at tendensen som innvendingen bygger på, allerede hadde gjort seg gjeldende i lang tid i 2007.
Noe som derimot er en nyere tendens, er at forberedende dommer i Høyesterett er mer aktiv under saksforberedelsen i henviste saker. Som klar hovedregel gjennomføres det nå saksforberedende møte i alle sivile saker. Formålet med møtet er å sørge for at prosedyreopplegget konsentreres om de spørsmålene som er sentrale. Dette burde systematisk sett redusere kostnadene, selv om det nok kan hevdes å finnes eksempler på at det er gitt signaler som det i ettertid viste seg at ikke hadde mye for seg, eller at det ikke fremkommer så klart som man kunne ønske, hva det er Høyesterett ønsker belyst. Det kan føre til at advokatene bruker tid på spørsmål som viser seg å være perifere. Vårt inntrykk er imidlertid at dette eventuelt er det sjeldne unntak, og at dommerne er bevisst problemstillingen. Forklaringen på de økte sakskostnadene ligger ikke her.
3 Noen tolkningsspørsmål knyttet til utmåling av erstatning for sakskostnader
3.1 Generelt
Den sentrale bestemmelsen om utmåling av erstatning for sakskostnader er tvisteloven § 20-5.
Erstatningsutmålingen er begrenset til «nødvendige kostnader ved saken», jf. § 20-5 første ledd første og andre punktum. Noen tolkningsspørsmål knyttet til disse reglene omtales nedenfor.
I tillegg tar vi med noen ord om enkelte sider ved kravet til sakskostnadsoppgave i § 20-5 tredje til sjette ledd.
Tvisteloven § 20-5 femte ledd første punktum pålegger retten å prøve også poster i oppgaven som motparten har godkjent. Dette er et avvik fra de vanlige reglene for saker der partene har fri rådighet, sml. § 11-2 første ledd. I odelstingsproposisjonen fremholdes:
«For departementet er det viktig å understreke at domstolene – langt mer enn i dag – bør være med å påvirke sakskostnadsnivået. En overprøvingsadgang i disse tilfellene vil være ett av flere virkemidler til det.
[…]
Som utvalget framhever, har advokaten en selvstendig plikt til å protestere dersom det er en nærliggende mulighet for at sakskostnadskravet fra motparten er for høyt. Dersom advokaten forsømmer denne plikten og aksepterer motpartens sakskostnadskrav, bør domstolen ha en adgang og en plikt til å foreta en overprøving dersom for eksempel nødvendighets- eller proporsjonalitetsbegrensningen tilsier det.»16
Partene må imidlertid gis anledning til å uttale seg før retten nedsetter kravet uten innsigelse fra motparten, jf. tvisteloven § 20-5 femte ledd andre punktum. Varslingsregelen var ny ved tvisteloven og innebar en skjerping av kravene til saksbehandling ved sakskostnadsavgjørelsen.17 Etter vårt syn er varslingsregelen uheldig. Det må her – som ellers – prinsipielt være partens ansvar å dokumentere sitt krav. Varslingsregelen tilslører dette og har også ellers vist seg å være en hemsko for en effektiv kontroll. I det tidligere nevnte høringsnotatet fra 2018 har Justisdepartementet lansert et forslag om å fjerne varslingsregelen, eventuelt i kombinasjon med en regel om at sakskostnadskravet skal begrunnes.18 Vi støtter forslaget om å fjerne varslingsregelen.
3.2 Tvisteloven § 20-5 første ledd første og andre punktum: «nødvendige kostnader ved saken»
3.2.1 Generelt
Etter tvisteloven § 20-5 første ledd første og andre punktum er det altså bare «nødvendige kostnader ved saken» som erstattes. Fremstillingen av dette kan deles i tre. For det første oppstår det flere tolkningsspørsmål knyttet til hva som ligger i «nødvendige». Videre kan det oppstå spørsmål om hva som teller som «kostnader». Endelig kommer forståelsen av «ved saken».
3.2.2 « Nødvendige»
3.2.2.1 Generelt
Ved vurderingen av om kostnadene har vært «nødvendige» etter tvisteloven § 20-5 første ledd første punktum, legges det etter andre punktum vekt på om det «ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem». Se også § 1-1 andre ledd fjerde strekpunkt om at «kostnadene [skal] stå i et rimelig forhold til sakens betydning». Stikkordet er proporsjonalitet. I de spesielle merknadene i odelstingsproposisjonen til § 20-5 er det utlagt slik:
«Bestemmelsen oppstiller en proporsjonalitetsbegrensning. Dette er en nyordning, og det tas sikte på en innstramming i forhold til gjeldende rett. […] Kjernen i proporsjonalitetsbegrensningen er at selv om de aktuelle kostnadene har bidradd til å styrke partens sak, skal det ikke ytes erstatning for disse dersom det ut fra den betydning avgjørelsen vil ha, ikke var rimelig å pådra kostnadene […]. De kostnader som det kreves erstatning for, må altså stå i rimelig forhold til sakens betydning. Partene og deres prosessfullmektiger oppfordres derved til å tilpasse forberedelsen av saken i samsvar med dette. Det er de totale kostnadene som må vurderes mot proporsjonalitetsbegrensningen.
