Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Nyere utviklingslinjer i norsk rettskildelære 1999–2018

Bjarte Askeland er født 1965, uteksaminert fra Det juridiske fakultet ved UiB 1991, senere stipendiat, førsteamanuensis og professor samme sted – fra 2005. Han har i tillegg arbeidet som dommerfullmektig (1992–1994) og konstituert lagdommer (6 mnd. i 2014).

Artikkelen beskriver utviklingslinjer i den alminnelige norske rettskildelæren de siste tyve år, som en oppfølger til Hans Petter Gravers artikkel «Nyere utviklingslinjer i norsk rettsvitenskap» i tidsskriftet Lov og Rett i 1998. Fremstillingen tar utgangspunkt i det grepet Torstein Eckhoffs rettskildelære har hatt på omforent norsk forståelse av kildebruk, og peker på at denne tilnærmingen trenger revisjon og nyorientering. Søkelyset settes særlig på internasjonaliseringens betydning for den norske rettskildelæren. Fraværet av en samlet debatt i den akademiske delen av juristfellesskapet har gitt tilsvarende stort rom for Høyesteretts påvirkning av utviklingen. Forfatteren reflekterer kritisk over ulike sider ved dagens rettskildelære og antyder en retning for fremtiden.

1 Innledning

I 1998 publiserte Hans Petter Graver i dette tidsskrift en artikkel med tittelen «Nyere utviklingslinjer i norsk rettsvitenskap».1 Artikkelen bød på interessante observasjoner: Den pekte blant annet på at både rettspositivismen og rettsrealismen var utjenlige paradigmer for norsk rettsvitenskap. Videre hevdet Graver at teorier om at løsninger på rettsspørsmål kunne avgjøres av et auditorium av kyndige jurister, ikke kunne føre frem.2 Gravers hovedanliggende var «den praktiske rettsvitenskapens» utvikling. 3 For denne disiplinen fremhevet han Eckhoffs rettskildelære som en proponent for rettsrealismen, preget av et «liketil ‘common sense’-preg», som gjorde retningen «seiglivet».4 Gravers hovedtese var at man allerede per 1998 de siste tiårene hadde slitt seg løs fra rettsrealismen.5Artikkelen utgjorde et viktig orienteringspunkt for en generasjon av yngre forskere som begynte å gjøre seg gjeldende ved tusenårsskiftet. Nå, 20 år etter, kan det være interessant å gjøre en analyse av rettskildelærens («den praktiske rettsvitenskapens») utvikling i tiden som har gått. Dette er denne artikkelens tema.

Til tross for Gravers hovedtese har norsk rettskildelære også etter at artikkelen ble skrevet, i høy grad tatt utgangspunkt i Eckhoffs rettskildelære. De juridiske lærestedene har i mange tiår brukt Eckhoffs lærebok, rettskildeinndeling og rettsteoretiske posisjon som viktige referansepunkter.6 Bokens innvirkning kan hevdes å ha vært selvforsterkende, fordi den har vært juristgenerasjoners felles referanseramme. På en nesten forbløffende effektiv måte har Eckhoffs tilnærming tjent både akademiske formål og rettspleiens mer praktisk orienterte formål. Nyere lærebøker i faget rettskildelære har i høy grad bygget videre på Eckhoffs tenkning og grunnstrukturer.7 Eckhoffs terminologi har også blitt godt innarbeidet i all juridisk kommunikasjon, også den som tilhører det praktiske rettsliv.8

Eckhoffs program og innflytelse er derfor et egnet startpunkt også for denne artikkelen. Vårt fokus skal imidlertid rettes mot eventuelle nye avvik fra den rettskildelære Eckhoff stod for. Det kreves for dette formål noen visitter innom ulike materielle problemer, som innenfor denne rammen ikke kan forfølges i dybden. Jeg håper at leseren bærer over med dette, i lojalitet til at det kan være nyttig å gjøre opp status hva gjelder utviklingslinjer i alminnelig rettskildelære.

2 Et riss av norsk rettskildelære i tiden etter Eckhoff

Med utgangspunkt i idégrunnlaget bak rettsfilosofen David R. Doublets doktorgradsavhandling lanserte Jan Fridthjof Bernt og Doublet i siste del av 90-tallet et program for rettsanvenderens rolle.9 Rettsanvenderens selvforståelse skulle innbefatte at hen hadde plikt (og rett) til å reparere et demokratisk underskudd i positiverte uttrykk for retten, så som lovregler og dommer. Tenkemåten representerte en vending bort fra positivistiske orienteringer, i retning av en friere tilnærming der spørsmålet om hvilken rettsregel som hadde reell legitimitet, fikk større plass.10

Med utgangspunkt i postmodernistisk tankegods promoterte Knut Bergo gjennom sine monografier tidlig på 2000-tallet sin «tekstualisme».11 Bergo angrep Eckhoffismens «fasadelegitimasjonstese» og proklamerte at vi burde ta Høyesteretts tekster på alvor.12 Bergo gikk i rette med flere av grunnpremissene i Eckhoffs rettskildelære, blant annet ble den for Eckhoff sentrale «avveiningsmodellen» utsatt for en rekke angrep.13

Et motstykke til Bergo, som kanskje var mer populært hos konvensjonelle dogmatikere, var Sverre Blandhols pragmatisme.14 Blandhol stod for en teoretisk legitimering av den jordnære og funksjonelle tilnærmingen i norsk rettskildeteori og praksis. 15 Pragmatismen ble forankret i en lang, nordisk rettsvitenskapelig tradisjon. Blandhol har for øvrig i 2013 publisert en bok som prøver å synliggjøre hva «reelle hensyn» egentlig er, et lesverdig supplement til Eckhoff.16

Hans Petter Graver presenterte i flere bøker en posisjon basert på ideen om rettsretorikk.17 Posisjonen forklarer rettsanvendelsen som en form for «overbevisningsspill», en retorikk-kamp mellom to parter som argumenterer for den ene eller andre rettsvirkning av et gitt rettsfaktum. Graver har også gjennom flere artikler over en rekke år gjort viktige observasjoner om norsk rettsvitenskap som er egnet til selvrefleksjon for fagfellesskapet.18 Gravers observasjoner, refleksjoner og hans vilje til å stadig analysere det vitenskapelige innhold i rettsdogmatikken har samlet sett vært et viktig bidrag til fagfellesskapets identitet og felles diskurs i tyveårsperioden etter hans «landemerkeartikkel» nevnt innledningsvis.

