Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Ny lov om finansforetak og finanskonsern - sporet etter en generasjon

Knut Bergo (1967) er partner i Wiersholm Advokatfirma AS og nestleder i Børsklagenemden. Han har skrevet en rekke bøker og artikler om finansjuridiske temaer og generell rettsteori.

Den nye finansforetaksloven viderefører norske reguleringstradisjoner i en ny tid for finansnæringen. Denne artikkelen gir en introduksjon til loven og diskuterer enkelte mer overordnede problemstillinger knyttet til reguleringsbehov og EØS-tilpasning.

1 Business as usual tross alt1

Lov 10. april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern («finansforetaksloven») trer i kraft 1. januar 2016. Den erstatter spare- og forretningsbanklovene fra 1961, lov om finansieringsvirksomhet fra 1988 og banksikringsloven fra 1996, mens forsikrings-virksomhetsloven fra 2005 skal løpe videre i revidert form. Loven er en videreføring av gjeldende lov og praksis, med nokså små justeringer. Tendensen er flere tillatelseskrav og flere hjemler for regulering og kontroll av finansforetakene.

Finansnæringen har gjennomgått store endringer siden 1988. Globalisering og EU-regler har skapt internasjonal konkurranse, oppbyggingen av DNB som dominerende aktør har derimot svekket konkurransen nasjonalt. Vi har sett mer komplekse finansprodukter og mer aggressiv markedsføring fra bankene, illustrert med rettssakene om strukturerte produkter. Regelverket har vokst dramatisk, det samme har bankbalansene; vi nordmenn er nå blant verdens mest forgjeldede privatpersoner. Andre viktige stikkord er den globale finanskrisen i 2008 og Euro-krisene etterpå. Krisene ble utløst av utlånsbobler som sprakk, men var primært en likviditetskrise, som igjen var forårsaket av en tillitskrise.

Svekket soliditet i enkeltforetak førte til at tilliten til det finansielle systemet ble borte, bankene var kanskje internasjonale giganter, men på altfor tynne ben. Til tross for omfattende regulering både internasjonalt og nasjonalt, med konsesjonssystemer, tilsyn og sinnrike kapitalkrav (Basel I og II og tre generasjoner EU-direktiver, CAD I-III), brøt tilliten til næringen sammen på noen få dramatiske dager, i land etter land. Bankene måtte reddes med statsgarantier og mer eller mindre skjulte subsidier. I de fleste land har skattebetalerne tilsynelatende ikke lidd de helt store tap når det kom til stykket, men effekten var uansett dramatisk. Finansbransjen var blitt oppgradert fra nokså grå samfunnsstøtter til også å inkludere en del «Masters of the Universe», nå ble den degradert til denne planetens «prugelknabe».2

EU har senere produsert en rekke nye rettsakter, bl.a. Direktiv 2013/36 om banker og verdipapirforetak («CRD IV») og Direktiv 2009/138 om forsikringsforetak («Solvens II»). En sentral målsetting er å bedre soliditeten i foretakene og stabiliteten i det finansielle systemet gjennom bedre regler og overnasjonalt EU-tilsyn fra EBA, ESMA og EIOPA. Mange tiltak er flikking på gamle løsninger, men det kan være viktig og riktig nok. Andre tiltak synes mindre fruktbare, slik som tankene om å regulere og begrense «shadow banking» (økt finansiering utenfor bankene fremstår snarere som rett medisin). «Bail in-reglene» i BRRD går derimot til kjernen av problemet. EU har utvist stor forsiktighet med iverksettelse av de nye tiltak, med den konsekvens at bankvesenet i Europa ennå ikke er friskmeldt til å overleve uten statlig støtte. Det har ikke vært lett å reformere en bransje i såpass dyp krise at selv gode tiltak kan skade. Et spørsmål er også i hvilken grad regulatorene har forstått hvordan de selv har bidratt til å skape et kredittsystem i ubalanse.