I en tvist om økonomiske verdier vil det måtte tas utgangspunkt i tvistegjenstandens verdi, men det må også ses hen til betydningen av saken utover dette. I saker som ikke omhandler økonomiske verdier, vil det måtte ses hen til sakens art og hvilken betydning saken har for partene.»19
Vanligvis er den største utgiftsposten salær til prosessfullmektigen. Om slike utgifter står det i proposisjonen:
«I utgangspunktet vil utgifter til prosessfullmektig normalt anses som ‘nødvendige’. Men retten skal utøve en reell kontroll i forhold til salærkravet, herunder om det timeantall og den timepris som avkreves, er ‘nødvendige’.»20
Et spørsmål som ofte stilles, er hva som er en akseptabel timepris. Det blir imidlertid for snevert med mindre også timeantallet inngår i vurderingen. I proposisjonen er det forklart slik:
«Det er selvsagt totalkravet som er det avgjørende. Timeprisen alene vil derfor ikke være avgjørende. For eksempel vil en advokat som er spesialist på et område, kunne kreve en høyere timepris dersom dette gjenspeiles i at det timeantallet som avkreves, er lavere enn det en alminnelig dyktig advokat måtte ha anvendt av tid.»21
Det ligger en viktig modifikasjon i departementets begrunnelse for at en høyere timepris etter omstendighetene kan måtte aksepteres. Særlig høy timegodtgjørelse forutsetter ikke bare at vedkommende advokat har en særlig kompetanse innenfor det aktuelle saksfeltet, men også at den aktuelle saken krever slik kompetanse. En skattesak kan i sin helhet dreie seg om uenighet om faktum; noen egentlig skattekompetanse er det ikke behov for.22 Det at en timesats er markedsmessig for det rådgivningsarbeidet advokaten tilbyr, innebærer dessuten ikke at denne satsen også vil måtte anses nødvendig for prosessoppdraget.
3.2.2.2 Gjengs pris og sakens betydning
Markedsprisen på advokattjenester kan ligge så høyt at den avskjærer store grupper en reell mulighet for å få prøvd sin sak for domstolene. Det er mulig å mene at dette er situasjonen i Norge i dag. Til tross for at domstolene ved overgangen til tvisteloven ble pålagt å bidra til å holde kostnadene på et forsvarlig nivå, er det uklart hvor fritt domstolene står i vurderingen av hva som skal anses som «nødvendige» kostnader. Selv om det bare er nødvendige kostnader som skal erstattes, må utgangspunktet være hva parten må betale for å oppnå adekvat bistand, ikke hva man måtte mene at prisen burde ha vært. Samtidig må det være klart nok at domstolene må gjøre en vesentlig bredere vurdering av hva som er markedsmessig pris, enn å konstatere at den timesatsen som kreves, samsvarer med det enkelte firmaer krever i salær.
Det er ikke til å komme unna at fastsettelse av erstatning for sakskostnader beror på et skjønn. Det utelukker imidlertid ikke at det etableres prosedyrer som sikrer et bedre grunnlag for skjønnsutøvelsen, og som kanskje også kan gi mer enhetlig praksis.
I dag er det lagt opp til at retten tar utgangspunkt i den inngitte sakskostnadsoppgaven. En slik tilnærming alene vil imidlertid ikke være tilstrekkelig for at domstolene skal kunne kontrollere kostnadsnivået i tråd med lovgivers signaler. Ankereffekten må antas å være betydelig.
Et naturlig korrektiv kan være å ta utgangspunkt i hvilken timepris et rimelig antall alminnelig dyktige advokater innenfor saksfeltet ville vært villig til å ta på seg prosessoppdraget for. Deretter må man vurdere sakens betydning. Spørsmålet blir da hvor mange timer saken kan forsvare. En slik tilnærming ville ikke avskjære en høyere timepris, men ville utgjøre en ramme for totalkravet.
Fremgangsmåten har forutsetningsvis støtte i forarbeidene. I tillegg til de forarbeidsuttalelsene som allerede er referert, viste Justisdepartementet til at «den part som velger å la seg bistå ved særlig kostbar bistand, som den klare hovedregel ikke kan kreve merkostnadene ved dette erstattet av motparten», og at «[h]va som vil være særlig kostbar bistand, vil måtte bero på en skjønnsmessig vurdering av omstendighetene i den aktuelle saken, samt hva det må antas at en alminnelig dyktig advokat ville ha krevd av salær i en slik sak». Generelt ville det etter departementets syn være tale om særlig kostbar bistand «dersom kostnadene – salærkravet – i en ikke uvesentlig grad avviker fra det som må antas å være nødvendig ut fra en normalmålestokk».23
Denne referansen til et «ikke uvesentlig» avvik har trolig bidradd til den tilbakeholdenhet som dommere flest viser når det er tale om å overprøve sakskostnadsoppgaver. Det er ikke lett å se hvilke hensyn som tilsier en slik tilbakeholdenhet, det er i hvert fall ikke lett å forene med lovens ordlyd.
3.2.2.3 Nærmere om sakens betydning
Som nevnt skal det i tvister om økonomiske verdier tas utgangspunkt i tvistegjenstandens verdi, mens det i saker som ikke omhandler økonomiske verdier, skal ses hen til sakens art og hvilken betydning saken har for partene. Samtidig ble det i punkt 2.1 ovenfor vist til uttalelser om at tvistesummen trer i bakgrunnen i saker for Høyesterett på grunn av Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol.
Dette kan presiseres. Det går et grunnleggende skille mellom saker som ikke er prinsipielle, og saker som er prinsipielle. For sakene som ikke er prinsipielle, slik at sakskostnadsavgjørelsen treffes av Høyesteretts ankeutvalg, blir tvistesummen ofte vektlagt. Et eksempel er HR-2016-971-U. Saken gjaldt videre anke over lagmannsrettens kjennelse i en sak om tvangsfullbyrdelse av et vedtak i Forbrukertvistutvalget om utbedring av mangler ved en bruktbil. Utvalget forkastet anken i medhold av tvisteloven § 30-9 andre ledd og uttalte:
«Ankemotparten har påstått seg tilkjent sakskostnader med 39 000 kroner, inkludert merverdiavgift. Ankende part mener kravet er for høyt. Ankeutvalget er enig i dette. Tvistegjenstanden er på om lag 110 000 kroner og rettferdiggjør ikke så høye kostnader for ankeutvalget, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd sammenholdt med tvisteloven § 1-1 andre ledd om at kostnadene skal stå i et rimelig forhold til sakens betydning. Hensett til at den ankende part, som i motsetning til ankemotparten er en profesjonell aktør, innga en relativt omfattende anke etterfulgt av senere prosesskriv, finner utvalget at sakskostnadene bør settes til 20 000 kroner inklusive merverdiavgift.»