Nils Nygaard er kanskje den forfatteren som har gått lengst i å presentere et praktisk anvendelig alternativ til Eckhoffs orientering. Boken Rettsgrunnlag og standpunkt kom i 1999, med en forbedret andre utgave i 2004. Nygaard tok utgangspunkt i eksisterende vitenskapelig praksis, som i høy grad var orientert ut fra Eckhoffs analysetilnærming og begrepsbruk. Men Nygaard tilføyde nye perspektiver knyttet til viktigheten av autorisasjonen bak rettskildene, og viktigheten av at en rettsanvender tar utgangspunkt i et primært rettsgrunnlag.19 Nygaard satte også ord på noen fenomener som gjorde seg gjeldende i rettsanvendelsen, men som ofte i det noe udifferensierte systemet til Eckhoff hadde plass i sekkebestemmelsen «reelle hensyn». Nygaard kunne peke på «felles rettskultur», «juridisk kulturarv» og eksistensen av et «verdimiljø».20 En del av begrepsbruken til Nygaard har vunnet innpass i senere teoretiske fremstillinger.21

En interessant videreutvikling av Nygaards og Eckhoffs posisjoner er Knut Martin Tandes program.22 Fra Eckhoff henter Tande erkjennelsen av at rettsanvenderen må gjøre individuelle valg på svært mange punkter i prosessen frem mot et standpunkt.23 I Tandes system handler rettsanvendelsen i høy grad om prosedural sikkerhet for at de nevnte valgene gjøres mest mulig informert og veloverveid. Dette er et korrektiv for rettsanvendelsen som står godt til Nygaards aksentuering av «alvoret i standpunktet».24 Tande dyrker videre en koherenstenkning som har meget til felles med Ronald Dworkins rettsteori.25

En gjennomgang av alle angrepene på og innvendingene til Eckhoffs rettskildelære er gjort i Erik Boes bok Rettskildelære under debatt. 26 Boe arbeider for å parere alle angrepene, og forsvarer således «Eckhoffismen» og sin egen posisjon. Det lar seg gjøre et stykke på vei. Ved lesning av boken er det lett å tenke at noen av angrepene på Eckhoffs rettskildelære kunne ha vært mer balanserte.

Av andre nye stemmer som har latt høre fra seg, kan særskilt nevnes Thomas Frøberg og hans avhandling om «prinsippargumentasjon».27 Boken inneholder mange observasjoner av interesse for alminnelig rettskildelære, og operasjonaliseringen av institusjonelle fakta er noe av en nyvinning i norsk sammenheng.28

Helt nylig har Jens Edvin A. Skoghøy presentert en oppdatert, jordnær og praksisnær fremstilling av rettskildelæren.29 Mye av tankegodset er forenlig med Eckhoffs rettskildelære, men Skoghøy plasserer i tillegg inn internasjonale rettskilder, samtidig som han deler inn rettskildene i «primære» og «sekundære» kilder på en måte som lager et mer differensiert kildehierarki enn Eckhoffs opplegg gav.30

På tross av alle angrep, nye ideer og alternativer: Eckhoffs forforståelse, begrepsbruk og jordnære tilnærming lever videre i mange av de nå virksomme juristgenerasjonenes sjel. Eckhoffs program fungerer fremdeles godt som et kommunikasjonsmiddel, og en 25-årig nybakt jurist og en 65-årig høyesterettsdommer vil ha samme begrepsforståelse dersom de bruker ordet «rettskildebilde». Det er derfor ikke slik at «Eckhoffismen» er død. De syv rettskildefaktorene «lever» ennå, med de fremdeles noe diffuse «vurderinger» som en faktor x i rettsanvendelsens regnestykke. Det kan likevel klart spores noen viktige endringer i bildet siden 1990-tallet.

3 Særlig om Høyesteretts dominerende posisjon

Når Eckhoffs lære har hatt et slikt formidabelt og vedvarende gjennomslag i teori og praksis, har det nok hatt sammenheng med at Eckhoff lot sin lære kretse om dommerens tilnærming, slik at Høyesterett ble gitt en dominerende plass.31

Dette er det et reelt grunnlag for også i praksis og i rettsvitenskapen. Lavere domstoler ser hen til Høyesteretts metode og materielle løsninger i alt sitt virke. Rettsvitenskapen har Høyesteretts praksis som forskningsobjekt. Selv om rettsvitenskapen ofte er kritisk til Høyesteretts dommer, er det dommenes innfallsvinkler, argumentasjon og resultat som inspirerer rettsvitenskapen. På dette punktet har i grunnen ikke norsk rettskildelære endret seg. Høyesterett er fremdeles knutepunktet mellom den akademiske rettskildelæren og den praktiske rettspleiens virke. Begge ser til Høyesterett, og lar Høyesteretts metode og materielle vurderinger være normerende for virksomheten.

En interessant tanke er at fraværet av en enhetlig teoretisk utvikling av rettskildelæren etter Eckhoff, har etterlatt større innflytelse til Høyesteretts metodiske vurderinger enn tidligere. Høyesterett har fått øket innflytelse også av andre grunner, men det er i denne oversikten viktig å se at det vakuumet rettskildelæren har etterlatt seg etter innbyrdes, i alle fall tidvis, noe triviell strid, har gitt Høyesterett mulighet til å seile opp som den eneste virkelige «stormakt» i norsk rettskildelære.

I en tid med internasjonalisering, spesialisering og rivende teknologisk utvikling står Høyesterett igjen som en viktig, samlende institusjon. Høyesterett har historiens tyngde, nåtidens relevans og institusjonelle midler til å legge føringer for fremtiden. Høyesterett er på mange måter rettskildelærens siste samlende punkt, et overlevende felles orienteringspunkt i en ellers splittet jurist-tilværelse. Paradoksalt nok kan derfor også den utbredte splittingen og spesialiseringen av det øvrige samfunnet ha gitt Høyesterett en mer sentral posisjon enn tidligere.

Når Høyesterett har denne plassen i rettspleie og rettsvitenskap, har det selvsagt også sammenheng med Høyesteretts konstitusjonelle plass i statsordningen. Høyesterett dømmer i siste instans, jf. Grl. § 88. Høyesteretts fremtredende plass modifiseres i dag betydelig av folkerettslig påvirkning, og av det faktum at mye av den materielle retten fastlegges av andre institusjoners avgjørelser, som Høyesterett i sin tur må rette seg etter.32 Høyesterett er på en rekke felt degradert fra sin § 88-posisjon som dømmende i siste instans. Menneskerettsdomstolen, EU-domstolen og endatil komiteer som håndhever ulike konvensjoners etterlevelse, kan alle komme med avgjørelser som Høyesterett i større eller mindre grad må rette seg etter.

Et lignende paradoks som det ovenfor nevnte er at Høyesteretts degradering fra plassen Grl. § 88 ga institusjonen, likevel tilsynelatende har gitt Høyesterett mer makt tilbake. Det er nemlig Høyesterett som langt på vei avgjør hvordan samspillet mellom norsk rett og Norges internasjonale forpliktelser skal forstås. Hertil kommer at høyesterettsdommere er relativt aktive med hensyn til å formulere egne, generelt formulerte metoderegler når et nytt problem skal løses. Det finnes mange eksempler på at Høyesterett formulerer rettskildeprinsipper med overføringsverdi.33 Endelig har Høyesterett, dels som følge av egne jubileer, produsert en betydelig mengde artikler om juridisk metode.34 Også dette har bidratt til og konsolidert institusjonens makt på rettskildelærens område.