Flere av disse EU-rettsaktene er ennå ikke tatt inn i EØS-avtalen, i lys av den konstitusjonelle utfordringen overnasjonale organer reiser for Norge. En tilleggsavtale mellom EFTA og EU skal gjøre det mulig for EFTA-organer å føre overordnet tilsyn med finansforetak fra Norge og andre EFTA-land basert på utkast laget av EUs tilsynsorganer. Dette skal gi EUs organer reell kontroll samtidig som vår formelle uavhengighet opprettholdes. Regjeringens ambisjon er å få dette på plass i første halvår av 2016. Den nye tilsynsmodellen er ikke reflektert i den nye loven. Det er heller ikke det nye banksikringsdirektivet (Direktiv 2014/59, BRRD), som skal utredes av Banklovkommisjonen, det overnasjonale antas håndtert interdepartementalt. For øvrig har ambisjonen vært å implementere EU-retten i den nye loven. Slik er det ikke blitt. Loven er i for stor grad tradisjonsbasert. Den kodifiserer norske regulatoriske sedvaner uten mye prøving av behov og konsekvenser, og viderefører også en del uriktige standpunkter med hensyn til EU-retten.

2 Adel og arvegods

Finansforetaksloven er i stor grad et produkt av Banklovkommisjonens utredning i NOU 2011: 8, videreutviklet i Prop. 125 L (2013–2014) og Innst. 165 L (2014–2015), samt høringsnotater fra Finanstilsynet om implementering av CRD IV og Solvens II. Banklovkommisjonen er et opprinnelig midlertidig utvalg nedsatt av Finansdepartementet i 1990 for å gjennomgå finansinstitusjons- og kredittlovgivningen med sikte på modernisering, samordning og revisjon. Den hadde som særlig oppgave å lage utkast til lovregler om betalingsformidling og bankavtaler, dette materialiserte seg i lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag. Finansforetaksloven er den offentligrettslige parallellen 25 år senere. I mellomtiden har Banklovkommisjonen vært delaktig i de fleste lovarbeider på området. Sånn sett er det eget arbeid den nå har revidert og systematisert. Kommisjonen har hele tiden vært ledet av professor dr. juris Erling Selvig (1931). Den har i dag 18 faste medlemmer, to sekretærer og to observatører. Alle er oppnevnt av Finansdepartementet, et flertall kommer fra det offentlige, de andre fra de største finansforetakene og bransjeorganisasjoner.

Den europeiske og nasjonale finansreguleringen er omfattende og teknisk komplisert. Det er en ikke liten bedrift å samle den i en oversiktlig lov. Den nye loven er på omtrent 100 A4-sider i utskrift. Dette er en utpreget rammelov, man må ofte til forskrift eller praksis for å finne de avgjørende detaljer. Slik må det også være, gitt omfanget og kompleksiteten. Det reduserer i en viss grad nytteverdien av en ny lov. De eldre lovene var imidlertid knappe og etter hvert ganske ustrukturerte, den nye loven er her en klar forbedring. Loven er inndelt i 21 kapitler som følger finansforetakene med god systematikk fra tidlig vugge til mulig grav (eller mer prosaisk fra konsesjonssøknaden til offentlig administrert avvikling). Det gjør det lett å finne frem til de relevante paragrafer. Hvor godt gjennomarbeidede de enkelte tekstene er, ser man best etter bruk, men de fremstår for meg som et godt lovteknisk arbeid.

Det kan likevel spørres om det var en god ide med en felles lov for alle finansforetak. Noe er likt for alle finansforetak. De må ha offentlig tillatelse og er under løpende tilsyn, de må ha offentlig tillatelse til mye annet enn ordinær kundebehandling, og myndighetene kan gi regler om i prinsippet alt de gjør. Men det er snarere blitt en lovsamling for finansforetak enn en generell lov. De fleste paragrafene er partikulære og gjelder for bestemte konsesjonstyper, virksomheter og eierformer (aksjonæreide, medlemsbaserte eller selveiende foretak). Ulik konsesjon betyr såpass ulik virksomhet at hovedregler gjerne må suppleres med en eller flere unntak eller muligheter for unntak. Og generaliserer man et påbud eller forbud for å få det til å passe sånn noenlunde for alle finansforetak, må desto mer avgjøres i forskrift eller ved praksis. Flere av de tilsynelatende generelle regler mangler relevans for mange foretak (se bl.a. kapittel 16).