Tilkjente sakskostnader svarte til nærmere 20 % av tvistesummen.
Motstykket er altså saker som er prinsipielle, og som dermed gjerne behandles av Høyesterett i avdeling eller forsterket rett. Skillet kan illustreres med HR-2018-648-A. Saken gjaldt om en kjøper av en bruktbil kunne fremme mangelskrav direkte mot et verksted som etter avtale med selgeren hadde gjort arbeid på bilen. Tvistesummen var 77 154 kroner. Kjøperen fikk tilkjent sakskostnader for Høyesterett med 152 250 kroner, uten at tvistesummen ble nevnt. Tilkjente sakskostnader svarte her til nærmere 200 % av tvistesummen. For ordens skyld: Dette betyr ikke at tvistesummen er irrelevant når saken er prinsipiell.24
Forarbeidene synes å forutsette at det er sakens betydning for partene som er det sentrale. Like fullt har Høyesterett i svært mange avgjørelser lagt vekt på at saken er prinsipiell ved utmåling av erstatning for sakskostnader. For eksempel tilkjente Høyesterett i Rt. 2013 s. 388 S sakskostnader med 4 758 000 kroner, blant annet under henvisning til at saken hadde vært behandlet som en «pilot-sak».25 I HR-2016-2554-P endte summen av tilkjente sakskostnader for Høyesterett (herunder behandlingen for EFTA-domstolen) på 6 637 311 kroner. Førstvoterende viste til at saken hadde vært «svært bredt lagt opp».26
I begge disse avgjørelsene hadde den som ble pålagt å betale sakskostnader, interesse i en prinsippavgjørelse. Dersom en part som pålegges å betale sakskostnader, ikke har interesse i en prinsippavgjørelse, men motparten har det og krever sakskostnader deretter, er det vårt syn at den vinnende part bare skal få erstattet det beløpet saken isolert sett bærer. Rt. 2010 s. 224 A gir støtte for dette. I en sak om gyldigheten av en beslutning i Disiplinærnemnden for advokater, hvor staten v/Disiplinærnemnden var bistått av en privatpraktiserende advokat som krevde sakskostnader med om lag 500 000 kroner, uttalte førstvoterende:
«Saken er for Høyesterett gitt et omfang som er helt uforholdsmessig når dette vurderes i forhold til den konkrete sak. Det opplegg som er valgt for saken kan bare forklares med at staten v/Disiplinærnemnden har funnet det riktig å søke avklaring av spørsmål av prinsipiell betydning. Jeg er på denne bakgrunn kommet til at det vil være riktig å begrense ankemotpartenes omkostningsansvar for Høyesterett til 100 000 kroner.»27
Med til bildet hører at det er en rekke eksempler på at Høyesterett i medhold av lovens unntaksbestemmelser ikke tilkjenner sakskostnader, fordi saken er prinsipiell.28 Det kan eventuelt gjøres delvis.29 Antallet ulike varianter som forekommer, er betydelig.
Sakens betydning kan ellers romme mye. I Rt. 2011 s. 1089 U hadde lagmannsretten satt ned sakskostnadene under henvisning til tvisteloven § 20-5. Lagmannsrettens sakskostnadsavgjørelse ble anket særskilt. Ankeutvalget uttalte:
«Det vil etter omstenda vere grunnlag for å sjå på storleiken av sakskostnadene som skal påleggjast, ut frå verdien på tvistegjenstanden. Og det vil vidare kunne vere grunnlag for å vurdere sakskostnadene ut frå om det er tale om privatpersonar, med avgrensa økonomi, eller om det til dømes er tale om offentlege organ eller større føretak. Men i ei tilstrekkeleg brei vurdering må det då også takast omsyn til kva som er grunnlaget for at eit søksmål eller ein anke har ført fram. Lagmannsretten skulle derfor ha sett på dette spørsmålet også i høve til det retten la til grunn når dei aktuelle avtalane vart kjende ugyldige […]. På dette punktet er det såleis ikkje gjort ei tilstrekkeleg brei vurdering av lagmannsretten.»30
Etter vårt syn er det ikke opplagt at partenes økonomi er relevant ved utmålingen etter tvisteloven § 20-5. Loven og forarbeidene kan synes å forutsette at partenes økonomi heller hører hjemme under lovens unntaksbestemmelser. Uansett kan det diskuteres om Høyesterett her stilte for strenge krav til lagmannsrettens begrunnelse for å sette ned sakskostnadskravet.
De spørsmålene som ligger her, blir sjelden forfulgt av prosessfullmektigene, og dermed ikke vurdert på den måten de fortjener.
3.2.2.4 Saker som krever spesialkompetanse
Det kan være vanskelig å trekke grensen mellom det en advokat forventes å ha som en del av sin grunnkompetanse, og hva som anses som et spesialfelt som det må forutsettes et merarbeid for å sette seg inn i. Rammen for sakskostnadene vil formentlig bli hva det ville kostet å benytte en advokat med spesialkompetanse, da hensyntatt den timeprisen som er markedsmessig for denne gruppen advokater. Kostnader for arbeid ut over dette, typisk fordi advokaten er uerfaren, kan ikke veltes over på motparten.
3.2.2.5 Kompetanseoppbygging – arbeid utført av flere
Store saker kan det være attraktivt – og forstandig – å benytte til intern opplæring i et advokatfirma. De timene som påløper med dette som siktemål, kan imidlertid ikke tas med i sakskostnadsoppgaven.
En annen praktisk situasjon er at den som skal prosedere saken, ikke ønsker å avsette den tiden det krever, men i stedet overlater deler av arbeidet til andre ved kontoret. Dette er det ikke noe til hinder for, men testen må bli den samme. Hva ville det ha kostet å få en adekvat advokat til å prosedere saken? Merkostnader som følger av den interne organiseringen av oppdraget, kan ikke belastes motparten.