4 Internasjonalisering

4.1 Innledning

Sammenlignet med 90-tallets rettstilstand kan det virke som rettsanvendelsen nå er mer kompleks. Eckhoff hadde i sin bok Rettskildelære et kapittel 12, om utenlandske og internasjonale rettskilder, med et underpunkt IV om forholdet mellom norsk rett og folkerett.35 Det som står her, er underlig spinkelt sett gjennom dagens briller. Det er kun en presentasjon av de ytre rammene for en utvikling som har ledet til dagens nokså spesialiserte og kompliserte «rettskildebilde», for å bruke Eckhoffs terminologi.

En aktuell, senere utviklingslinje er den økede interessen knyttet til hvilken vekt ulike typer utenlandske kilder skal ha. Avveininger som inkluderer utenlandske kilder, kan ikke så lett gjøres med Eckhoffs rettskildelære, for de folkerettslige utgangspunktene leder til at det er overnasjonale domstolers metode som skal brukes, se nedenfor. Så må altså Høyesterett finne sin plass og sin metode i dette bildet. Dette skrev ikke Eckhoff så mye om. Her ligger store komplikasjoner som er nye, og som ikke er omhandlet i Eckhoffs nittitallsbilde av rettskildene. Vi skal i det følgende gjøre nedslag på noen problematiske punkter i denne utviklingen.

4.2 EØS-retten

Etter EØS-avtalens ikrafttredelse i 1993 har Høyesterett skrittvis tatt opp i seg nye metodiske tilnærminger for spørsmål som berører EØS-relevante forhold. Et særskilt tema har vært hvordan Høyesterett – også som fremste forvalter av juridisk metode – skal forholde seg til dommer fra EU-domstolen og EFTA-domstolen. For dette spørsmålet er det formelle utgangspunktet at Høyesterett etter EØS-avtalen er på linje med EFTA-domstolen og EU-domstolen når det gjelder fortolkning av nasjonale rettsregler til gjennomføring av EU-rett. Etter at avklaringer er gjort i en rekke dommer, kan det trekkes følgende sluttsats: EFTA-domstolens løsninger vil presumptivt antas å være riktige, men de vil fravikes dersom det er indikasjoner på at EU-domstolen ville ha løst det aktuelle rettsspørsmålet annerledes.36

Grovt og upresist er rettstilstanden for øvrig at forhold som dels er regulert av rettsakter fra EU, skal løses med den metode som EU-domstolen bruker.37 Dette har sitt institusjonelle grunnlag dels i vedtagelsen av EØS-loven art. 7, men like mye er rettsgrunnlaget Høyesteretts gjentatte implisitte erkjennelse og anerkjennelse av «homogenitetsmålsetningens» sentrale posisjon på EØS-rettens område.38

EU-domstolens autoritative fortolkning er oppfattet som avgjørende, særlig via homogenitetsmålsetningen i fortalen til EØS-avtalen om forholdet mellom EU og EØS. En underrettsinstans må derfor i prinsippet sette til side en høyesterettsdoms rettsoppfatning hvor denne er i strid med EU-domstolens avgjørelse.39

Den hierarkiske oppfatningen av rettskildene som er utledet av Grl. § 88, settes altså, i alle fall i realiteten, til side i disse sakene. På lignende måte skal verken underinstanser eller Høyesterett bygge på EFTA-domstolens forståelse dersom denne antas å være i strid med EU-domstolens syn.40 Etter dette fungerer EU-domstolen for alle praktiske formål som en prejudikatdomstol overfor spørsmål som er regulert i EUs rettsakter.41

Høyesterett følger det nevnte systemet etter hvert nokså lojalt, og domstolen viser tidvis til en erkjennelse av at man ikke har samme forutsetninger for å løse EØS-rettsspørsmål som EU-domstolen.42 Teoretikere peker da også på enkelte svakheter i Høyesteretts tilnærming: Man har blant annet brukt generaladvokatens innstillinger som kilde, noe EU-domstolen ikke ville ha gjort.43 Det er også påpekt at EU-domstolens metode vil innbefatte å bruke en teknikk der man tar konsekvensen av de mange språkversjonene av tidligere dommer.44 Det kan spørres om det er realistisk å kreve av høyesterettsdommere, enn si av dommere nedover i systemet, at de har språkkyndighet i for eksempel fransk og polsk.45

Interessant i vår sammenheng er at Høyesterett i noen grad har abdisert som utvikler av rettskildelæren på dette området. Dette var kanskje ikke en helt forutsatt, eller forutsett, implikasjon av Norges medlemskap i EØS i 1992. Det eneste punktet der Høyesterett kan sies å ha beholdt sin definisjonsmakt, er tilfeller hvor det folkerettslige presumsjonsprinsippet viser seg som et prinsipp om EØS-konform fortolkning. Det blir her lært at EU-rettens regler bare skal følges «så langt råd er».46

Også dette er imidlertid noe diskutabelt i lys av flere dommer fra EU-domstolen som går langt i å pålegge de nasjonale domstoler å gjøre brutale tilpasninger. Et særlig vidtgående eksempel er sak C-441/14, Dansk Industri mot Estate of Karsten Eigil Rasmussen, som gjaldt spørsmål om brudd på EU-rettslige prinsipper om aldersdiskriminering i arbeidsforhold.47 Disse prinsippene er forankret i EUs charter om grunnleggende rettigheter, som er oppfattet å ha direkte horisontal virkning i dansk rett.48 Dette er altså regler med tungt gjennomslag i de nasjonale statenes rettsordninger. Et sitat fra dommen er tankevekkende: «I den foreliggende sag påhviler det derfor den forelæggende ret, såfremt den finder, at det er umuligt for den at sikre en overensstemmende fortolkning af den omhandlede nationale bestemmelse, at undlade at anvende bestemmelsen» (min uth.) Dette er klart nok en instruksjon til den nasjonale domstol om ikke å anvende en formell lovregel, selv om denne er klar – altså en instruksjon om å fravike sin egen rettskildelære.

Selv om det er forskjeller mellom EU og EØS, kan EU-domstolens instruksjoner av denne typen ha virkning også for norsk rett.49 Fredriksen og Mathiesen drøfter i lys av Dansk Industri hvorvidt det fremdeles kan legges til grunn nasjonale tolkningsprinsipper i henholdsvis EU og EØS, noe som fremtrer som noe uklart.50 Forfatterne påpeker også at dansk Højesteret nettopp ikke lot seg instruere i den etterfølgende avgjørelse, noe som viser «sprengkraften» i EU-domstolens tilnærming.51 Norske teoretikere synes likevel foreløpig å anta at det stort sett lar seg gjøre å tolke norsk rett på direktivkonform måte, i tråd med det alminnelige presumsjonsprinsippet, og likevel i tråd med norsk rettskildelære.52 Samtidig viser enkelte dommer at Høyesterett langt på vei må fravike alminnelige rettskildeprinsipper for å få dette til.53 Et presumsjonsprinsipp etter modellen «så langt råd» er derfor kanskje helst en symbolsk og reelt illusorisk reminisens av ideer om dualisme.54 Realiteten på dette området er kanskje helst sektormonisme.55 Arnesen og Stenvik har hevdet at prinsippet om EU-konform fortolkning ikke rekker så langt at vi er «forpliktet til det umulige».56 Kanskje er det mer presist og «frigjørende» å si at vi nettopp er forpliktet til det som er «umulig» etter norsk rettskildelære? Her er vi på et punkt hvor den tradisjonelle (Eckhoffianske) rettskildelæren trenger debatt og revisjon.