Det er særlig fellesbehandlingen av bank- og kredittvirksomhet og forsikring det kan stilles spørsmål ved. Dette er to forskjellige ting, noe som må reflekteres i reglene, og bank og forsikring er regulert av hvert sitt direktiv og hvert sitt EU-tilsynsorgan. Et fellestrekk er at foretakene mottar (mye) penger fra kundene og påtar seg betalingsforpliktelser overfor disse, men her stanser nesten parallellen; finanskontraktene de tilbyr, og risikofaktorene foretakene er eksponert for, er forskjellige. Det som tilsynelatende er like reguleringer – som kravet til en risikovektet ansvarlig kapital – bygger på nokså ulike regnemetoder. Forsikring kunne vel fortsatt vært regulert i egen lov, særlig siden vi beholder lov om forsikringsvirksomhet. En viktig del av bankenes virksomhet er ellers å yte investeringstjenester (megling m.m. for finansielle instrumenter). Dette er regulert av lov om verdipapirhandel, så selv ikke som rammelov for banker er den nye loven tilnærmet komplett. Med fokus kun på bank- og kredittvirksomhet og betalingsformidling hadde det også vært et større poeng å samle reglene for alle banker i en lov. Nå bidrar mange særregler for sparebanker til kompleksitet. Sparebankene var våre første ikke-statlige banker, men det blir neppe mange flere av dem, og de burde kanskje også fått beholde en modernisert særlov.

En mindre generell tilnærming kunne bidratt til at det ble fokusert mer på reelle problemer, at man gikk mer i dybden der det var grunn til det, og overveide behovet for reglene. For noen prinsipper er det mulig å se i den nye loven, og disse er typisk generaliserende og konserverende. En grunnpremiss er at finansnæringen på grunn av sin samfunnsmessige betydning må struktur-reguleres og detalj-kontrolleres. Dette har kun delvis parallell i EU-rettsaktene. Også der legges det stor vekt på å sikre soliditet og tilsyn, men hovedformålet har vært å etablere ordningen med EU-pass (jf. nedenfor) og åpne for konkurranse over landegrensene, og eierkontrollen er fullharmonisert for å sikre kapitalbevegelser og etableringsrett. Det er særlig i forhold til disse at den nye norske loven kommer til kort. EU-retten gir plass for en del nasjonale regler. Direktivene oppstiller enkelte grunnleggende rettigheter og plikter for finansforetak, men prinsippene om subsidiaritet og proporsjonalitet begrenser hvor langt EU sentralt kan og vil gå, og overlater mange detaljer til hjemstaten. De alminnelige EU- og EØS-reglene setter uansett grenser (jf. nedenfor), og eksistensen av et europeisk fellesmarked tilsier at nasjonal reguleringsvilje dempes. Går en stat for langt i å regulere sine egne, vil de tape i konkurransen med andre lands finansforetak, også på sin egen hjemmebane. EU er også et voksende reguleringsmaskineri, men grunntanken er fortsatt en rimelig fri konkurranse innenfor enkelte felles rammer som skal sikre fri flyt av kapital og tjenester.

Hovedgrepet hos oss er et litt annet, som vi skal se. Kimen ligger i forarbeidene til 1988-loven, særlig NOU 1986: 5 om «Konkurransen i finansmarkedet». Her videreførte man den gamle departementale sport «strukturpolitikk», den bærende ideen var regulering for å sikre konkurranse. Dette var den gang finansnæringen var i ferd med å slippe fri fra det makroøkonomiske styringsregimet, der kreditt var et offentlig rasjonert gode. Konkurranse var det nye paradigmet, som myndighetene adopterte med visse forbehold. Det ble ansett nødvendig å regulere strukturene i næringen for å unngå oligopoler og andre maktkonsentrasjoner og sikre reell konkurranse. Dette er ikke spesielt forbausende. Det mer spesielle er noen av grepene man valgte, og ikke minst det at vi nå får mer av samme oppskrift 25–30 år etter, nærmest uten refleksjon over hva man har oppnådd.

