Høyesterett avsa 16. desember 2016 plenumsdom i Holship-saken. Norsk transportarbeiderforbund varslet boikott mot lossing og lasting i regi av Holship fordi bedriftens havnearbeidere ikke ble administrert av Administrasjonskontoret på Drammen Havn. Høyesteretts flertall på 10 dommere kom til at boikottrusselen var ulovlig, mens et mindretall på 7 kom til at den var lovlig.

Over boikottloven ligger flere lag av regler som ved motstrid går foran, eller som må hensyntas, ved tolkning. De mest håndfaste skranker var menneskerettighetsloven av 1999, Grunnloven § 92 og §101, EMK art. 11 samt EØS-avtalens konkurranseregler (art. 53 og 54) og prinsipp om etableringsrett (art. 31). EFTA-domstolen hadde avgitt uttalelse i saken.

Selv om uenigheten om resultatet var skarp, samlet Høyesterett seg om viktige retts- og metodespørsmål. For det første fastslås (i 70) enstemmig at Grunnloven §92 om Norges plikt til å respektere menneskerettighetene ikke er en inkorporasjonsbestemmelse i seg selv. Den «må forstås som et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å håndheve menneskerettighetene, på det nivå de er gjennomført i norsk rett».

For det andre bygget ikke flertallet på trinnhøyde-argumentasjon for å avklare forholdet mellom Grunnloven og EMK/EØS. Riktignok heter det at Grunnloven ved motstrid er høyest i rang. Førstvoterende løser imidlertid samordningsproblemet som en avveining, og ikke utfra forrang. Det heter først (i 85) om avveiningen mellom Grunnloven og EØS-avtalen inkludert EU/EØS’ «grunnrettigheter» (som i seg selv er menneskerettigheter):

«Etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31 utgjør en fundamental rett for EØS-samarbeidet, og dersom boikott er beskyttet etter Grunnloven § 101 første ledd, må disse rettighetene som ledd i proporsjonalitetsvurderingen avveies mot hverandre. Denne avveiningen er av samme karakter som den avveining som må foretas når det på grunnlag av grunnrettigheter i EU- og EØS-retten blir gjort inngrep i etableringsretten: Mens rettigheter etter EØS-avtalen kan rettferdiggjøre inngrep i grunnlovfestede eller konvensjonsbaserte menneskerettigheter, kan grunnlovfestede eller konvensjonsbaserte menneskerettigheter rettferdiggjøre inngrep i rettigheter etter EØS-avtalen.»

Dernest uttales at avveiningen har samme substans når det gjelder samordningen av Grunnloven og inngrep i rettigheter etter EØS. Etter å ha nevnt at det ikke kan ute lukkes tolkninger i fremtiden som skiller lag med EMDs, EU-domstolens og EFTA-domstolens, men at dette ikke er situasjonen i dag, oppsummeres (i 86) som følger:

«Uansett om man tar utgangspunkt i Grunnloven og avveier de rettigheter som følger av den, mot rettigheter etter EØS-avtalen, eller om man tar utgangspunkt i EØS-avtalen og avveier rettigheter etter den mot Grunnloven, må man ved vurderingen av om det er grunnlag for inngrep, søke å finne frem til et rimelig balansepunkt mellom de aktuelle rettighetene. Resultatet av avveiningen av foreningsfriheten mot etableringsfriheten bør ikke avhenge av hvilket regelsett man tar utgangspunkt i.»

Endelig heter det (i 87) at også organisasjonsretten etter EMK art. 11 må avveies mot EØS-avtalen art. 31, og at avveiningen av retten til organisasjonsfrihet etter Grunnloven § 101 første ledd og EMK art. 11 må bli den samme.

Like interessant som det som sies, er det som ikke sies: Uttalelser om behov for «handlingsrom» utfra «nasjonale interesser» eller «etablert norsk praksis» glimrer med sitt fravær.

Disse viktige klargjøringene vil være retningsgivende for dem som ønsker å påberope seg Grunnloven, EØS-avtalen (inkludert EU-rettens grunnrettigheter) og EMK. At Grunnlovens «EMK-menneskerettigheter» skal tolkes helt selvstendig, dvs. uavhengig av den veiledning man kan få fra europeiske domstoler, virker etter Holship lite sannsynlig. Anvendelsen av de «nye» menneskerettighetene i Grunnloven vil dermed skille seg fra Høyesteretts anvendelse av de særnorske bestemmelser i §§ 97 og 105 med lang hevd og rik intern praksis (som dog kan hente inspirasjon fra praksis om EMK P1-1).

Dette betyr igjen at ikke bare EMD, men også EFTA-domstolen (evt. i tospann med EU-domstolen) vil få en sterkere stilling ved fastleggelsen av norske borgeres rettsvern. Både flertall og mindretall understreket at det skal legges stor vekt på EFTA-domstolens uttalelser. Mindretallet fant likevel grunn til å fragå uttalelsen, fordi EFTA-domstolen angivelig hadde misforstått ordningen med Administrasjonskontor. I så fall burde det rette botemiddel ha vært å forelegge på ny med utgangspunkt i riktig faktum.

Det som kanskje er egnet til å forundre, er at statens anførsler synes å legge opp til at norske domstoler inngående og selvstendig må vurdere holdbarheten av EFTA-domstolens tolkning av EØS-avtalen. Man skulle tro at regjeringen i et lite land som Norge ville gå inn for at de konvensjoner som Norge tiltrer, særlig med hjemmel i Grunnloven § 115 (tidligere § 93), er så viktige at de institusjoner som er opprettet i medhold av disse konvensjoner, må vises høy grad av respekt. Dette er særlig viktig i en tid der også internasjonal frihandel er truet. I motsatt fall vil Norges reelle mulighet til å inngå EØS-lignende konvensjoner i nasjonens interesse bli svekket.