4.3 Menneskerettigheter og rettskildelæren

4.3.1 Innledning

Menneskerettighetenes plass i rettsanvendelsen har etter Eckhoffs nittitall vært gjenstand for en rivende utvikling, og slike regler har blitt aktuelle og markante i stadig flere sammenhenger. Dette medfører en rekke metodiske utfordringer, som ikke lett lar seg løse med de virkemidler Eckhoffs rettskildelære stilte til rådighet. På menneskerettsområdet kompliseres bildet også av et stort kildemangfold. Kildene overlapper hverandre delvis, samtidig som noen kilder både fungerer som modell for og som tolkningsfaktor for andre regler. Kildene befinner seg dels på internasjonalt, folkerettslig traktatnivå. Det finnes konvensjoner for Europa (i første rekke EMK, men også andre) og konvensjoner og tilleggsprotokoller ratifisert av FN-land for ulike livsområder. For å oppfylle Norges folkerettslige forpliktelser finnes det internrettslige regler, på formell lovs nivå og på grunnlovsnivå, som har det formål å ivareta menneskerettigheter. Hertil kommer menneskerettighetsloven57 med sin spesielle status og sin funksjon som rettskildeveileder for noen av harmoniseringsprosessene. Endelig må de normative utgangspunktene fra ulike traktater og konvensjoner, norsk grunnlov og formell lov harmoniseres med praksis fra ulike domstoler, avgjørelsesorgan og håndhevelseskomiteer.58

En rettskildelære som skal ivareta et slikt mangfold av ingredienser, krever metodiske oppskrifter som er mer avanserte enn det man kan lese ut av Eckhoffs faktorsystem. Her ligger en utfordring for en norsk rettskildelære. Jeg skal peke på noen særskilt interessante punkter i så måte.

4.3.2 Tolkning av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon

Når det gjelder tolkning av menneskerettighetsbestemmelser som er forankret i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon av 1950 (EMK) med tilleggsprotokoller, er det Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) sin metode som skal følges. Dette er lagt til grunn av Høyesterett i år 2000, og standpunktet er senere ikke bestridt, hverken i høyesterettsdommer eller i teorien.59 Selv om utgangspunktet for tolkningen er relativt klart og enkelt, oppstår det diskusjoner om skjønnsmargin og forståelsen av subsidiaritet.60 Én problemstilling er om skjønnsmarginen er relativ etter rettigheter og livsområde. I denne forbindelse har det vært debattert hvilken betydning den nye protokoll 15 til EMK har.61 Et særskilt spørsmål har vært om Høyesterett skal anvende EMDs skjønnsmargin overfor lovgiver.62 Spørsmål om skjønnsmargin og subsidiaritet fremstår som kompliserte og uavklarte, og er kanskje mer aktuelle enn noen gang.63 Eckhoffs rettskildelære gir ikke veiledning her.

4.3.3 Grunnlovstolkning

Når det gjelder grunnlovstolkning, har dette særlig kommet i fokus etter grunnlovsreformen i 2014. Det kunne på forhånd knytte seg en viss usikkerhet til hvordan de nye grunnlovsbestemmelsene skulle forstås, og hvilket forhold disse bestemmelsene skulle ha til materielle regler i ulike traktater og konvensjoner som vernet samme interesser.64

Et spørsmål i denne sammenheng har gjeldt hvem som skal være den ledende domstol for tolkning av grunnlovsbestemmelser bygget på menneskerettighetsbestemmelser i EMK og andre konvensjoner. Her har Høyesterett kommet med en klargjørende uttalelse i Maria-saken, Rt. 2015 s. 93. Saken gjaldt overprøving av et utvisningsvedtak vedrørende et fire år gammelt barn, og mye av prosedyrens og dommens materielle drøftelser gjaldt forståelsen av den nye grunnlovsbestemmelsen i Grl. § 102, om rett til respekt for privatliv og familieliv. Her uttalte førstvoterende i avsnitt 57:

«Jeg legger til grunn at § 102 skal tolkes i lys av de folkerettslige forbildene, men likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene: Det er etter vår forfatning Høyesterett ikke de internasjonale håndhevingsorganene som har ansvaret for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser» (min utheving).

Her gir Høyesterett seg selv en kompetanse til rettsutvikling. Det er hevdet at synspunktene er bekreftet og gitt en mer generell slagvidde i en senere plenumsavgjørelse.65 Den prinsipielle holdningen til egen kompetanse har blitt fulgt opp av ulike kommentatorer, og noen har gått videre på den tolkningen som antyder en form for løsrivning fra de internasjonale kildene, se særlig Jens Edvin A. Skoghøy i en artikkel fra 2015. Han konstaterer at grunnlovsbestemmelser kan tolkes «uten støtte i praksis fra internasjonale håndhevingsorganer».66 Et senere bidrag på dette punktet er en artikkel fra førstvoterende i Maria-saken, Arnfinn Bårdsen.67 Også her opprettholdes synet om Høyesteretts viktige rolle på dette området.68

På den annen side kan man konstatere at Høyesterett i Maria likevel viser til at FNs protokoller om sivile og økonomiske rettigheter, barnekonvensjonen og EMK art. 8 både har vært modeller for og anses som tolkningsmomenter for Grl. § 102 (vern om privatliv) og Grl. § 104 (om barns rettigheter og vern). Fra EMK hentes forholdsmessighetsvurderinger knyttet til hvor langt retten til privatliv strekker seg, jf. EMK art. 8. Det er på denne bakgrunn nærliggende å tenke at avklaringen av Høyesteretts primat kan ha mer symbolsk enn reell kraft. For Høyesteretts tolkning, avklaring og utvikling av grunnlovsbestemmelsen, vil det med nødvendighet bli tatt hensyn til avgjørelser fra EMD og avgjørelsesorganer opprettet i medhold av FN-konvensjoner.69 I siste utgave av sin lærebok antyder Jørgen Aall at Høyesterett i første rekke har gitt seg selv frihet til ikke å følge EMD i utviklingen av de materielle rettighetene.70 De rent rettskildemessige spørsmålene her er vanskelige, og det er noe uvisst hvilken retning tolkningen av menneskerettighetsbestemmelsene i Grunnloven vil ta i fremtiden.