Denne konservative tendensen, og spenningen det skaper bl.a. i forholdet til EU-retten, er et gjennomgående tema i denne introduksjonen til det som er alt annet enn en ny lov. Det er umulig å behandle det annet enn på overflaten i en artikkel som dette. Mye av det jeg skriver, vil sikkert fremstå som for kategorisk, selv når det formuleres som spørsmål. Det meste jeg skriver, er kritisk, og neppe like hyggelig å lese for alle. Så en ytterligere «disclaimer» er på sin plass før jeg går videre: Den nye loven er et meget solid arbeid, selv om noen av premissene – slik jeg ser det i alle fall – har vært uheldige. Siste kapittel i fortellingen om finansforetakenes vekst, nedgang og mulige fall blir neppe skrevet på lenge, men for meg synes ikke økt myndighetsengasjement i en fortsatt privatkapitalistisk eller statskapitalistisk næring som rett grep. En bedre oppskrift kan være å holde «fingrene mer fra fatet» og la risikoen og frykten i markedene slå ut tidligere snarere enn for sent. Og i den mer oversiktlige norske konteksten er det fristende å være mer presis: Mange av de nasjonale reguleringene av finansnæringen er unødvendige, eller de er uheldige gamle vaner som har forsterket problemene i denne sektoren.

3 Konserveringsprinsipper

Det viktigste generelle prinsipp, manifestert i flere regler i loven, er det jeg nøytralt kaller spesialiseringsprinsippet, men alternativt kunne ha kalt isolerings- eller uavhengighetsprinsippet, avhengig av den valør jeg ønsket. Prinsippet er fra 1980-tallet og går ut på at finansforetak skal være spesialiserte og uavhengige av annet næringsliv. Hvert finansforetak skal i utgangspunktet kun ha én konsesjon (av 12 mulige) og kun drive virksomhet som omfattet av denne, ikke annen finans- eller næringsvirksomhet. De kan ikke eie andre finansforetak med bredere konsesjoner, eller eie mer enn 15 % av andre næringsdrivende foretak. Eierbegrensningsreglene medfører at ingen privatperson eller næringsdrivende kan eie mer enn 15–25 % i et finansforetak. Også de skranker som gjelder for styremedlemmers og ansattes deltakelse i andre finansforetaks styre og stell, og mot å engasjere seg i annen næringsvirksomhet, må ses i dette lyset. Et formål er å unngå potensielle interessekonflikter, men uavhengighet praktiseres også overfor næringsinteresser finansforetak ikke betjener, det gjelder også for de som ikke betjener næringslivet, men som henvender seg til privatmarkedet og ikke tilbyr eierne sine tjenester. Vi snakker her om uavhengighet for prinsippets og ikke konsekvensenes skyld.

En viktig del av loven er reglene om finanskonsern. Etablering av og endring i konsernforhold krever myndighetenes tillatelse. Dette virker forståelig i et 80-talls perspektiv der man ville hindre maktkonsentrasjon og oligopoler. Dette kontrollregimet har nå virket i snart 30 år, og tilsynsmyndighetene var for 10–15 år siden aktive pådrivere for å få skape et stort og delvis statseid norsk finanskonsern. I dette perspektivet fremstår kontrollen med finanskonsern og løsere samarbeidsformer mellom de gjenværende og mindre finansforetak som en anakronisme, mer egnet til å tilsløre de faktiske realitetene.3 Det tillegges også stor betydning hvordan et konsern er organisert. Det bærende prinsipp er det jeg kaller den rene pyramiden, der konsernspissen er et rent holdingselskap som eier operative datterforetak, hver med sin konsesjon. Før kunne en bank eie forsikringsselskap gjennom et mellomliggende holdingselskap, og vice versa, det er nå droppet. Et selskapsrettslig skille mellom operative enheter er et utslag av det jeg kalte spesialiseringsprinsippet. Tanken er å trygge stabiliteten; et finansforetak skal kunne gå under uten at søsterforetak påvirkes. Men øker det stabiliteten, og er de finere detaljer i konsernorganisering så viktige at alle slike design må ha myndighetenes godkjent-stempel?