En variant av disse tilfellene – som stadig forekommer i Høyesterett – er at en part krever erstatning for arbeid utført av advokater/advokatfullmektiger også for den tiden som medgår til selve ankeforhandlingen i Høyesterett, selv om disse ikke har noen formell rolle i retten. Det synes nærliggende å forutsette at prosessfullmektigen har avsluttet sine forberedelser på sakens avslutningsdag, og at de advokatene som er tilhørere i retten, er der som ledd i intern opplæring.
De spørsmålene som ligger her, bør prosederes.
3.2.2.6 Merarbeid som følge av at saken er prøvesak for advokaten
Det følger klart av praksis at det at advokaten har saken som prøvesak, og har lagt ekstra innsats i forberedelsene for å øke sannsynligheten for å bestå prøven, ikke vil være relevant ved fastsettelsen av «nødvendige» kostnader.
3.2.2.7 Bruk av partens faste advokat
Det er neppe tvilsomt at en parts merkostnader ved å benytte sin faste advokat, ikke kan belastes motparten. En annen sak er at den faste advokaten i noen tilfeller vil kunne utføre arbeidet med bruk av færre timer. Da vil etter omstendighetene en høyere timesats kunne forsvares.
3.2.2.8 Er størrelsen på motpartens sakskostnadskrav relevant?
Et annet spørsmål er om størrelsen på motpartens sakskostnadskrav er relevant for utmålingen. Det fremheves av og til at det faller mer arbeid på ankende part enn på ankemotparten, men dette er trolig mindre treffende ved tredjeinstansbehandling enn for underinstansene. Under enhver omstendighet må dette vurderes konkret. Praksis har ikke vært konsekvent, men vi har vanskelig for å se rettskildemessig dekning for at størrelsen på motpartens sakskostnadskrav skal kunne føre til at kravet må anses «nødvendig». En annen sak er at motpartens prosessopplegg kan gjøre det nødvendig å legge inn en større innsats enn normalt.31 Det kan heller ikke i seg selv være avgjørende at motparten har fremmet et lavere krav, men det kan naturligvis etter omstendighetene gi grunnlag for skepsis til den inngitte sakskostnadsoppgaven.
3.2.2.9 Prosessfullmektigens kjennskap til saken. Merkostnader som følge av skifte av prosessfullmektig
En vanlig situasjon i Høyesterett er at prosessfullmektigen har prosedert saken også for underinstansene. Når saken står for Høyesterett, gjenstår det naturligvis fortsatt et betydelig arbeid med å bearbeide argumentasjonen.32 På den annen side vil det for underinstansene i mange saker, forsiktig sagt, medgå vesentlig mer tid til avklaring av faktum og forberedelse av bevisførsel enn i Høyesterett. Dette skulle tilsi at kostnadsnivået for prosedyre i Høyesterett normalt i alle fall ikke vil være høyere enn for underinstansene. Inntrykket fra praksis er at det som regel er motsatt.
Merkostnader som følge av skifte av prosessfullmektig anses «nødvendige» dersom skiftet skyldes forhold på prosessfullmektigens side som utgjør gyldig fravær.33 Merkostnader som følge av at den opprinnelige prosessfullmektigen ikke har møterett for Høyesterett, er også godtatt.34 Ellers har praksis vært restriktiv.35
3.2.2.10 Flere parter på samme side med hver sin prosessfullmektig
Dersom det er flere parter på samme side med hver sin prosessfullmektig, blir det et spørsmål om dette får betydning for nødvendighetsvurderingen. En sentral avgjørelse om problemstillingen er Rt. 2011 s. 1089 U, hvor det fremgår:
«Lagmannsretten synest å ha sett på kostnadene for dei to prosessfullmektigane til ankepartane under eitt. Det er i utgangspunktet ikkje grunnlag for slik samla vurdering, jf. også tvistelova § 20-6 første ledd. I visse tilfelle kan dei faktiske omstenda vere slik at det ikkje er rimeleg at partane på same side har kvar sine prosessfullmektigar, jf. Rt-1984-956. Tilsvarande kan tilhøva vere slik at det kan stillast krav om samarbeid mellom prosessfullmektigane i saka og eventuelt om deling av arbeidet med spørsmåla i saka. Men dette må vurderast ut frå mellom anna graden av samanfall av tvistetema, kompleksiteten i saka og ut frå dei interessene som står på spel. Også den tyngde motparten har i sitt prosessopplegg, mellom anna med fleire prosessfullmektigar eller sakkunnige, må ha vekt.»36
3.2.2.11 Rettsvirkningen av at kostnadene ikke er «nødvendige»
Til slutt er spørsmålet hva som blir rettsvirkningen av at retten mener kostnadene ikke er «nødvendige». Resultatet blir nedsettelse, men med hvor mye? Om dette er det sagt i odelstingsproposisjonen:
«Det er tilsiktet en innstramming i forhold til gjeldende praksis, hvor det antas at retten bare i de tilfeller hvor det foreligger en markert differanse, foretar en nedjustering av det aktuelle salærkravet. Det må stadig opereres med et visst slingringsmonn. Så lenge prisnivået må sies å være diffust, skal ikke erstatningen begrenses til det nivå retten antar er det aller laveste. Denne vurderingen vil måtte bero på et skjønn, og det vil ikke være gitt hva som er normalmålestokken. […] Men ved at det etter tredje og fjerde ledd blant annet skal oppgis antall medgåtte timer og derved timepris, antas det at domstolene etter hvert vil få et bedre erfaringsgrunnlag til å kunne foreta prøvingen av salærkravene.»37
3.2.3 «Kostnader»
Ordet «kostnader» i tvisteloven § 20-5 første ledd første punktum kan tolkes i lys av § 20-1 første ledd første punktum, som fastsetter at kapittel 20 gjelder «parters krav på erstatning for sakskostnader i rettssaker».
Det er enkelte utgiftstyper som etter sin art ikke omfattes av tvisteloven kapittel 20. Et eksempel er utenrettslige inkassokostnader.38 Utgifter til søksmålsfinansiering – eller «litigation funding» som det heter i angloamerikansk sivilprosess – må klart nok bedømmes på samme måte.39 En annen sak er at det som et alternativ til de prosessuelle reglene om sakskostnader i tvisteloven kapittel 20, i noen tilfeller er mulig å kreve sakskostnader på materielt grunnlag.40
Man skulle tro at utgangspunktet etter tvisteloven kapittel 20 – som ellers i erstatningsretten – er at parten må være påført et økonomisk tap. At en prosessfullmektig har påtatt seg å føre en sak «pro bono», medfører likevel ingen begrensninger i adgangen til å kreve sakskostnader dekket av motparten, jf. Rt. 2012 s. 1985 P:
«Formålet med å påta seg et prosessoppdrag pro bono er å tilgodese den part man tar oppdraget for, ikke motparten. Utgangspunktet må derfor være at der søksmålet eller anken fører frem og det skal tilkjennes sakskostnader, så vil prosessfullmektigen – så langt dette danner grunnlag for et sakskostnadsansvar for den tapende part – kunne beregne vanlig salær.»41
Det kan være delte oppfatninger om hvorvidt den løsningen som er valgt for pro bono-saker, bør opprettholdes, men det er her tale om to grunnleggende sett ulike arrangementer. Dersom avtalen med klienten er at det skal betales et ordinært salær om saken vinnes, og da også om det ikke tilkjennes sakskostnader, oppstår det knapt noe prinsipielt spørsmål. Det blir tale om å erstatte faktisk påløpte kostnader. Hvis det ikke under noen omstendighet skal betales for oppdraget med mindre det tilkjennes sakskostnader, oppstår i det minste det dilemma at det blir tale om å få erstatning for en kostnad som først pådras ved at sakskostnader tilkjennes.
Tilsvarende spørsmål kan oppstå også i andre situasjoner der klienten ikke fullt ut har betalingsplikt til sin advokat – eksempelvis der en fagforening, arbeidsgiverorganisasjon eller annen interesseorganisasjon tilbyr rettshjelp til et medlem, eller der hvor søksmålet finansieres gjennom forsikring. For internadvokater oppstår i tillegg spørsmålet om hvor grensen mot godtgjøring for eget arbeid skal trekkes, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd tredje punktum.
De mange spørsmålene som ligger her, bør prosederes.
En annen situasjon er når oppdraget omfattes av en rammeavtale som innebærer en lavere timepris enn den advokaten ellers benytter. Men her er det ikke noen tvil om løsningen. Parten skal ikke få tilkjent sakskostnader etter en høyere timesats enn den som følger av rammeavtalen, og retten må kunne legge til grunn at advokatene benytter rammeavtalens satser i sakskostnadsoppgaven.
3.2.4 «Ved saken»
3.2.4.1 Generelt
Tvisteloven § 20-5 gir rett til dekning av nødvendige kostnader «ved saken», jf. første ledd første punktum. Av § 20-8 første ledd følger det videre at krav på sakskostnader som hovedregel avgjøres «for hver instans i den avgjørelsen som avslutter saken i instansen». Den sistnevnte regelen er en nødvendig konsekvens av lovens system; i utgangspunktet er det resultatet i den avsluttende avgjørelsen i instansen som er styrende for sakskostnadsavgjørelsen. Det ble uttrykt slik i Rt. 2009 s. 138 U:
«Lagmannsrettens avgjørelse av avvisningskravet var […] en ren prosessledende avgjørelse. Det følger av tvisteloven § 20-8 annet ledd første punktum at kostnader som knytter seg til behandlingen av prosessuelle krav og tvistespørsmål som ikke leder til en avsluttende avgjørelse i form av avvisning eller heving av saken, ikke skal avgjøres for seg, men skal inngå i de samlede kostnader for instansen. En part som får medhold i realiteten, anses å ha vunnet saken og har derfor som hovedregel krav på fulle sakskostnader, selv om parten underveis har tapt prosessuelle tvistespørsmål. Fra tidligere rettspraksis kan vises til Rt-1995-922 og HR-2000-1410.»42
Tvisteloven § 20-8 andre ledd andre punktum oppstiller et unntak fra hovedregelen begrenset til særskilt anke over prosessuelle avgjørelser. Da skal kostnadene ved det prosessuelle spørsmålet «for alle instanser fastsettes særskilt av ankeinstansen». Formålet med unntaket er å oppmuntre til fornuftig prosessførsel og bidra til å synliggjøre kostnadene etter hvert som de påløper.43
Utgangspunktet er altså at en part som har vunnet saken, ikke bare skal få dekket sakskostnader for anførsler som førte frem, men også for anførsler som ikke førte frem eller det ikke ble nødvendig å vurdere. Eksempelvis kan det tenkes at en part ikke får retten med på at saken skal avvises (og ikke anker særskilt over dette), men vinner frem i realiteten. Men forutsetningen må her – som ellers – være at kostnadene er nødvendige. Ut fra slike betraktninger er unntak gjort for tilleggsutgifter som påløper ved behandling av krav eller grunnlag som – ut fra en romslig vurdering – ikke hadde rimelig utsikt til å føre frem.44 Dette kan blant annet få betydning dersom en part i en ankesak har kommet med anførsler som ligger utenfor ankeinstansens kompetanse.45 Et beslektet tilfelle er der hvor parten får medhold i et krav om avvisning, men også har pådratt seg sakskostnader knyttet til realiteten. I det tilfellet erstattes også sakskostnadene knyttet til realiteten, forutsatt at parten hadde grunn til å gå inn på realiteten før avvisningsspørsmålet ble avgjort.46