4.3.4 Særlig om vekten av barnekomiteens uttalelser

Høyesterett har utviklet en praksis om å tillegge ulike ekspertkomiteers uttalelser vekt i spørsmålet om hvordan de respektive internasjonale konvensjonene skal tolkes. Praksisen er utviklet på bakgrunn av en oppfatning om at slik vektlegging følger av våre folkerettslige forpliktelser. En slik oppfatning har støtte i internasjonal forståelse av konvensjonstolkning. Vektleggingen av slike uttalelser og avgjørelser er naturlig idet komiteene er opprettet av de samme institusjoner som har initiert den aktuelle konvensjon.71

Høyesterett har i flere avgjørelser tatt det utgangspunkt at konvensjonsorganenes praksis skal tillegges «betydelig vekt».72 I litteraturen er Bårdsens votum i Rt. 2009 s. 1261 oppfattet slik at han er «mer positiv (enn de øvrige dommerne) til å tillegge barnekomiteens tolkningsuttalelser vekt generelt sett».73 I Maria Rt. 2015 s. 93 (avsnitt 64) uttaler Høyesterett (med Bårdsen som førstvoterende) at General Comment nr. 14 er «et naturlig utgangspunkt» ved tolkningen av både barnekonvensjonen art. 3 og Grl. § 104.74 I senere artikler har Bårdsen drøftet det nærmere innholdet i «naturlig utgangspunkt».75

Spørsmålet om vekten av uttalelser fra barnekomiteen stod sentralt i plenumssaken i Rt. 2015 s. 1388 P, som gjaldt spørsmålet om et utvisningsvedtak fra UNE var ugyldig. Det var dissens mht. spørsmålet om generelle kommentarer fra barnekomiteen skulle oppfattes som vektige uttrykk for gjeldende rett (andrevoterende, dommer Bergsjø, avsnitt 271–272, med tilslutning av tredjevoterende, dommer Ringnes) eller bare som anbefalinger om hvordan retten burde være (førstvoterende, dommer Utgård, avsnitt 151). Det var tydelig uenighet om hvilken vekt slike uttalelser skal tillegges. En opptelling av fraksjonene bak andre- og førstvoterende teller 7 dommere, mens Utgårds syn ble delt av totalt 9 dommere.76

Geir Ulfstein drøfter hvilken vekt traktatorganenes praksis skal ha i rettsanvendelsen. Han mener at Høyesterett kan anvende en «skeptisk lojalitet» til traktatorganenes tolkningsmetode og praksis, og slik bare følge disse utgangspunktene «hvis de har gode grunner for seg».77

For den som ønsker å orientere seg i det rent rettskildemessige på området, fremtrer bildet som noe uoversiktlig. Det er påfallende at det innenfor en så kvalifisert gruppe av rettsanvendere kan være så stor uenighet om hvilken vekt en enkelt type rettskilde (en «rettskildefaktor») skal tillegges.78 Ut fra en alminnelig tilnærming til juridisk metode er slik uenighet ikke betryggende.

4.4 Internasjonaliseringen av privatretten

Dels som en konsekvens av våre folkerettslige forpliktelser, herunder særlig EØS-rettens inntog, men også som en konsekvens av økt samhandel og samvirke over landegrenser har norsk privatrett blitt stadig mer åpen for påvirkning fra rettskilder som har sin opprinnelse utenfor landets grenser. En klar indikasjon på dette er at vi de siste 20 årene i ulike generelle fremstillinger har innarbeidet en form for tradisjonell henvisning til europeiske regelsett med status som «soft law».79 De viktigste av slike prinsipper er de man finner i det som er kalt «common frame of reference», og som nå er blitt et stort bokverk med «Principles of European Law» som dekker store deler av privatretten. Også på mer spesielle områder av privatretten er det blitt vanlig å trekke inn slike soft law-regelsett underveis i den alminnelige norske diskusjonen av rettsspørsmål.80

Dette er en type kilde som bare på få områder eksisterte i Eckhoffs virketid. Europeisk soft law vil nå langt på vei rutinemessige undersøkes når det oppstår tvilsspørsmål i norsk rett. Dette kan begrunnes i at rettsanvenderen etter norsk og vestlig tradisjon må arbeide for å lage et konsistent system i privatretten. Når deler av den norske privatretten er dominert av EU-rettens løsninger via EØS-avtalen, er det ikke unaturlig å trekke på europeiske kompromissløsninger også på områder av norsk rett som ikke er regulert av EØS-retten. Bare slik vil man kunne få et sammenhengende system der like tilfeller behandles likt og uten indre inkonsistens.81

En interessant videreutvikling av denne siden ved rettskildelæren i privatretten er at komparative perspektiver trekkes med i fremstillingen av alminnelig obligasjonsrett. I boken Kontraktsrett og obligasjonsrett fra 2017 grunngir forfatteren Kåre Lilleholt hvorfor han integrerer komparative perspektiver fortløpende i fremstillingen.82 Et hovedpunkt er at dagens jurister i stor (og i vesentlig større grad enn før) arbeider internasjonalt, og derfor trenger en viss kjennskap til andre lands rett. Lilleholts grep virker overbevisende når det leses i dag, men jeg er temmelig sikker på at det ville ha virket «fremmed» i mer enn én forstand om kapittelet hadde blitt skrevet i Eckhoffs virketid. Lilleholts bok er et interessant dokument av vår tid, et vitnesbyrd om at så vel rettsvitenskap som praktisk jus på privatrettens område har endret seg de siste 20 årene. En oppdatering og nyorientering av den alminnelige rettskildelæren kunne ha bidratt til å speile denne utviklingen på en presis måte.

4.5 Sammenfatning

De ulike nedslagene ovenfor viser alle punkter som kan være gjenstand for debatt innenfor alminnelig rettskildelære, og som ikke kan finne sin løsning med Eckhoffs rettskildelære som verktøy. Det kan også spørres om den helhetlige innretningen og tenkemåten bak Eckhoffs rettskildelære passer til et «rettskildebilde» som i større grad er dominert av kilder produsert utenfor landets grenser, jf. punkt 5 nedenfor. En nyorientering og en alminnelig, samlet debatt om rettskildelære ut fra andre perspektiver kan kanskje bringe oss bedre verktøy for å møte nye utfordringer som følger av internasjonaliseringen, se punkt 6 nedenfor.

5 Hybrid mellom Eckhoffs rettskildelære og internasjonale kilder?

Rettskildelæren har blitt mer kompleks, og det gjelder særlig på de områder der Eckhoffs rettskildelære var på sitt minst utviklede, området for internasjonale rettskilder, jf. omtalen innledningsvis og i kapittel 4 ovenfor. Høyesterett har på dette området tatt føringen, med utgangspunkt i det verktøyet som Eckhoffs rettskildelære gjorde til «juridisk allemannseie». Men selv om Eckhoffs hovedanliggende dypest sett var å mane til transparens i rettsanvendelsen, har noe nær en motsatt utvikling funnet sted.83 Høyesterett har i sin streben etter å implementere internasjonale kilder i norsk internrett møtt på betydelige metodiske utfordringer.

Den metode som er utviklet for håndteringen av internasjonalt gyldige kilder, altså folkerettslig bindende rettsakter og praksis, har kanskje ikke blitt gjenstand for en grundig nok diskusjon. Det er enighet om at det er internasjonale domstolers metode som skal legges til grunn, men derfra og ut er det kanskje ikke helt klart eller transparent hvilken metode som benyttes.