Et tredje bærende prinsipp er også gammelt, det er kanskje den eldste reguleringstanken som tenkes kan, nemlig bevaringsprinsippet. Det som er, skal så forbli, om ikke helt til Dovre faller, så i alle fall så lenge noen menn minnes. Spesialiseringsprinsippet bevares, ditto systemet med omfattende myndighetskontroll (jf. nedenfor). Et konkret utslag er reguleringen av sparebanker, og spesielt omdannelser av disse. Dette er noe som i utgangspunktet ikke skal tillates, spørsmålet om hvorfor synes å ha hatt mindre interesse. Men som gode konservatorer vet, er bevaring en evig kamp mot forråtnelsen, her manifestert som stadig mer regulering av økonomisk motiverte endringer, noe vi skal stifte bekjentskap med i form av reglene om egenkapitalbevis, omdannelse og finansstiftelser. Stiftelsene er et avsnitt for seg. Disse er «frikoblet» finansnæringen, annet enn som passive eiere av egenkapitalbevis i sparebanker som har konvertert grunnfondet, eller av aksjer i de omdannede sparebanker. Stiftelsene er uten finansielle forpliktelser overfor noen og skal kun la tiden gå mens de deler ut milde gaver til allmenne formål. Men under løpende tilsyn og krav til offentlig godkjennelse av diverse beslutninger er de likevel. Jeg kunne forstått det om man la dem under stiftelsesloven og stiftelsestilsynet. Men å belemre våre hardt arbeidende finansmyndigheter med dette?

Det fjerde bærende prinsippet er det overordnede grepet – myndighetskontroll gjennom krav til tillatelser i de enkelte tilfeller, og hjemmel for mer detaljerte generelle regler. Det er nok av tvingende regler – bestemmelser Banklovkommisjonen selv har foreslått en gang i tiden, eller som finansmyndighetene har introdusert i sin praksis, og som nå ønskes kodifisert uten mye om og men hva angår behovsprøving og konsekvensanalyse. Den mest brukte formuleringen i loven er likevel at det kreves «tillatelse», den nest mest brukte formuleringen er at myndighetene kan «fastsette nærmere regler». Her går man enda lenger enn før i å delegere kompetanse til departementet og Finanstilsynet. Det bildet jeg sitter igjen med, er at myndighetene har et sterkt reguleringsønske, men ikke alltid like klare tanker om hva som er «bra og dårlig regulering», og hva man vil oppnå, annet enn en mulighet for «kontroll». Skal lovgiver tillate eller forby noe eller gjøre noe midt i mellom? I mangel av et klart svar er løsningen ofte at man forbyr ett eller annet, men gjør forbudet fravikelig. Eller det oppstilles krav om tillatelse for ditt og datt og skapes en «reguleringstrakt» for det som i realiteten ofte blir en «rubber stamping» av søknader, i mange tilfeller om ting som neppe kan ha stor samfunnsmessig betydning. Det er et stykke vei fra det klassiske lovgivningsidealet der Stortinget gir generelle lover, til de regulatoriske realiteter nedfelt i den nye finansforetaksloven. Det er her ingen holdbar innvending at finansbransjen er så kompleks og sammensatt at det ikke nytter med annet, at det er så mange situasjoner og konstellasjoner at det hele må reguleres konkret i den enkelte sak. Spørsmålet er da hvilke forutsetninger myndighetene har for å overprøve, og hvilken generell effekt deres konkrete prøvelser har. Det er alltid fare for at kontrollhjemler blir til «red tape» og maktutøvelse for maktens skyld. I den nye loven har man etter mitt syn ikke reflektert nok over dette temaet.

