Ekstraordinære etterforskningsmetoder som provokasjon, infiltrasjon og spaning har i norsk rett ingen lovhjemmel. Politiet bygger sitt rettsgrunnlag på den alminnelige handlefrihet. Dette er ikke tilfredsstillende. Lovgrunnlaget må nå snarest bli brakt i orden. Det er ikke behov for flere utredninger eller nærmere gjennomtenkning og analyse av behovet for en slik reform. Spørsmålet har vært grundig behandlet, senest av Straffeprosessutvalget i NOU 2016: 24.

Myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov. Det følger både av Grunnloven § 113 og Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 8 (1). Vi står med andre ord overfor en konstitusjonelt nødvendig lovreform. I mange år har både domstoler og lovgiver vært klar over rettstilstanden, men intet er gjort.

Allerede i 1984 (Rt. 1984 s. 1076) la Høyesterett til grunn at lovgiver hadde «avstått fra å gi regler om når bruk av ekstraordinære etterforskningsmetoder kan aksepteres». Her lå et klart tilkjennegivende og en oppfordring til lovgiver om at noe måtte gjøres. I 2001 ble Politimetodeutvalget nedsatt, og det la i 2004 til grunn at det «har vært alminnelig antatt at politiet for å etterforske og forebygge straffbare handlinger i medhold av den alminnelige handlefrihet kan foreta seg det som alle og enhver kan». I praksis hadde dette åpnet for bruk av «observerende metoder som overvåking, spaning og sporing, og for manipulerende metoder som infiltrasjon og provokasjon» (NOU 2004: 6 s. 17). Utvalget påpekte at bruken av den alminnelige handlefrihet som hjemmel og forholdet til lovskravet kunne være «problematisk».

Utvalgets flertall mente at det ikke var tvilsomt «at flere av de politimetoder som i dag anvendes uten lovhjemmel, faller inn under den vernede sfære etter EMK art 8 (1), og således krever hjemmel i lov». Flertallet mente at politiets bruk av politimetoder burde baseres på formell lov som hjemmelsgrunnlag, og foreslo å lovfeste spaning, sporing av kjøretøy, infiltrasjon og provokasjon. Å lovfeste de ekstraordinære etterforskningsmetodene ville være i samsvar med «trenden i Europa». Utvalget henviste til at både Storbritannia, Finland og Nederland hadde kodifisert sin rett. I denne forbindelse kan også nevnes at i engelsk konstitusjonell rett har politiets rettsgrunnlag for sin maktutøvelse en sentral plass. Slik er det ikke i norsk statsrett. Politiretten sees snarere på som en del av forvaltningsretten. Om politiretten hadde fått en sterkere konstitusjonell forankring også hos oss, kunne det kanskje bidra til å øke bevisstheten om betydningen av å få lovfestet hjemmel for de ekstraordinære etterforskningsmetodene.

Politimetodeutvalgets forslag om å lovfeste de ekstraordinære etterforskningsmetodene ble imidlertid ikke fulgt opp på lovgivningsplanet, før i forbindelse med arbeidet med ny straffeprosesslov (NOU 2016: 24). Straffeprosessutvalget foreslår at de ekstraordinære etterforskningsmetoder som i dag brukes på ulovfestet grunnlag (spaning, infiltrasjon og påvirkning av hendelsesforløp og bevisprovokasjon), blir lovfestet. Straffeprosessutvalget fastslår at den «menneskerettslige – og til dels nasjonale – utviklingen i retning av et skjerpet hjemmelskrav også på straffeprosessens område tilsier at disse metodene lovfestes, om enn ikke i detalj». Dagens rettstilstand er ikke bare utilfredsstillende, den kan være farlig. Den åpner for bruk av skjønn som lett kan føre på avveie. Kan det være angsten for at politiet skal bli hemmet i sin myndighetsutøvelse, som er årsaken til lovgivers passivitet? Kravet om lovregulering betyr ikke at politiet blir fratatt sine muligheter til å handle effektivt og rasjonelt. Lovhjemmel vil derimot kunne bidra til at den friheten politiet i dag har, ikke blir misbrukt eller brukt vilkårlig. Dagens rettstilstand bør derfor endres snarest. Det kan bidra til å «sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene» på en bedre måte.