Høyesterett er prisverdig oppdatert og orientert om alle relevante normative holdepunkter. De mange holdepunktene i ulike kilder på ulike nivåer gir likevel kanskje en frihet til «individuelle valg» som vanskelig lar seg formidle på en transparent måte. På noen punkter synes valgfriheten å være problematisk. Antydningene i retning av at man kan velge å ta hensyn til, eller kanskje ikke å ta hensyn til, ulike «rettskildefaktorer», er litt vanskelig å forene med alminnelige idealer for juridisk metode.84

Det kan kanskje hevdes at møtet mellom Eckhoffs rettskildelære og internasjonale kilder ikke har resultert i noen helt ferdigutbygget helhetlig rettskildelære. Det har oppstått en hybrid mellom en norsk, jordnær og pragmatisk variant av rettsrealismen, på den ene siden, og konvensjonstekster og andre rettsakter fra overnasjonale regelprodusenter med tilhørende metodeføringer, på den andre. I sum er hybriden en ikke helt transparent, og kanskje heller ikke omforent, «rettskildelære». Kanskje den norske, stiliserte modellen med syv rettskildefaktorer som skal tolkes og avveies, slik at man får en «regel», ikke passer helt når de internasjonale «rettskildefaktorene» skal integreres? Det kan være behov for en bredere og dypere debatt om disse spørsmål.

6 Avslutning

Etter den livlige debatten på begynnelsen av 2000-tallet har det blitt nokså stille hva gjelder akademisk debatt om rettskildelæren og metodiske spørsmål. Tidsperioden etter Gravers utmerkede analyse av 1998 var mer spennende det første tiåret enn det neste. De mest fremstående rettsvitenskapelige arbeidene har det siste tiåret (med noen få unntak) handlet om annet enn metode – det har vært mye spesialisering i doktorgradsarbeidene. Internasjonalisering og spesialisering har på et vis tatt oppmerksomheten fra en samlet teoretisk debatt om metodiske spørsmål.

Dette har i sin tur beredt grunnen for at dagens flittigste aktører har blitt høyesterettsdommerne. Det har vært et reelt behov for å integrere internasjonale kilder i norsk rett. Bevegelsene på dette området har i høy grad blitt observert, fortolket og formidlet av Høyesterett.

Den teoretiske ballasten flertallet av aktører i den norske rettspleien har møtt utviklingen med, har vært Eckhoffs rettskildelære (eller varianter av denne). Denne «læren» har hatt betydelig funksjonalitet, men kanskje vil vi nå oppleve at dens æra definitivt går mot slutten. I tillegg til at Eckhoffs system i mangt er for stilisert og enkelt til å avtegne virkelighetens rettskildekonstellasjoner, er den grunnleggende sett nasjonalt innrettet. En slik innretning duger rett og slett ikke så lenge det normative i det vesentlige styres fra Brüssel eller Strasbourg.

Det som trengs, er etter mitt skjønn en rettskildeteori som forklarer rettsanvendelsen med perspektiver fra et nivå over Eckhoffs rettskildelære. Slik kan man frigjøre seg fra den nasjonale rammen, og få et bedre og klarere perspektiv på internasjonale kilders innvirkning i intern rett. På denne måten kan den spesialiserte konteksten og innslaget av internasjonalt genererte kilder naturlig integreres i en rettsanvendelse preget av koherens. En mulig fare for en «solipsisme» i metodeforståelsen kan også motvirkes gjennom å bringe inn andre perspektiver enn dem Høyesterett legger an. Med solipsisme i denne sammenhengen menes at Høyesteretts metode «kopieres» og reproduseres uten et rettsvitenskapelig, kritisk perspektiv.85

Det sentrale spørsmålet er hvordan rettsanvendelse, herunder statens maktutøvelse overfor et individ, kan skje med ivaretakelse av korrekt forståelse av så vel internasjonal som nasjonal, spesialisert materiell kontekst. Det kan overfor et slikt spørsmål bli for intellektuelt fattigslig og analytisk hjelpeløst kun å svare at rettskildefaktorer skal «harmoniseres». Vi trenger en nyorientering mot en rettskildelære som gir rom for spesialsydd rettsanvendelse som en syntese av den konkrete internasjonale konteksten og det nasjonale, spesielle rettsstoffet 86 Et stikkord for dagens «rettskildebilde» er at det skal fange inn «the big system», altså integrasjonen mellom nasjonal og overnasjonal rett.87

Fremtidens jurist trenger selvforståelse som aktør i en moderne rettsstat i interaksjon med sammenslutninger av stater. De juridiske lærestedene bør derfor utvikle en metodisk grunnkompetanse som omfatter generell folkerettslig forståelse, og spesiell forståelse for de rettsmekanismer som følger av EØS-avtalen, av EMK og av tilslutning til ulike FN-konvensjoner, sammen med den alminnelige nasjonalt forankrede tilnærmingen. Det kan synes som vi trenger mer debatt om rettskildespørsmål, og flere fremstillinger av juridisk metode med integrering av EØS- og EMK-rettslig metode.88 Det kan være fruktbart for norsk rettsvitenskap å samle seg igjen, for å justere sitt paradigme for kommunikasjon på tvers av all spesialiseringen.

Paradoksalt nok kan spesialiseringen og den partikulære tilnærmingen tvinge frem et løft hva gjelder det allmenndannende og allmenngyldige ved juridisk metode. En oppdatert og nyorientert rettskildedebatt ville ha vært en vinning for fagfellesskapet. Fremtidens jurister trenger å være velinformerte og kloke metodegeneralister med større horisont enn man kan få gjennom Eckhoffs tilnærming.

