Innsidehandel og kursmanipulasjon håndteres mye strengere hos oss enn ellers i Europa. Vi har mange flere saker enn andre, selv om markedene våre er små. Flere års ubetinget fengsel er normalen, rekorden er ni år. Det handler gjerne om spekulanters handel i børsmygger. Det er litt amerikanske tilstander, og kanskje et utslag av en felles markedsfetisjisme, der det å tjene på markedsoppgang er «verdiskapning» og rettferdig lønn, mens de som misbruker Markedet, er vår tids verstinger, slik som de som før i tiden krenket Gud og Konge. Selv de som ellers er skeptiske til kapitalmarkedene og straff som virkemiddel, roper her på streng straff. Det handler også om industriell logikk og Økokrims kamper for tilværelsen. Økokrims fremtid har vært diskutert, etter nederlag i saker med høy publisitet. Det ble foreslått en omorganisering, men den er alt droppet. Jeg mener at det er behov for større reformer:

Finanstilsynet bør få hovedansvaret for å sanksjonere markedsmisbruk med overtredelsesgebyr og vinningsavståelser. Dette vil bringe oss på linje med EUs Markedsmisbruksforordning («MAR»), som nå skal innføres i Norge med basis i NOU 2017: 14. Utvalget vil videreføre straffesporet, men overser bl.a. at sentrale definisjoner av innsidehandel og kursmanipulasjon er objektive – vi må da straffe uten krav til subjektiv skyld. Finanstilsynet bør styrkes for jobben, og det bør innføres en klagenemnd, slik Børsklagenemnden er for børsen. Børsen håndterer selskapenes brudd på informasjonsplikten, som bygger på samme definisjon av innsideinformasjon, men som alltid har vært administrativt sanksjonert, kanskje fordi samfunnsstøtter oftere er synderne. Med en klagenemd på plass bør dette flyttes til Finanstilsynet, som alt har ansvaret for selskapenes føring av innsiderlister og annen håndtering av innsideinformasjon.

Grensen for markedsmisbruk kan være smal og skjønnspreget, og straff er da en uegnet reaksjon. Andre ganger er det enklere å skille det lovlige fra det ulovlige, og det alvorlige fra det mindre alvorlige, og å finne den rette reaksjon. Jeg har sittet i Børsklagenemden i fem år og er inhabil til å mene noe om den, men er ikke i tvil om at en klagenemd med kompetente dommere, professorer, finansfolk og advokater er et gode, som også skjerper førsteinstansen. Her hersker kontradiktoriske prinsipper der «tiltalte» får rikelig anledning til å imøtegå, uten fengsling og stigmatisering. Jeg har også vært forsvarer i saker om markedsmisbruk. Å gå fra tunge diskusjoner om små gebyrer til store selskaper, basert på massiv dokumentasjon, til å møte Økokrims metoder var som å entre en mørk opp–ned-verden av «stranger things», der det jaktes domfellelser og viktige rettssikkerhetsprinsipper neglisjeres.

Også tilsynssamarbeidet med EU gir grunn til norsk reform. Poenget med forordningen MAR er å sikre lik praksis. ESMA (EUs verdipapirtilsyn) har ansvar bl.a. for å sikre dette, og skal gi retningslinjer, granske og treffe tiltak om de nasjonale tilsyn ikke følger opp. ESMA får nå granskingsmandat overfor Finanstilsynet. At det må gå via ESA for å gi bindende pålegg, er en formalitet. At Finanstilsynet kommer under tilsyn hva angår praktiseringen av MAR, betyr at det må ta ansvaret selv – det holder ikke å anmelde sakene til Økokrim. For det er ikke bare reaksjonene som er strengere hos oss, reglene tolkes også strengere. Et eksempel (av flere) gjelder EU-domstolens klargjøring i Spector-saken i 2009, om at innsidehandel krever at innsideinformasjon var motiverende for handelen. Man kan altså ikke straffe den som fikk slik informasjon etter å ha gitt ordre til megler, men ikke trakk ordren, typisk fordi han ikke forsto at han hadde fått innsideinformasjon. Vi har flere domfellelser for dette. Høringsuttalelsen til NOU 2017: 14 viser at Økokrim ikke vil godta det som nå også står svart på hvitt i MAR. Dette er karakteristisk, og det er lett å tenke seg årsaken – det blir færre å straffeforfølge dersom EU-retten følges. Av samme grunn påberopes vage og løse tolkinger av sentrale definisjoner der en vanlig strafferettslig tilnærming tilsier at det straffbare forhold bør være klart formulert. Noen vil vel si at Økokrims maktmidler må til for å opplyse disse sakene. Jeg tviler på det, etter å ha sett hva de får ut av repeterende avhør om detaljer i komplekse transaksjoner år tilbake i tid, etter at siktede har sittet fengslet i dagevis uten PC og papirer. Fengsling kan derimot låse Økokrim fast i en linje de fortsetter selv når sporene stanser.

Er markedsmisbruk et så alvorlig samfunnsproblem at det må straffes med flere års ubetinget fengsel? England har også en streng tolkning av innsidereglene, men sanksjonerer dem administrativt. De har strafferegler for forsettlig innsidehandel, men de har hatt kun én straffesak på femten år, uten at «compliance» synes å være svakere der. EU har innført et direktiv («MAD II») som krever straff for (nærmere definerte) «alvorlige saker» med forsett. Det er ikke planlagt at det skal tas inn i EØS-avtalen, men av hensyn til rettsharmoni bør vi velge samme linje. Kanskje kan et reformert Økokrim ha en aktorrolle, når Finanstilsynet etter grundige undersøkelser kommer til at det er snakk om forsettlig markedsmisbruk av så alvorlig art at straff må til. Beslutningen bør kunne påklages til en klagenemnd, og Finanstilsynet må ta en aktiv rolle i oppfølgingen av straffesaken.