Samarbeid som har til formål å begrense konkurransen, er forbudt iht. konkurranseloven § 10 første ledd og betegnes som formålsrestriksjoner. Andre samarbeid mellom foretak er bare ulovlige dersom det bevises at de begrenser konkurransen. Under formålsregelen er samarbeidets art i fokus. Under virkningsregelen hensyntas også partenes markedsandeler, markedskonsentrasjon, etableringsmuligheter, kjøpermakt og andre særtrekk ved markedet.

Rekkevidden av formålsregelen er uklar. EU-domstolen har gitt uttrykk for ulike tolkninger, sist presisert i Cartes Bancaires i 2014, C-67/13 P. Kommisjonens konkurranseenhet publiserte samme år en veileder om anvendelsen av regelen. Høyesterett behandlet i dom 22. juni 2017 (HR-2017-1229-A) Ski og Follo Taxi spørsmålet om samarbeid har konkurransebegrensende formål dersom foretak kan gi tilbud hver for seg, men samarbeider om kapasitet og priser. Retten innhentet EFTA-domstolens råd om regelens rekkevidde, jf. E-3/16, og sluttet seg til rådet. Begge avgjørelser tar utgangspunkt i EUs rettspraksis, herunder uttalelser i Cartes Bancaires.

Høyesterett påpeker at formålsrestriksjoner er samarbeid hvis skadelige natur lar seg påvise «i lys av erfaringer og økonomiske forhold». Uttrykksformen er uklar, men må forstås som en henvisning til etablert konkurranserettspraksis og økonomisk teori. Dette utgjør en viktig begrensning av regelen. Spørsmålet er likevel om Høyesterett tar hensyn til etablert praksis slik den også fremkommer i Kommisjonens regelverk og retningslinjer.

Høyesterett uttaler at spørsmålet om et felles tilbud utgjør en formålsrestriksjon, avhenger av om samarbeidspartene er faktiske eller potensielle konkurrenter, og om deres felles fastsettelse av priser utgjør «en tilknyttet begrensning». Det forklares ikke hva uttrykket refererer til. Kommisjonens veileder om begrepet «formålsrestriksjoner» (engelsk: «by object restrictions») forklarer det: «The three classical ‘by object’ restrictions in agreements between competitors are price fixing, output limitation and market sharing (…). However, restrictions of that kind may not constitute restrictions ‘by object’ where they are part of a wider cooperation agreement between two competitors in the context of which the parties combine complementary skills or assets. (…) Another (…) example is a production agreement that also provides for (…) joint setting of the sales prices for those products (…), provided that the restriction is necessary for producing jointly, meaning that the parties would not otherwise have an incentive to enter into the production agreement (…). In those scenarios the agreement on output or prices will not be assessed separately, but will be assessed in the light of the overall effects of the entire production agreement on the market.» Veilederen tilsier altså at produksjonssamarbeid mellom konkurrenter hvor de setter felles priser på tjenestene, skal vurderes iht. virkningsregelen, ikke som mulige formålsrestriksjoner.

Det er vanskelig å se om EFTA-domstolen og Høyesterett har lagt til grunn samme tolkning som Kommisjonen. Enkelte uttalelser i Høyesteretts dom indikerer at Høyesterett tillegger formålsregelen videre rekkevidde. Retten konstaterer at anbudssamarbeid kan bestå av flere elementer (premiss 51): «Dels innebærer det at partene fastsetter en felles pris, noe som er uttrykkelig forbudt i konkurranseloven § 10 første ledd bokstav a. Men i tillegg innebærer det at partenes ressurser slås sammen, hvilket (…) kan resultere i at de samlet kan tilby en større kapasitet enn (…) hver for seg.» Førstvoterende uttaler så (premiss 52): «Etter min mening må imidlertid (…) effektivitetsgevinster som et samarbeid måtte lede til, bedømmes etter konkurranseloven § 10 tredje ledd, slik også Konkurransetilsynet gjorde. Når vilkårene der er oppfylt, vil et konkurranseskadelig samarbeid likevel ikke være forbudt. Sammenhengen mellom de to reglene tilsier etter min mening at det etter første ledd skal tas stilling til om et samarbeid har et konkurransebegrensende formål, mens betydningen av mulige effektivitetsgevinster skal bedømmes etter tredje ledd, se EFTA-domstolens svar nr. 3.»

Uttalelsen i premiss 46 om at partene var «små» aktører, men måtte være klar over at det ikke var «mange andre» konkurrenter om oppdraget, indikerer på den annen side at Høyesterett ikke skiller mellom virkningsanalyse og vurdering av om det foreligger en formålsrestriksjon.

Det er uklart om sakens resultat beror på Høyesteretts vurdering av formålsregelens rekkevidde eller faktum. Høyesterett uttalte (premiss 58): «Anbudssamarbeidet kan ikke, selv om det inneholdt et element av koordinering av ressurser, i denne sammenheng anses som en lovlig hovedvirksomhet. Anbudssamarbeidet var, i dette tilfellet, etter sin art konkurransebegrensende. Det foreligger derfor ingen lovlig hovedvirksomhet som prisfastsettelsen er direkte knyttet til.»

Spørsmålet er viktig. Ifølge Kommisjonen og Konkurransetilsynet oppfyller formålsrestriksjoner normalt ikke vilkårene i unntaksregelen i § 10 tredje ledd. Dersom Høyesteretts syn på formålsregelens vide rekkevidde og konkurransemyndighetenes syn på unntaksregelens snevre rekkevidde skal tas på ordet, er adgangen til samarbeid mellom konkurrenter om effektivitetsfremmende produksjon og felles prising av samproduserte tjenester liten. Standpunktene har også betydning for andre samarbeider. Siste ord om avgrensning av regelen er neppe sagt.