3.2.4.2 Hvor tidlig kan kostnadene pådras?
Begrensningen til nødvendige kostnader «ved saken» i tvisteloven § 20-5 første ledd første punktum får betydning for utgifter en part har pådratt seg forut for saksanlegget. Utgangspunktet er at tvisteloven kapittel 20 er begrenset til «rettssaker», jf. § 20-1 første ledd første punktum. Det er utlagt slik i odelstingsproposisjonen:
«Som et utgangspunkt vil alle kostnader fra og med utarbeidingen av stevningen omfattes, men også øvrige kostnader som har vært nødvendige i forbindelse med utarbeidingen av stevningen, omfattes. Undersøkelser, forliksdrøftelser og arbeid med den forvaltningsmessige behandling av saken så langt det er kommet til nytte i rettssaken, faller inn under kriteriet ‘ved saken’.»47
Avgrensningene her er i mange henseende usikker. Den uttalelsen som er gjengitt fra proposisjonen, bidrar ikke mye til klarhet. Uttalelsen kan imidlertid ikke forstås slik at det kan kreves erstatning for den tid som er medgått til forliksforhandlinger, i større utstrekning enn den nytte dette arbeidet har hatt for selve prosessen. På tilsvarende måte må utgangspunktet være at arbeidet med en administrativ klagesak er irrelevant for fastsettelse av sakskostnadene for retten. Endelig må arbeidet med intern rettsavklaring og arbeid med sikte på å unngå tvist falle utenfor det som er kostnader ved saken, selv om et grundig arbeid i tidligere faser vil gjøre det lettere senere å gjennomføre en prosess. Allerede lovens ordlyd synes her å sette en grense.
3.2.4.3 Hvor sent kan kostnadene pådras?
Det må også trekkes en grense i den andre enden av tidsaksen. For alle praktiske formål vil kostnader pådratt etter at saken er tatt opp til doms, ikke bli dekket. I odelstingsproposisjonen er det imidlertid – som et unntak fra dette – forutsatt at «[s]alær for formidling av kunnskap om dommens innhold og betydning i tilknytning til at den blir forkynt», er dekningsberettiget.48
3.3 Tvisteloven § 20-5 tredje til sjette ledd: kravet til sakskostnadsoppgave
3.3.1 Generelt
Etter tvisteloven § 20-5 tredje ledd skal en part i saker som avgjøres etter muntlig forhandling, inngi sakskostnadsoppgave når sakskostnader kreves erstattet. Kravet til sakskostnadsoppgave og nødvendighetsbegrensningen i § 20-5 første ledd første og andre punktum henger sammen. I forarbeidene er det presisert at «[s]akskostnadsoppgaven er et av flere sentrale prøvingsgrunnlag for domstolene ved fastsetting av sakskostnadene», og at det «derfor [bør] stilles krav til innholdet, slik at domstolene i størst mulig grad får et hensiktsmessig prøvingsgrunnlag, særlig i forhold til salærkravet».49 I tråd med dette krever loven at utgiftspostene skal «spesifiseres slik at retten har et tilstrekkelig grunnlag for å foreta utmålingen», se § 20-5 tredje ledd fjerde punktum. For salærutgifter skal det alltid angis beløp og antall timers arbeid knyttet til tre ulike faser av saken: 1) frem til stevning/tilsvar eller anke/anketilsvar blir inngitt, 2) frem til hovedforhandling / muntlig sluttbehandling / ankeforhandling tar til, og 3) frem til sakens avslutning for instansen.
Det er opp til retten å vurdere om sakskostnadsoppgaven er tilstrekkelig.50
For saker som avgjøres etter skriftlig behandling, gjelder det egne regler, men det er det ikke plass til å behandle her.
3.3.2 Inngivelse og supplering
Sakskostnadsoppgaven skal inngis «ved rettsmøtets avslutning», jf. tvisteloven § 20-5 tredje ledd andre punktum. Loven er imidlertid ikke til hinder for at retten anmoder om at sakskostnadsoppgaven legges frem allerede ved sakens oppstart når saken ikke varer mer enn én dag, eventuelt ved begynnelsen av siste rettsdag. En slik praksis vil bedre realisere bestemmelsens formål, som er å sørge for kontradiksjon om sakskostnadene.51 Loven åpner ellers opp for at sakskostnadsoppgaven suppleres innen en frist fastsatt av retten dersom størrelsen på noen av postene ikke er kjent, se § 20-5 tredje ledd tredje punktum.
3.3.3 Arbeid utført av flere
I punkt 3.2.2.5 var vi inne på at det er ganske vanlig at arbeid for en part utføres av mer enn én person. Dersom det kreves sakskostnader for arbeid utført av andre enn prosessfullmektigen og eventuell rettslig medhjelper, må retten kunne kreve at det i sakskostnadsoppgaven spesifiseres hvem som har utført arbeidet det kreves dekning for. Tvisteloven § 20-5 tredje ledd fjerde punktum fastsetter som nevnt at utgiftspostene skal spesifiseres slik at retten har tilstrekkelig grunnlag for å foreta utmålingen. I odelstingsproposisjonen gav ellers departementet uttrykk for at det var enig med tvistemålsutvalget i at «retten i sakskostnadsoppgaven må få de opplysninger som trengs for at retten skal kunne ta stilling til om salærkravet er rimelig og nødvendig».52
Skal et slikt krav ha noe for seg, må imidlertid de alminnelige kravene til en sakskostnadsoppgave gjelde for den enkelte person. Har for eksempel to personer arbeidet på saken i fasen fra anke/anketilsvar ble inngitt til ankeforhandling tar til, må beløp og antall timers arbeid for den enkelte person i denne fasen oppgis. Vi kan ikke se noen rettslige hindre for å kreve disse opplysningene.