Et kanskje harmløst eksempel er reglene om samarbeid mellom finansforetak utenfor konsern, som jeg kommer til i slutten av artikkelen. Her synes det at det inngås slike avtaler, å være det viktigste motiv for enda flere kontrollhjemler. Hvor viktig er dette når det kommer til stykket, i det litt større bildet? Noen steder møter vi det som verre er – regler med klart negative konsekvenser for de formål loven skal fremme. Eierbegrensningsreglene for banker og forsikringsforetak er et eget kapittel i så måte. De har utvilsomt bidratt til å hindre etablering og utvikling som kunne motvirket dagens konsentrasjonstendens. Finansvirksomhet burde være en ganske kapitalkrevende næringsvei. Selv med fortidens og dagens egenkapitalkrav krever det tross alt en viss egenkapital i finansforetak. Å tro at det ikke har negative konsekvenser å stenge større kapitaleiere ute fra denne næringen over mange tiår, er i beste fall naivt.

Jeg er nå fremme ved en grunn til at denne utredningen fra Banklovkommisjonen burde blitt i den departementale skuffen, til tross for det kjempearbeid kommisjonen har nedlagt over år. Den tyske professor Von Savigny huskes bl.a. for sin motstand mot tysk sivilrettskodifikasjon midt på 1800-tallet. Hans tanke var at tysk rettsvitenskap ikke var kommet så langt i sin begrepskartlegging at tiden var moden for en samlende lov. I den norske, tilsynelatende pragmatiske rettskulturen blåser vi av en slik dyrkelse av begrepsjurisprudensens fineste vesen. Men rett forstått, med vår tids tilnærming, kan den gode grevens ord lære oss noe. Det som har blitt borte i 25 års komitéarbeid, er et friskt blikk på reglenes betydning. Dette går ikke på at Banklovkommisjonen har et annet syn enn meg på verdien av stor skjønnsfrihet for finansforvaltningen, dette er rettspolitiske spørsmål der det er plass for mange meninger. Min kritikk går på at den ikke opptrer som en pragmatisk og kritisk utreder innenfor rammen av internasjonal rett. Kommisjonen reproduserer det bestående, med til dels anstrengte fortolkinger av EU-rettskildene for å finne plass for arvegodset.4

Dette medfører bl.a. at man lar regler som, med svært små krav til virkelighetsforankring, med et nødskrik kan sies å ha relevans i noen finansforetak i høyst spesielle tilfeller, også omfatte forhold der forankringen helt mangler. Ta igjen eierbegrensningsreglene. Den nevnte NOU 1986: 5 og NOU 1983: 52 (om forsikringsvirksomhet) konstaterte utfra datidens tenkning at finansinstitusjonene sto for en økonomisk makt som måtte utjevnes blant mange nå da den ikke lenger kunne kontrolleres politisk-byråkratisk, da 1970-tallets reform var blitt modifisert. Dette var bakgrunnen for at 1988-loven innførte regelen om at ingen enkeltaktør eller gruppe fikk eie mer enn 10 %. Etter påtrykk fra ESA ble denne opphevet i 2003, men departementet flyttet bare listen litt oppover og fortsatte i sin praksis å nekte å godkjenne eierskap over 15–20 %, på generelt grunnlag. Dette har man dels begrunnet i prinsippet om at vi bør ha en uavhengig finansnæring (nedfelt som et moment i 1988-loven og nå i den nye loven, men praktisert kategorisk). Kanskje fordi henvisning til prinsipper ikke klinger så godt i vår utad så pragmatiske rettskultur, er det også blitt anført konsekvensbaserte argumenter: Store private eiere i banker kan komme til å misbruke sin eierinnflytelse til å gi seg selv og sine nærstående fordelaktige kreditter. Det er riktignok ikke kjente eksempler fra norske banker de seneste 139 årene, til tross for at det bare er siden 1988 vi har hatt en forbudsregel.5 Det er heller ingen diskusjon i forarbeidene av om det teoretiske misbruksproblemet er så stort at det borger for et absolutt forbud, spesielt i lys av det moderne regelverk (med konsesjonsvilkår som forbyr kundeforhold for kvalifiserte eiere, strenge habilitetsregler i styrende organer, særlige sikkerhetskrav m.m. for ansatte og tillitsvalgtes engasjementer, kontrollkomiteer, intern og ekstern revisjon, kapitalkrav, skranker for store engasjementer og offentlig tilsyn med mer). Og hvordan en eier i et forsikringsselskap kan misbruke eierskapet til egen fordel, synes ingen å ha seg spurt seg om. De som måtte ha sett en fare for massive forsikringsbedragerier orkestrert i eller utenfor styrerommet, har i all fall aldri satt det på papir. Ikke Banklovkommisjonen heller, som har hatt som sin oppgave å utrede regelverket, men her er utredning blitt erstattet med regulatorisk trosbekjennelse.