1Hans Petter Graver, «Nyere utviklingslinjer i norsk rettsvitenskap», LoR, 1998 s. 579–603.
2Graver, 1998 s. 599–601.
3Graver, 1998 s. 589. Nå er det mer vanlig å bruke betegnelsen «juridisk metode», se til dette blant annet Hans Petter Graver, «Vanlig juridisk metode? Om rettsdogmatikken som juridisk sjanger», TfR, 2008 s. 149–178 og Synne Sæther Mæhle, «Gjelder det andre regler for rettslig argumentasjon i rettsdogmatikken enn for domstolene?», Jussens Venner, 2004 s. 329–342.
4Graver, 1998 s. 580.
5 Op. cit.
6Torstein Eckhoff, Rettskildelære, 3. utgave, Oslo 1993. For denne artikkelens formål er det best å ta utgangspunkt i denne utgaven av Eckhoffs bok.
7Dette kan sies om følgende lærebøker: Carl August Fleischer, Rettskildelære, Oslo 1998, Mads Henry Andenæs, Rettskildelære, Oslo 2009, Erik Magnus Boe, Innføring i juss – Juridisk tenkning og rettskildelære, 2. utg., Oslo 2010, Erik Monsen, Innføring i juridisk metode og oppgaveteknikk, Bergen 2012, Synne Sæther Mæhle og Ragna Aarli, Fra lov til rett, 2. utg., Oslo 2018 og Jens Edvin A. Skoghøy, Rett og rettsanvendelse, Oslo 2018. Nils Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, 2. utgave, Bergen 2004 følger også Eckhoff et stykke på veg, men fremstår likevel som en nyorientering.
8Se for eksempel Regjeringsadokatens tilsvar i «Klimasøksmålet» av 2017 (Oslo tingretts dom TOSLO-2016-166674, påanket) s. 34; det argumenteres med at «rettskildebildet» er «begrenset».
9Se doktoravhandlingen David R. Doublet, Rett, vitenskap og fornuft, Bergen 1995.
10David R. Doublet, «Hermeneutikken og rettsvitenskapen», TfR, 1989 s. 589–612 og senere Jan Fridthjof Bernt og David R. Doublet, Vitenskapsfilosofi for jurister, Bergen 1998 s. 169–220. Se også Doublet, 1995, særlig om legitimitetsspørsmålet på s. 122–161.
11Bergos program kommer til utrykk i to store bøker: Knut Bergo, Tekst og virkelighet i rettskildelæren, Oslo 2002 og Knut Bergo, Høyesteretts forarbeidsbruk, Oslo 2001.
12Se Bergo, Høyesteretts forarbeidsbruk, f.eks. s. 38, jf. s. 45–46.
13Se Bergo, Høyesteretts forarbeidsbruk, bl.a. s. 325–335.
14Se blant annet Sverre Blandhol, «Hva er pragmatisme?», TfR, 2005 s. 491–524.
15Teoribidraget legitimerte for så vidt Eckhoffs tilnærming, «liketil» med et «common sense-preg», jf. Graver, 1998 s. 580.
16Se Sverre Blandhol, De beste grunner (Reelle hensyn i juridisk argumentasjon), Oslo 2013. Boken inneholder også et kapittel om reelle hensyn i EU-retten, skrevet av Christian Franklin (s. 198–228).
17Hans Petter Graver, Rettsretorikk, Oslo 2007 og Juridisk overtalelseskunst, Oslo 2012.
18Se blant annet artiklene Hans Petter Graver, «Keiserens garderobe: Eckhoffs rettskildelære og utfordringer fremover», TfR, 2000 s. 429–476, Graver, «I prinsippet prinsipiell – om rettsprinsipper», TfR, 2006 s. 189–221, Graver 2008, og Graver, «Rettsforskningens oppgaver og rettsvitenskapens autonomi», TfR, 2011 230–249.
19Nils Nygaard, Rettsgrunnlag og standpunkt, 2. utgave, Bergen 2004 s. 43 flg. og s. 119–124.
20Nygaard, 2004 s. 50–51.
21Noen av de verdifulle elementene er videreført i nye bøker, se for eksempel Monsen 2012 og Mæhle og Aarli 2017 bl.a. s. 225–227.
22Se Knut Martin Tande, «Individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsen», Jussens Venner, 2011 s. 1–36.
23Dogmehistorisk kan det også trekkes en linje til avslutningen i Magnus Aarbakke, «Harmonisering av rettskilder», TfR, 1966 s. 499–518.
24Nygaard, 2004 s. 114 og 257.
25Det er lett å trekke paralleller mellom Tandes program og Dworkins bruk av «principles» innenfor sitt system av «integrity in law», se i første rekke Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, London 1977 og Ronald Dworkin, Law's Empire, London 1986.
26Erik Boe, Rettskildelære under debatt, Oslo 2012.
27Thomas Frøberg, Prinsippargumentasjon, Oslo 2014.
28Frøberg, 2014 særlig s. 41–42.
29Jens Edvin A. Skoghøy, Rett og rettsanvendelse, Oslo 2018.
30Skoghøy, 2018 særlig s. 36–46.
31Se Eckhoff, 1993 s. 12.
32Se for eksempel Halvard Haukeland Fredriksen, «Høyesterett som EØS-domstol», i Magnus Matningsdal, Jens Edvin A. Skoghøy og Toril Øye (red.), Rettsavklaring og Rettsutvikling – Festskrift til Tore Schei, Oslo 2016 s. 438–464 (s. 440–443). Jf. også Gravers tidlige observasjon i Hans Petter Graver, «Dømmer Høyesterett i siste instans?», Jussens Venner, 2002 s. 263–281.
33Se for eksempel Finanger I Rt. 2000 s. 1811, Bøhler Rt. 2000 s. 996, Maria Rt. 2015 s. 93 og Holship HR-2016- 2554 P.
34Se særlig Høyesteretts eget jubileumsskrift, Tore Schei, Jens Edvin A. Skoghøy og Toril Øye (red.), Lov, Sannhet og Rett – Festskrift til Høyesteretts 200-årsjubileum, Oslo 2015 og Matningsdal mfl., Rettsavklaring og Rettsutvikling, 2016.
35Eckhoff, 1993 s. 244–265.
36Se Rt. 2013 s. 258 (avsnitt 93 og 100) jf. også Holship HR-2016-2554 P avsnitt 76–77.
37Likevel slik at det er et visst grunnlag for å operere med en egen EØS-rettslig metode, jf. Halvard Haukeland Fredriksen og Gjermund Mathisen, EØS-rett, 3. utgave, Bergen s. 291.
38Homogenitetsmålsetningen har kommet til uttrykk i en rekke bestemmelser i EØS-avtalen med tilhørende praksis. Se om homogenitetsprinsippet Fredriksen og Mathiesen, særlig 2018 s. 49–55.
39Fredriksen, «Høyesterett som EØS-domstol», 2016 s. 450. Haukeland Fredriksen anbefaler at domstolen i slike tilfelle innhenter en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen for å redusere inntrykket av «opprør» mot Høyesterett, se s. 450.
40Fredriksen, «Høyesterett som EØS-domstol», 2016 s. 449.
41Tilsynelatende annerledes, Bårdsen: «Høyesterett er i den enkelte sak også øverste domstol i EØS-rettslige spørsmål», Arnfinn Baardsen, «Anketillatelse til Norges Høyesterett», LoR, 2014 s. 529–549.
42Se Finanger I, Rt. 2000 s. 1811 på s. 1814.
43Se om dette Fredriksen og Mathiesen, EØS-rett, 2018 s. 322.
44Et illustrerende eksempel er sak C-162/13, Vnuk mot Zavarovalnica (avsnitt 21 og 22). Divergensen i oversettelsene førte (i realiteten) til utvidelse av motorvognforsikringsdirektivets dekningsfelt.