Det ville utvilsomt gjort det enklere å vurdere nødvendigheten av det arbeidet andre har utført, om det også ble spesifisert hva arbeidet for den enkelte har bestått i. Dette gjelder også situasjonen hvor en part krever dekket sakskostnader ikke bare for anførsler som førte frem, men også for anførsler som ikke førte frem eller det ikke ble nødvendig å vurdere, jf. punkt 3.2.4.1 ovenfor. Advokatens taushetsplikt kan tenkes å sette en grense for adgangen til å pålegge å gi slike opplysninger.53 For øvrig gjelder her som ellers at retten ikke kan fastsette sakskostnader på et annet grunnlag enn det som er fremkommet for retten.54
4 Endringer i Høyesteretts advokatveiledning
Som nevnt innledningsvis har Høyesterett iverksatt tiltak for å sikre et bedre grunnlag for utmåling av erstatning for sakskostnader.
Det er gjort flere endringer i Høyesteretts veiledning for advokater om anke, saksforberedelse og prosedyre for Høyesterett (Advokatveiledningen). I punkt 7.3 og 7.5 i Advokatveiledningen er det understreket at sakskostnadsspørsmål kan fortjene oppmerksomhet allerede i saksforberedende møte og sluttinnlegg. Enda viktigere er imidlertid at det er innført et nytt kapittel 13 om «sakskostnader og salær», hvor punkt 13.1 er viet sivile saker. Kravene til sakskostnadsoppgaven er nå fastsatt slik:
«Når sakskostnader kreves i sivil sak som ikke varer mer enn én dag, er det ønskelig at sakskostnadsoppgaven legges frem ved sakens oppstart. I øvrige saker ønsker vi at sakskostnadsoppgaven legges frem ved begynnelsen av siste rettsdag.
Oppgaven må være ferdig utfylt og underskrevet.
Den utarbeides i ett eksemplar til hver av partene og sju eksemplarer til Høyesterett.
De grunnleggende kravene til innholdet i sakskostnadsoppgaven fremgår av tvisteloven § 20-5 tredje ledd.
Dersom det kreves sakskostnader for arbeid utført av andre enn prosessfullmektigen og eventuell rettslig medhjelper, må det fremgå av oppgaven hvem som har utført arbeidet det kreves dekning for. Det må oppgis timeantall og timesatser for hver av de advokater som har utført arbeid som omfattes av oppgaven.
Lovgiver har gitt domstolene et ansvar for å påse at erstatning for sakskostnader bare tilkjennes for nødvendige kostnader.
Høyesterett ønsker at advokatene uttaler seg om både egen og motpartens sakskostnadsoppgave, og at aktuelle sakskostnadsspørsmål blir prosedert. Det må reserveres tid for dette i tidsplanen etter replikk og duplikk.
Utmåling av erstatning for sakskostnader kan være utfordrende fordi retten uten hjelp fra advokatene ikke vil ha innsyn i alle omstendigheter som kan være relevante for vurderingen. Høyesterett vil som utgangspunkt måtte vurdere et sakskostnadskrav på bakgrunn av det som fremkommer gjennom saksforberedelse og ankeforhandling. I mange tilfeller vil dette ikke utgjøre det fullstendige bildet.
Det er imidlertid advokatens oppgave å påberope særlige omstendigheter som kan rettferdiggjøre et krav utover det som kan anses nødvendig basert på forhold som ellers er synbart for retten. Advokaten må selv vurdere hvilke opplysninger som kan gis uten å bryte taushetsplikten overfor klienten.
Eksempler på særlige omstendigheter, som advokatene altså må redegjøre særskilt for, kan være
at saken er lagt bredere opp fordi den har en særlig betydning for parten utover å få avgjort den aktuelle tvisten – enten det skyldes at partene er involvert i flere parallelle saker eller saken av andre grunner har mer vidtrekkende konsekvenser for parten,
at saken anses unødvendig vidløftiggjort av motparten,
at det er utført arbeid vedrørende tvisten forut for saksanlegget som er medtatt i sakskostnadsoppgaven fordi dette arbeidet alternativt ville ha måttet bli utført i direkte tilknytning til saksanlegget, og
at skifte av prosessfullmektig har medført et merarbeid som det kreves erstatning for, og da eventuelt de omstendigheter som tilsier at dette merarbeidet kan kreves erstattet.
Dersom sakskostnadskravet overstiger det beløp advokatens part vil bli holdt ansvarlig for, må det også særskilt redegjøres for bakgrunnen for dette.
En slik tydeliggjøring av hvilke momenter som er trukket inn ved vurdering av det sakskostnadskrav som fremmes, vil også legge til rette for prosedyre om hvorvidt de påberopte omstendigheter rettslig sett er relevante for utmålingen.»
Vi har tro på at de kravene til sakskostnadsoppgaven som nå kommer til uttrykk i Advokatveiledningen, vil gi et bedre grunnlag for den enkelte avgjørelsen og samtidig legge til rette for nærmere avklaring av hvordan tvisteloven § 20-5 skal forstås. Det er for øvrig vanskelig å se noen grunn til at ikke også underinstansene på tilsvarende måte skulle stille krav om mer klargjørende sakskostnadsoppgaver.
Mer uklart må det sies å være om større krav til innholdet i sakskostnadsoppgavene vil ha noen effekt på sakskostnadsnivået. Dersom nivået ikke reduseres, vil det være nærliggende å vurdere behov for ytterligere skritt. Her kan det være mye å ta tak i både for lovgiver og domstoler. Vi lar det ligge.
