1 Innledning

Vibeke Blaker Strand kritiserer i dette nummeret av Lov og Rett flertallets avgjørelse i en dom fra Agder lagmannsrett om fastlegers samvittighetsforbehold ved innsetting av kobberspiral.1 Strands kritikk er ensidig fokusert på hva hun mener er kvinners generelle rettigheter i samfunnet, til tross for at hun erkjenner at saken ikke egentlig handler om dette. Hennes kritikk tar derfor ikke utgangspunkt i sakens rettslige problemstilling, nemlig spørsmålet om hvorvidt offentlige myndigheter har adgang til å gå fra avtaler de har inngått, og da med de alvorlige konsekvenser dette får for enkeltpersoners mulighet til å utøve sitt yrke.

Slik saken sto for lagmannsretten, reiste den fire rettsspørsmål: Første spørsmål var hvorvidt det var inngått avtale mellom fastlegen og kommunen om legens samvittighetsforbehold. Dette var i hovedtrekk et bevisspørsmål, men med tillegg av enkelte rettslige vurderinger om hvem i kommunen som er legitimert til å inngå slike avtaler. Dernest reiste saken spørsmål om kommunen hadde tilstrekkelig lovhjemmel til å gå fra avtalen. Videre var det spørsmål om en slik eventuell lovhjemmel ville være i strid med retten til religions- og trosfrihet etter EMK art. 9. Og til sist reiste saken spørsmål om det aksessoriske diskrimineringsvern etter EMK art. 14 var krenket.

Lagmannsrettens flertall løste saken på grunnlag av EMK art. 9 og fant at oppsigelsen av fastlegens avtale med kommunen var et inngrep i legens trosfrihet som ikke var «nødvendig i et demokratisk samfunn». Denne vurderingen fra flertallet kritiseres av Strand – en kritikk vi mener er feilslått, og som vi kommer nærmere tilbake til i punkt 2. Lagmannsrettens flertallet reiste også spørsmål om kommunens oppsigelse av avtalen hadde tilstrekkelig hjemmel i lov, jf. Grunnloven § 113, men flertallet fant ikke grunn til å ta endelig stilling til dette fordi inngrepet (dvs. oppsigelsen) uansett ikke kunne sies å være «nødvendig i et demokratisk samfunn». Legalitetsprinsippet er dermed viktig for forståelsen av saken, og kommenteres derfor kort i punkt 3.

2 Om EMK art. 9 og forholdsmessighetsvurderingen

Både lagmannsretten og Strand tar utgangspunkt i at trosfrihet etter EMK art. 9 (1) også kan gi vern i arbeidsforhold. Strands kritikk av flertallet er rettet mot deres forståelse av inngrepsadgangen etter art. 9 (2). Her kritiserer hun flertallet fra to ulike innfallsvinkler – materielt og metodisk: Strand peker først på at flertallet foretar sin vurdering «løsrevet fra den balanseringsakt» som EMK art. 9 (2) legger opp til i avveiningen mot «andres rettigheter og friheter».2 Dernest mener hun at flertallet ikke følger en tilnærming som er «i tråd med Høyesteretts metode eller med metoden til EMD». I begge disse kritikkpunktene synes Strand å miste av syne hva den aktuelle saken egentlig handler om.

Hva gjelder kritikken mot flertallets balanseringstest, viser ikke Strand til hvem sine rettigheter hun mener krenkes av legens samvittighetsforbehold. Heller ikke viser hun hvordan flertallet i stedet burde balansert de eventuelle rettighetskonflikter. Dette er en svakhet ved kritikken i seg selv. Legger vi godviljen til, følger det implisitt av det hun skriver, at hun antakelig sikter til kvinners generelle rett til ikke å bli forskjellsbehandlet av fastleger (eller kommunen). Dette kommer bl.a. til uttrykk i avslutningen, der hun skriver at kvinner og seksuelle minoriteter er de grupper som oftest «rammes gjennom konservative religiøse normer».

Er dette riktig forstått, tar Strand, etter vårt syn, her til orde for et ekspansivt vern om kvinners rettigheter overfor enkeltmennesker som tjenesteytere: Ikke fordi vi er uenige i at avveiningen mellom fastlegers arbeidsoppgaver og kvinners rettigheter ikke er viktig, men fordi lagmannsretten går langt – men i Strands øyne ikke langt nok – i å ivareta kvinners rettigheter på generelt grunnlag.