45Refleksjoner om hvordan språkversjonene skal håndteres, er å finne i Fredriksen og Mathiesen, 2018 s. 296–298 og 318–320.
46Se for eksempel Morten Ruud og Geir Ulfstein, Innføring i folkerett, 4. utgave, 2011 s. 63–64 og Finn Arnesen og Are Stenvik, Internasjonalisering og juridiske metode, 2. utgave, Oslo 2015 s. 65.
47Se om dommen Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø, «Præjudikat eller ikke præjudikat – Chartrets retsvirkning i dansk ret efter EU-domstolens og Højesterets afgørelser i Ajos-sagen», TfR, 2017 s. 218–246. DOI: http://dx.doi.org/10.18261/issn.1504-3096-2017-02-03-04.
48Nielsen og Tvarnø, TfR 2017 s. 246.
49En informativ artikkel om denne problematikken er Christian Franklin, «Om innholdet i og rekkevidden av det EØS-rettslige prinsippet om direktivkonform fortolkning», Jussens Venner, 2012 s. 269–317.
50Jf. Fredriksen og Mathiesen, 2018 henholdsvis s. 378–372 og s. 383–387.
51Fredriksen og Mathiesen, 2018 s. 382. Se for øvrig om den danske saken i Højesterett, Nielsen og Tvarnøe, TfR 2017.
52Fredriksen og Mathiesen, 2018 s. 390. Arnesen og Stenvik s. 106.
53Se som eksempel Rt. 2004 s. 122 og omtalen av rettskildebruken i denne dommen i Arnesen og Stenvik s. 75–76. Jf. også omtalen av Rt. 2006 s. 71 på s. 67–68.
54Se om det nokså spinkle innholdet i det som er igjen av dansk dualisme, Nielsen og Tvarnø, TfR 2017 s. 243–246.
55Jf. lignende antydning i Arnesen og Stenvik s. 70.
56Se Arnesen og Stenvik s. 58, i note 96.
57Lov 21. mai 1999 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett.
58For en oversikt over de rettskildemessige utfordringene her, se Skoghøy 2018 s. 112–131.
59Se Bøhler Rt. 2000 s. 996 (på s. 1097). Nærmere om utgangspunktet, Jørgen Aall, Rettstat og menneskerettigheter, 4. utgave, Bergen 2015 s. 102–108.
60Se om spørsmålene Ola Johan Settem, «Subsidiaritetsprinsippet og skjønnsmarginen i EMK-retten», Jussens Venner, 2016 s. 119–141. DOI: http://dx.doi.org/10.18261/issn.1504-3126-2016-03-01.
61Marius Emberland, «Effektivisering av subsidiaritet i EMK», LoR, 2013 s. 513–514.
62Håkon Nyhus mener at skjønnsmarginen bør være forskjellig, i artikkelen «Høyesterett og EMD – samme skjønnsmargin?», LoR, 2016 s. 364–390. DOI: http://dx.doi.org/10.18261/issn.1504-3061-2016-06-04.
63Se i denne retning for eksempel Jørgen Aall, «EMKs betydning etter grunnlovsrevisjonen», TfR, 2017 s. 407–432 på s. 431–432. DOI: http://dx.doi.org/10.18261/issn.1504-3096-2017-05-01.
64Aall, 2015 s. 108.
65Se Jørgen Aall, Rettsstat og menneskerettigheter, 5. utgave, Bergen 2018 s. 48, vedrørende Holship HR-2016-2554-P.
66Jens Edvin A. Skoghøy, «Menneskerettighetenes stilling etter Grunnloven», LoR, 2015 s. 195– 196.
67Arnfinn Bårdsen, «Betydningen i norsk rett av FN-komiteens uttalelser i individuelle klagesaker», TfR, 2017 s. 160–187. DOI: http://dx.doi.org/10.18261/issn.1504-3096-2017-02-03-02.
68 Op. cit. s. 187.
69Jf. Jørgen Aall, «EMKs betydning etter grunnlovsrevisjonen», TfR, 2017 s. 407–432 på s. 428–429. DOI: http://dx.doi.org/10.18261/issn.1504-3096-2017-05-01.
70Aall, 2018 s. 48.
71Spørsmålet om vekten av traktatorganers uttalelser er en generell problemstilling, og spørsmålet om barnekomiteen er en del av et større bilde, se om dette Geir Ulfstein, «Høyesteretts anvendelse av traktatorganers tolkningspraksis», LoR, 2016 s. 395–405. DOI: http://dx.doi.org/10.18261/issn.1504-3061-2016-07-02.
72Se Rt. 2008 s. 1764 avsnitt 81 og Rt. 2009 s. 1261 avsnitt 88.
73Arnesen og Stenvik s. 92.
74 Op. cit. s. 254–255.
75Arnfinn Bårdsen, «Norges Høyesterett og «barnets beste» som konvensjonsforpliktelse og grunnlovsnorm», i Matningsdal mfl., Rettsavklaring og rettsutvikling, 2016 s. 243–268 på s. 254 og Bårdsen, «Betydningen i norsk rett av FN-komiteens uttalelser i individuelle klagesaker», 2017 s. 184–186.
76Se om dommen Marius Stub, «Noen kommentarer til Rt. 2015 s. 1388», Jussens Venner, 2016 s. 92–118 (s. 105–108, særlig s. 108). DOI: http://dx.doi.org/10.18261/issn.1504-3126-2016-02-02.
77Ulfstein, LoR 2016, s. 405.
78Interessant i denne sammenheng er også Jon Petter Ruis angrep på kvaliteten av traktatorganers avgjørelser, se Jon Petter Rui, «FNs menneskerettslige traktatorganer og betydningen i norsk rett», LoR, 2016 s. 393–394. DOI: http://dx.doi.org/10.18261/issn.1504-3061-2016-07-01.
79Se blant annet Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utgave, Oslo 2011 s. 61–70 (og for øvrig i boken).
80Se for eksempel Morten Kjelland, Erstatningsrett – en lærebok, Oslo 2016 s. 77–78 og Trine-Lise Wilhelmsen og Birgitte Hagland, Om erstatningsrett – Med utgangspunkt i tekster av Peter Lødrup, Oslo 2017 s. 42–44.
81Jf. Arnesen og Stenvik, 2015 s. 104 og Bjarte Askeland, «Fra drivhjul til tannhjul – om rettsvitenskapens makt etter EØS-rettens inntog», i Morten Kinander (red.), Makt og Rett – om makt- og demokratiutredningens konklusjoner om rettsliggjøring av politikken og demokratiets forvitring, Oslo 2005 s. 169–192 (på s. 182).
82Se Kåre Lilleholt, Kontraktsrett og obligasjonsrett, Oslo 2017 s. 61–70.
83Jf. Eckhoff, 1993 s. 16–17.
84Jf. gjennomgangen i punkt 4.3.
85Et lignende budskap om rettsvitenskapens oppgaver finnes i Graver, «Rettsforskerens oppgaver og rettsvitenskapens autonomi», 2011, særlig s. 247–248.
86Et interessant og befriende optimistisk innspill på dette punktet er gitt av Magnus Strand, «Om civilrättens splittring – exempelet preskription och ränta vid skadestånd», TfR, 2017 s. 313–346 (s. 345–346). DOI: http://dx.doi.org/10.18261/issn.1504-3096-2017-04-01. Strands løsningsforslag er en syntese mellom nasjonal rett og EU-rett, men med bibehold av den nasjonale tradisjonens selvbevissthet.
87Opplysende i så måte er fremstillingen Nielsen og Tvarnøe, 2017 kapittel 12.
88Nyttige bidrag i så måte er Arnesen og Stenvik 2015, Nielsen og Tvarnøe 2017, Mæhle og Aarli 2017, Skoghøy 2018 og Fredriksen og Mathiesen 2018.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon