Vår høyeste domstol tolker ikke tvisteloven § 4-3 konsekvent. Etter bestemmelsen har norske domstoler domsmyndighet når saken har «tilstrekkelig tilknytning» til Norge. Spørsmålet er om det er en forutsetning for «tilstrekkelig tilknytning» at et av de konkrete kriterier for stedlig domskompetanse som fremgår av vernetingsreglene, for eksempel de som fremgår av tvl. §§ 4-4 og 4-5, er oppfylt – eller om domsmyndighet er uavhengig av vernetingsreglene og basert på skjønnsmessige vurderinger. Til sammenligning gir ikke Luganokonvensjonen rom for skjønn: Er verneting påvist på grunnlag av de konkrete tilknytningskriteriene angitt i konvensjonen, må saken fremmes – og omvendt: Er verneting ikke påvist, må saken avvises. Også i tvisteloven anses hovedregelen å være at tilknytningen bør være i form av norsk verneting. Likevel følger ikke rettspraksis ubetinget denne tilnærmingen. Rt. 1998 s. 1647 U (Operafjellet) og Rt. 2010 s. 1197 (Baasland) er eksempler på avgjørelser om domsmyndighet som er tatt uavhengig av verneting.

Rt. 2015 s. 1040 (Samsung) tolker derimot tvl. § 4-3 restriktivt dit hen at det ikke er rom for skjønn på det formuerettslige område – med mindre helt spesielle omstendigheter foreligger. Dommen uttaler at det ikke kan trekkes generelle slutninger fra den mer fleksible Baasland-dommen, som hadde bekreftet domsmyndighet til tross for at det ikke var påvist verneting i Norge. Samsung-dommen fremhever hensynet til forutberegnelighet. Jeg mener at denne tilnærmingen fortjener støtte.

Nylig synes pendelen å ha svingt tilbake til skjønn.

HR-2017-1297-A (ING) gjaldt blant annet norsk domsmyndighet i en sak om gyldighet av pant, som ble reist i forbindelse med en norsk konkurs. Høyesterett uttalte først at Luganokonvensjonen ikke kom til anvendelse. Her foretok Høyesterett en altfor ekspansiv tolkning av konvensjonens konkursunntak, i strid med den relevante, europeiske rettspraksis – men dette er ikke temaet her. Deretter konstaterte Høyesterett at vernetingsreglene ikke ga grunnlag for å fremme saken. Likevel mente Høyesterett at saken burde fremmes. Motivene fremhever at reelle hensyn taler for at en sak som omfattes av konkursunntaket, bør være underlagt konkurslandets myndighet. Innenfor EU oppnås dette resultatet gjennom samspillet mellom Brussel I (som tilsvarer Luganokonvensjonen) og insolvensforordningen (som inneholder vernetingsregler for konkurs). Faller en sak inn under konkursunntaket, anvendes vernetingsreglene i insolvensforordningen. I Norge gjelder insolvensforordningen ikke. En tilsvarende hjemmel for norsk domsmyndighet vil bli innført gjennom endringer i konkursloven § 145, men denne bestemmelsen er ennå ikke trådt i kraft. Dette gir en skjevhet i det norske grunnlaget for domsmyndighet. Høyesterett antydet at skjevheten muligens kan bøtes ved å innfortolke en implisitt vernetingsregel i Luganokonvensjonen, men valgte ikke å ta stilling til spørsmålet. Etter min mening ville en slik tolkning ikke være forenlig med Luganokonvensjonen. Høyesterett mente at reelle hensyn tilsa at det er mulig å oppstille en generell regel under tvl. § 4-3 om at tilknytningskravet er oppfylt i tvister som faller inn under konkursunntaket, når konkurs er åpnet i Norge. Høyesterett valgte altså en tolkning av tvl. § 4-3 som åpner for en mer utstrakt bruk av skjønn, på bekostning av forutberegnelighet. Hensynet til forutberegnelighet er forsøkt ivaretatt ved å oppstille dette som en generell regel. Sistnevnte er prisverdig, ettersom generelle regler er å foretrekke fremfor konkrete, skjønnsmessige vurderinger. Den generelle regelen som er formulert, er dessuten god og vil bli videreført når den nye konkurslov § 145 trer i kraft. Forutberegneligheten er likevel svekket når reelle hensyn påberopes for å konkretisere tvl. § 4-3 på en måte som går utover de lovfestede vernetingsregler.

Den samme ING-dommen uttalte seg også om lovvalg for pant i fordringer. Her uttalte Høyesterett at hensynet til forutberegnelighet er sentralt. Lovvalget skal foretas på grunnlag av faste regler, og ikke ved skjønnsmessige vurderinger. Høyesterett bekreftet således Rt. 2009 s. 1537 (Bokhandler) og Rt. 2011 s. 531 (Krigsforbryter), som den viser til, samt HR-2016-1251-A. Etter denne rettspraksis skal faste EU-lovvalgsregler tillegges vekt når det ikke finnes avvikende lovvalgsregler i norsk rett. ING-dommen går videre og fastslår at faste regler bør legges til grunn selv der det ikke finnes faste EU-lovvalgsregler – slik tilfellet er i forbindelse med lovvalg for pant om fordringer. Istedenfor å falle tilbake på skjønnsmessige vurderinger, som foreslått i den nevnte tidligere rettspraksis, formulerte Høyesterett således en generell lovvalgsregel (pant i fordringer er underlagt retten i pantsetterens hjemland). Dette er en tilnærming som er i overensstemmelse med den internasjonalprivatrettslige metode og som fortjener støtte.

Det er ønskelig at forutberegnelighet gis en tilsvarende sentral rolle i forbindelse med verneting. Rettstilstanden ved avgjørelsen av ING-saken viste en skjevhet som muligens kan kvalifisere som slike «helt spesielle omstendigheter» som etter Samsung-dommen unntaksvis kan gi grunnlag for en skjønnsmessig vurdering av domsmyndighet som går utover vernetingsreglene. Det bør imidlertid ikke være mye rom for slike vurderinger hvis hensynet til forutberegnelighet og til harmonisering med Luganokonvensjonen skal ivaretas.