Nasjonale og internasjonale menneskerettigheter gir som den store hovedregel ikke et absolutt, men et relativt, menneskerettsvern. Grunnen er at myndighetene ofte har et legitimt behov for å gripe inn i vernede frihetsretter. I enhver rettsstat oppstilles det skranker for slike inngrep. For det første gjelder et formelt krav om et på forhånd gitt rettsgrunnlag, som med tilstrekkelig presisjon hjemler inngrepet. For det annet gjelder det visse materielle begrensninger ved inngrep. Tradisjonelt har kravet om forholdsmessighet som materiell skranke for inngrep i grunnlovsfestede menneskerettigheter hatt en tilbaketrukket rolle i norsk rett. Det har endret seg etter vedtakelsen av nye menneskerettigheter i 2014.

Grunnlovsgiver fulgte ikke opp Menneskerettighetsutvalgets forslag om å grunnlovsfeste materielle begrensninger for inngrep i Grunnlovens frihetsretter. Selv om Grunnlovens ordlyd nå ikke oppstiller materielle begrensninger for myndighetenes inngrep, følger det av logikk at det ved tolkingen av relative menneskerettigheter er tvingende nødvendig å ha et rettslig redskap som gjør det mulig å hensynta behovet for, og samtidig begrense, myndighetens adgang til inngrep.

Høyesterett har i flere saker som berører tolkingen av Grunnloven § 102 (rett til privatliv), samt i en plenumssak om tolkingen av Grunnloven § 101 (organisasjonsfrihet), oppstilt to materielle skranker for inngrep i de grunnlovsvernede frihetsrettene: Inngrepet må være begrunnet i et legitimt formål, og det må være forholdsmessig/nødvendig i et demokratisk samfunn. En nylig avsagt avgjørelse (HR-2018-104-A) presiserer det nærmere innholdet i forholdsmessighetskravet etter Grunnloven § 102. Det ble her fremholdt at inngrep bare kan foretas «i den grad dette er nødvendig i et demokratisk samfunn: Tiltaket må i det konkrete tilfellet være egnet, nødvendig og forholdsmessig» (avsnitt 23).

Innholdet i kravet om forholdsmessighet kan systematiseres på ulike måter, og terminologien i Høyesteretts avgjørelser synes ikke helt festnet. Sett under synsvinkelen materielle skranker for inngrep etter Grunnloven § 102 avtegner det seg likevel et relativt klart bilde. Nærmere bestemt inneholder det overordnede kravet om forholdsmessighet følgende komponenter: 1) Et inngrep må vareta et legitimt formål, 2) det må være egnet til å vareta det legitime formålet, 3) det må være nødvendig, og 4) det må være forholdsmessig/proporsjonalt i snever forstand.

At Høyesterett har presisert kravet om forholdsmessighet etter disse linjer, er ikke overraskende. De fire komponentene gjenfinnes som materielle skranker for myndighetsinngrep både i EMK-retten, i EU-rettens grunnrettighetsvern samt i tallrike nasjonale konstitusjoner.

En forholdsmessighetsvurdering basert på de fire komponentene er noe mer enn en åpen interesseavveining/rimelighetsvurdering/avveining av kryssende hensyn (ren avveiningsmodell). Nærmere bestemt fokuserer de tre første komponentene kun på egenskaper ved selve inngrepet, uten at det gjøres noen vurdering av inngrepet veid opp mot den frihetsinteresse som det gripes inn i. Det gjøres først ved vurderingen av proporsjonalitet i snever forstand. Det er altså kun inngrep som «passerer» de tre første komponentene, som vil kunne veies opp mot frihetsinteressen.

En vurdering av forholdsmessighet basert på en ren avveiningsmodell kan ha en tendens til å favorisere statens behov for inngrep. Hvis de motstående interesser er retten til privatliv mot nasjonal sikkerhet (eks. digitalt grenseforsvar), kamp mot terror mv., vil det kunne være vanskelig for myndighetene å prioritere retten til privatliv «på bekostning» av å øke nasjonal sikkerhet og å bekjempe terror. En forholdsmessighetsvurdering, som før avveiningen krever at inngrepet faktisk er egnet, og at det er nødvendig (at det ikke finnes mindre inngripende tiltak, som vil ha samme effekt), vil gjøre det mer legitimt å stille spørsmål ved behovet for og rettmessigheten av inngrepet. En annen fordel med å vurdere forholdsmessighet etter de fire kriteriene er at det muliggjør en strukturert og systematisk tilnærming til forholdsmessighet. I kontrast til en ren avveiningsmodell gir en vurdering av legitimitet, egnethet, nødvendighet og proporsjonalitet en mer åpen og etterprøvbar forholdsmessighetsvurdering.

Gir en vurdering av forholdsmessighet etter de fire komponentene en mer intens domstolsprøvelse, som ved lovvedtak vil gripe for mye inn i demokratiet? Det er ingen automatikk i det. I stedet for å trå lovgiver for nær og konstatere grunnlovsstrid fordi den er uenig i lovgivers materielle vurderinger, kan domstolen konkludere med at et inngrep i form av lov ikke er forholdsmessig fordi forholdsmessigheten ikke er vurdert, eller fordi den ikke er vurdert tilstrekkelig (ytre, prosessuell kontroll). Et krav om forholdsmessighet basert på de fire komponentene gir en fleksibilitet og nyansering ved domstolens prøvelse av myndighetshandlinger mot Grunnloven som andre rettslige verktøy ikke tilbyr.

Det er sannsynlig at Høyesteretts tilnærming til Grunnlovens krav om forholdsmessighet ved tolkingen av Grunnloven § 102 vil få betydning for tolkingen av både flere av de øvrige nye, og også etablerte grunnlovsfestede menneskerettigheter. Det vil igjen få konsekvenser for lovgivers vurderinger av lovers grunnlovsmessighet, og for forvaltningens myndighetsutøvelse, herunder bl.a. myndighetsmisbrukslæren.