| 1 | Artikkelen gir uttrykk for forfatternes synspunkter. Hva Høyesterett måtte mene, vil fremkomme ved avgjørelsen av enkeltsaker. |
| 2 | Ot.prp. nr. 30 (1972–1973) s. 5. |
| 3 | Ot.prp. nr. 30 (1972–1973) s. 6. |
| 4 | Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 52. Side 51–59 i proposisjonen er i sin helhet viet kostnadsnivået. Se også tvistemålsutvalgets utredning i NOU 2001: 32 på s. 546–549. |
| 5 | Innst. O. nr. 110 (2004–2005) s. 15. |
| 6 | Ot.prp. nr. 74 (2005–2006) s. 47. Det ble ikke presisert om måltallet var basert på absolutte tall, eller om beløpene skulle indeksreguleres på noen måte. |
| 7 | Se rapporten s. 15–16 og 111–112. |
| 8 | Se f.eks. Ørnulf Øyen, «Behovet for etterkontroll av reglene om erstatning for sakskostnader», Lov og Rett, 2012 s. 65–66 og Anne Robberstad, Sivilprosess, 4. utgave, 2018, s. 399–400. |
| 9 | Se høringsnotatet s. 41. |
| 10 | Se s. 3 i høringsuttalelsen. Det hører med å nevne at også Justisdepartementet var inne på Høyesteretts særstilling i rapporten fra 2013 på s. 15–16 og 124. |
| 11 | Vi gjør oppmerksom på at dataene for beregning av offentlig salærsats og gjennomsnittslønn ikke er helt fullstendige. Dette skyldes at det ikke lot seg gjøre å fremskaffe opplysninger om offentlig salærsats lenger tilbake enn for 1979, og at det ifølge Statistisk Sentralbyrå ikke finnes noen sammenhengende lønnsindeks for perioden 1977–2017. Det måtte derfor gjøres noen omregninger. For gjennomsnittslønn viser de kommende grafene utviklingen fra 1977 til 2017 sett under ett. |
| 12 | Det er uklart om den aktuelle saken er medregnet i Justisdepartementets rapport 4. juli 2013, omtalt i punkt 2.1 ovenfor. I den grad saken er medregnet, var det neppe grunnlag for å slutte at nivået var noe redusert. Evalueringen gir under enhver omstendighet grunnlag for å anta at det vesentligste av økningen i sakskostnadsnivået fra 2007 til 2017 har skjedd i den senere delen av perioden. |
| 13 | Statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer er samlet sett en storkjøper av advokattjenester. En betydelig del av disse oppdragene tildeles på grunnlag av regelverket for offentlige anskaffelser. Det er ikke kjent om det er gjort nærmere undersøkelser av prisnivået på dette området. Slike data kunne imidlertid ha interesse ved en bredere vurdering av hva som kan anses som markedsmessig pris. |
| 14 | Det foreligger en hel del forskning om dette og beslektede temaer. Se f.eks. Morten Nadim, Precedents in the 21st Century – The Evolution of Case Law in the Norwegian Supreme Court 1970–2016, Bergen 2017 og Petter Kristiansen Arnesen, Henrik Litleré og Gunnar Grenstad, «Internasjonalisering, sakskompleksitet og arbeidsmengde i Norges Høyesterett», Lov og Rett, 2018 s. 391–411. DOI: http://dx.doi.org/10.18261/issn.1504-3061-2018-07-02 . Her er det dessverre ikke plass til å gå nærmere inn på dette. |
| 15 | Se nærmere om dette i f.eks. Toril Marie Øie og Magnus Matningsdal, «Norges Høyesterett som prejudikatdomstol», i Festskrift till Stefan Lindskog, 2018, s. 863–880. |
| 16 | Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 54. |
| 17 | Se Rt. 2009 s. 897 U avsnitt 11. |
| 18 | Se høringsnotatet s. 44–45. |
| 19 | Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 448. |
| 20 | Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 447. |
| 21 | Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 448. |
| 22 | HR-2017-1723-U avsnitt 17 er illustrerende. |
| 23 | Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 447–448. |
| 24 | Se f.eks. Rt. 2012 s. 1420 A avsnitt 45. |
| 25 | Rt. 2013 s. 388 S avsnitt 133. |
| 26 | HR-2016-2554-P avsnitt 136. |
| 27 | Rt. 2010 s. 224 A avsnitt 59. |
| 28 | Se f.eks. HR-2018-2371 avsnitt 143. |
| 29 | Se til illustrasjon HR-2018-2388-A avsnitt 75–79. |
| 30 | Rt. 2011 s. 1089 U avsnitt 64. |
| 31 | Se som eksempel Rt. 1994 s. 1181 U på s. 1184. |
| 32 | Slik også HR-2018-1265-A avsnitt 102. |
| 33 | Rt. 2008 s. 1552 U avsnitt 15–18. |
| 34 | Rt. 2015 s. 321 A avsnitt 60. |
| 35 | Se som eksempel Rt. 1998 s. 1809 A på s. 1815. |
| 36 | Rt. 2011 s. 1089 U avsnitt 67. |
| 37 | Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 448. |
| 38 | Se nærmere Jens Edvin A. Skoghøy, Tvisteløsning, 3. utgave, 2017, s. 1356 med videre henvisninger. |
| 39 | Slik også Oslo tingretts dom 5. juni 2018 (upublisert, saksnummer 16-094601TVI-OTIR/08). |
| 40 | Se f.eks. Tore Schei mfl., Tvisteloven. Kommentarutgave, 2. utgave, 2013, s. 724–725. |
| 41 | Rt. 2012 s. 1985 P avsnitt 215. |
| 42 | Rt. 2009 s. 138 U avsnitt 16. |
| 43 | Se Rt. 2015 s. 538 U avsnitt 9 med videre henvisninger. |
| 44 | Rt. 1997 s. 1245 U på s. 1247. |
| 45 | Rt. 2001 s. 656 U på s. 661. |
| 46 | Se f.eks. HR-2018-430-U avsnitt 18. |
| 47 | Ot.prp. nr. 54 (2004–2005) s. 447. Se også HR-2016-1507-U. |
| 48 | Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 449. |
| 49 | Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 281. |
| 50 | Se f.eks. Rt. 2009 s. 350 U avsnitt 21 og 22. |
| 51 | Se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 280–281 og 448–449. |
| 52 | Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 281. |
| 53 | Se til illustrasjon HR-2019-997-A avsnitt 85–91. Avgjørelsen gjaldt imidlertid en annen situasjon enn den som drøftes her. |
| 54 | Se til illustrasjon HR-2016-1993 avsnitt 79. |