I forbindelse med utnevnelsen av ny justitiarius til Høyesterett har det vært stilt spørsmål om Stortinget burde trekkes inn i utnevnelsesprosessen. Grunnlovens regler er klare: Det er Kongens (regjeringens) ansvar å utnevne Høyesteretts justitiarius. Det er Stortingets ansvar å kontrollere at utnevnelsen har skjedd på en konstitusjonelt riktig og forsvarlig måte. Dersom Stortinget trekkes inn i selve utnevnelsesprosessen, vil det svekke Stortingets muligheter for å utøve en saklig og legitim etterhåndskontroll.

I dag utøver Stortinget en etterfølgende konstitusjonell kontroll med dommerutnevnelser. Det skjer i forbindelse med Stortingets gjennomgåelse av statsrådets protokoller. Selv om denne kontrollen omfatter de utnevnelsene som har skjedd, har den også en viktig side mot fremtiden som det er viktig å huske på. I forbindelse med kontrollen av de utnevnelser som har funnet sted, kan Stortinget benytte anledningen til også å uttale seg om utnevnelsene på en måte som får betydning fremover. I praksis betyr dette at Stortinget ikke griper inn i den utnevnelsen som har funnet sted, men nøyer seg med å si sin mening med virkning fremover. Dette er en praktisk ordning som gir Stortinget en mulighet til å påvirke fremtidige utnevnelser på en saklig og ryddig måte.

Alternativet er at Stortinget trekkes inn i selve utnevnelsesprosessen, slik tilfellet for eksempel er i USA. Vår justisminister ga nylig uttrykk for at han ville konsultere Stortingets presidentskap i forbindelse med utnevnelsen av ny justitiarius. Det var ikke overraskende at presidentskapet høflig takket nei til denne invitasjonen.

Etter den amerikanske forbundsforfatningen av 1787 Article II Section 2 skal presidenten «nominate, and by and with the Advice and Consent of the Senate, … appoint Judges of the supreme Court, …». Det kan synes å ha vært slike tanker som justisministeren har vært fascinert av. En slik forhåndskonsultasjon kunne tilsynelatende kompensere for et demokratisk underskudd i vår ordning. En god tanke – jeg tror det var en forhastet slutning.

Dette er ingen god idé. Jeg tror dette vil bidra til en politisering av Høyesterett som kan true dommernes uavhengighet. I vårt land har dommerne tradisjonelt hørt til en profesjon forankret i en felles utdanning. Allerede i 1736 ble det gitt en forordning om juridisk embetseksamen som hadde som siktemål å styrke borgernes rettssikkerhet. Forordningen inneholdt regler om hvilke krav som skulle stilles for å kunne få juridisk embetseksamen. Denne eksamen var nødvendig for å kunne få embeter som advokater, prokuratorer og dommere.

Den rettskultur som forordningen la grunnlaget for, er viktig for forståelsen av norsk rettssikkerhetstankegang. Dommerne måtte kvalifisere seg gjennom eksamener som betydde at de som ønsket å bli jurister, også måtte ha ambisjoner om å være faglig dyktige. Her var den juridiske embetseksamen av sentral betydning. Juridisk embetseksamen hadde også en annen viktig funksjon – å heve den etiske standard. I forbindelse med eksamen måtte kandidaten nemlig avlegge et løfte om: «Aldri vidende at ville vige fra Ret og Retferdighet, mindre raade nogen til ufornøden Trætte eller i anden Maade med Raad eller Daad befordre nogen uretvis Sag eller Idræt.» Heri lå også en etisk forpliktelse som juristene var forpliktet til å følge i sin profesjonsutøvelse.

Denne etiske forpliktelsen er en verdifull ballast å ha med seg i profesjonsutøvelsen, og den skal også bidra til å styrke tilliten til den juridiske profesjonen. Den etiske forpliktelsen kan imidlertid bli skadelidende dersom dommerutnevnelsene blir politisert. En politisering vil bety at den som utnevner (regjeringen), vil være interessert i det politiske syn hos den som skal utnevnes, noe som i neste omgang vil kunne medføre at den som utnevnes, føler seg forpliktet til å følge det syn som måtte ha blitt gitt uttrykk for under utnevnelsesprosessen. Dermed legges grunnlaget for at dommeren i sin saksbehandling legger vekt på utenforliggende og usaklige hensyn. Å trekke inn Stortinget for å kontrollere at søkerne har det rette «politiske» syn, kan lett føre til at dommernes syn bindes opp på en uheldig måte. Dommerne skal avgjøre sakene på objektivt grunnlag og ut fra saklige hensyn, ikke ut fra det de tidligere måtte ha ment i en annen situasjon.

Det har vært sagt at den som vil vite hva en person mener, ikke skal spørre om hva vedkommende har gjort, eller hvor vedkommende har vært, man skal spørre etter hvor vedkommende vil. Vi ønsker at en dommer skal stille sine spørsmål i de saker hun eller han behandler, uten å ha noen forutinntatt mening. Sakene skal avgjøres av dommeren «on the merits of the case», som det heter.

Den beste måten å sikre at dommerne i sin gjerning avgjør sakene de behandler, på en uavhengig, selvstendig, objektiv, nøytral og saklig måte, er derfor å la regjeringen fullt ut selv ta ansvaret for dommerutnevnelsene.