Lagmannsrettens flertall understreker behovet for balansering av rettigheter og legger til grunn at kvinners rett til å få innsatt kobberspiral er i behold, også i den aktuelle kommunen. Andre leger ved kontoret utfører arbeidet etter timebestilling i skranken, og uten at den aktuelle legen har kommunisert sitt verdisyn til pasientene. Det som da gjenstår, er at disse kvinnene ikke kan peke på sin fastlege og kreve at nettopp hun setter inn kobberspiral. Eller det gjenstår en – etter vår mening – ubegrunnet frykt for at adgangen til ikke å kreve alle oppgaver utført av den enkelte fastlege skal bli spiren til en beskjæring av kvinners rettigheter i samfunnet.

Vi er ikke uenige i at kvinner er mer utsatt enn gjennomsnittsmannen for å bli rammet av «konservative religiøse normer», og at det må motvirkes. Men å påstå at denne fastlegens verdisyn representerer «konservative religiøse normer» som er til hinder for å fungere som fastlege, er en ganske drøy påstand både sett ut fra hvor liten del av legepraksisen det utgjør, og utfra at noe mer enn en tredjedel av Europas befolkning er katolikker. Abortive prevensjonsmidler kan klart nok aktualisere en saklig naturvitenskapelig eller filosofisk diskusjon om livets begynnelse, ikke bare religiøse og juridiske diskusjoner.

At det eksisterer slike generelle diskusjoner i samfunnet, og at den som har tatt et standpunkt her ønsker å etterleve sitt verdisyn, må kunne aksepteres, så lenge kvinner får tilgang til den helsehjelpen hun har krav på, blir møtt med respekt og uten at noen forsøker å omvende henne på veien dit.

I en konkret balansering av motstående rettigheter er det derfor ikke kvinners generelle rett til å få innsatt spiral som skal avveies mot legens trosfrihet, men retten til å få innsatt spiral for kvinner i denne aktuelle kommunen på omtrent like vilkår som ellers i landet. Det er også viktig å ha for øye at det for denne saken ikke var tale om å ansette en ny lege eller inngå ny fastlegeavtale for kommunen. I stedet er det spørsmål om kommunen kunne gå fra en avtale den allerede har inngått. Dette er en langt mer inngripende beslutning fra det offentlige enn om man gjør en vurdering i forkant av hvilke avtaler man ønsker å inngå.

Som EMD har pekt på, skal avveiningen av de hensyn som gjør seg gjeldende i en sak, være konkret. Det innebærer at det er hensynet til fastlegens trosfrihet som skal balanseres mot kvinnenes rett i kommunen til å få et tilfredsstillende helsetilbud. Det er for denne balanseringen at det er høyst relevant når flertallet viser til at om lag 30 prosent av fastlegene i Norge ikke setter inn spiral, enten fordi de ikke kan, fordi de stilltiende tar et samvittighetsforbehold, eller av andre, og kanskje mer tilfeldige, årsaker. Når lovgivningen aksepterer, enda til legger opp til, at fastleger ikke skal beherske alle av allmennlegenes oppgaver, blir det aksessoriske diskrimineringsvern i EMK art. 14 raskt et tilleggsmoment som trekker i legens favør. At oppsigelsen av legens avtale skulle være et inngrep som er «nødvendig i et demokratisk samfunn», fremstår da som lite overbevisende.

Dette leder oss over til den andre delen av Strands kritikk, der hun mener at flertallet bryter med etablert metode ved løsning av saken: Hennes resonnement er at det er problematisk i et maktfordelingsperspektiv når flertallet ikke legger vekt på departementets vurderinger i saken. Dernest mener hun at subsidiaritetsprinsippet brytes når de nasjonale domstolene ikke legger vekt på de vurderinger som «nasjonale myndigheter» har tatt.

Denne kritikken synes å hvile på en misforståelse over hva maktfordeling og subsidiaritet innebærer. Det er jo nettopp domstolenes rolle – i tråd med både maktfordelingsprinsippet og i tråd med subsidiaritetsprinsippet – å foreta de konkrete avveininger av menneskerettighetsspørsmål som de øvrige statsmaktene i lovgivningsprosessen er forhindret fra å gjøre. Når EMD ber de «nasjonale myndigheter» foreta nødvendige avveininger av rettsspørsmål i første omgang, synes Strand å se bort fra at de nasjonale domstoler også er en slik nasjonal myndighet som EMD sikter til. Og da med plikt til å foreta konkrete avveininger og om nødvendig overprøve de øvrige statsmaktenes vurderinger i den utstrekning det må til for å unngå krenkelser av menneskerettighetene. Hun synes samtidig å se bort fra at EMDs subsidiaritetsprinsipp innebærer at konkrete saker primært løses av nasjonale domstoler. Det innebærer ikke at de nasjonale domstoler er forpliktet til å legge avgjørende vekt på de øvrige statsmakters generelle avveininger for løsningen av ethvert rettsspørsmål. Heller ikke læren om statenes skjønnsmargin legger opp til dette.

I denne sammenhengen er poenget at de generelle avveiningene som departementet har foretatt, ikke i tilstrekkelig grad fanger opp de konkrete utfordringer som denne saken reiser. Dermed må lagmannsretten supplere vurderingene for å få til en rimelig balansering i den helt konkrete saken. I relasjon til EMK art. 9 ble utfordringen at et absolutt forbud mot å ta religiøse samvittighetsforbehold for fastleger – særlig der det de facto ikke går utover noen enkeltpasienter – kan fremstå som urimelig hardt overfor den som rammes. Det var det som var tilfellet i denne saken. Dette kunne raskt stilt seg annerledes i øvrige saker, avhengig av de konkrete forhold. Det er derfor vanskelig å se at det skulle være grunnlag for å kritisere flertallets metodetilnærming – snarere tvert om: Lagmannsretten er på dette punkt lojal overfor den metodetilnærming som både EMD og Høyesterett har lagt til grunn ved fortolkningen av EMK.

3 En kort kommentar om legalitet

Selv om lagmannsrettens flertall ikke løser saken på grunnlag av legalitetsprinsippet, er spørsmålet om legalitet viktig i denne saken. En side av dette er at inngrep i EMK art. 9 (2) krever hjemmel i lov. En annen side er de skranker som det alminnelige legalitetsprinsipp, etter Grunnloven § 113, setter for kommunens adgang til å gå fra de avtaler som allerede er inngått. Her er det nærliggende å supplere legalitetsprinsippet med andre bærende prinsipper i vår rettskultur, slik som ivaretakelse av berettigede forventninger generelt og forbud mot tilbakevirkende lover spesielt. I første omgang nøyer vi oss imidlertid med et par korte kommentarer til legalitet.

Grunnleggende for vurderingen av legalitet er spørsmålet om legalitet overfor hvem – fastlegen eller kommunen? Et viktig utgangspunkt – som flertallet også legger til grunn – er at det ikke fremgår direkte av ordlyden i noen av bestemmelsene i fastlegeforskriften hvorvidt fastleger kan overlate oppgaver til andre leger som følge av samvittighetsforbehold. Departementets påståtte forbud mot samvittighetsforbehold for fastlegene utledes således av en vid tolkning av fastlegeforskriften. At hjemmelsgrunnlaget er utilstrekkelig for å utlede et forbud, eller for å kunne nekte å inngå fastlegeavtale med en lege som tar samvittighetsforbehold av ethvert slag, er relevant å diskutere. I den foreliggende saken er det spørsmål om kommunen kan gå fra en avtale som den med åpne øyne har spasert inn i, dvs. om kommunen har lovhjemmel til å foreta inngrep overfor fastlegen som har etablert sin fastlegepraksis i kommunen.

Når den aktuelle avtalen ikke påfører kvinner i kommunen en merbelastning eller fratar henne retten til helsehjelp, fremstår begrunnelsene for å gå fra avtalen svak. Når man samtidig vet at konsekvensene for den enkelte fastlege er alvorlige, ved at hun nektes tilgang til utøvelsen av sitt yrke som fastlege og må forlate sin opparbeidede legepraksis, er beslutningen av en så vidt inngripende karakter at kravet til tydelig lovhjemmel skjerpes. Det er vanskelig å se at fastlegeforskriften med etterfølgende rundskriv hjemler en slik klar adgang for kommunen til å gå fra de avtaler som allerede er inngått, bare med den begrunnelsen at det er tatt et samvittighetsforbehold.

4 Avslutning

Etter vår oppfatning treffer flertallet i Agder lagmannsrett godt med sine analyser i denne saken, både i balansetesten mellom religionsfrihet og diskrimineringsvern og i sin vurdering av legalitetsprinsippet. En omkamp om disse spørsmål i Høyesterett er derfor ikke strengt nødvendig. Men når saken har fått slik oppmerksomhet og det er etablerert tvil om hvilke inngrep som er nødvendig i et demokratisk samfunn, er det nok likevel et poeng at Høyesterett tar saken til nærmere vurdering.