4 Regulatoriske isfjell, global temperaturøkning og flomvarsel

Viljen til regulering er i finansforetaksloven lagt på et krevende nivå, allerede før man ser hen til EU-retten. Det gir en omfattende lov, som likevel kun er toppen av det regulatoriske isfjellet. Sånn sett er den mer en introduksjon til de regulerte temaer. Leseren må gå til forskrift, og i praksis også til rettsaktene fra EU for å komme til bunns. Ta kravene til ansvarlig kapital for å sikre soliditeten. Banker skal bl.a. ha en ansvarlig kapital som utgjør 12,5–18 % av risikovektet balanse,6 forsikringsselskaper skal ha en ansvarlig kapital som er stor nok til å tåle alt annet enn de helt usannsynlige tap. I loven er dette regulert i kapittel 14, som teller nærmere 6 sider. Beregningsgrunnlaget for banker er hjemlet i § 14-2, for forsikringsforetak i §§ 14-10 og 14-11. Loven suppleres av en lang og nokså kompleks forskrift (14.12.2006 nr. 1506). I EU er det forordning 575/2013 («CRR») som gir de detaljerte regler for banker, tanken er at CRR også skal inkorporeres som norsk forskrift7. Mens rammedirektivet CRD IV er på ca. 100 A-4 sider, er CRR det mangedobbelte. CRR suppleres av ytterligere regulatoriske og tekniske standarder som teller hundrevis av sider, før vi kommer til nivået for de enkelte nasjonale myndigheters praksis. Dette er det mest ekstreme eksempel, siden det særlig er for kapitalkrav EU har satt inn støtet. Men det illustrerer et generelt poeng – finansjussen er ikke lenger et lovregulert område, men et eksploderende regulatorisk landskap få om noen kan beherske. Den store mengden regler og krav er i seg selv et problem. Mengden regler øker selvsagt med størrelse og kompleksitet i operasjonene, men det er et stykke på vei slik at det «lille foretaket» underlegges et regime designet for de globale aktørene. Dette øker startkostnaden for nye aktører og favoriserer de etablerte, store foretakene. Denne effekten forsterkes av at noen av reglene også direkte favoriserer de store, slik vi bl.a. kan se i forhold til kapitaldekningsreglene, der investeringer i interne systemer gir mindre kapitalbelastning. Slik jeg ser det, er tilsyns- og reguleringsindustrien – til tross for sin kompetanse og til dels meget gode hensikter – en del av problemet. I dette spillet kan selv nasjoner bli for små. Det finanskrisen også viste, er at det er vanskelig å regulere og føre tilsyn nasjonalt med spillere i en global industri. Det er en forbannelse å være et lite land med for store banker, slik Island var. Og den gang var regelverket mye enklere. EU-aktene som nå skal implementeres, er mer krevende og består av flere lag, og de skal underlegges et tilsyn på flere nivåer – nasjonalt, i EFTA og i EU. Lov om finansforetak kan da ende som et overordnet byggverk med (stor) pedagogisk introduksjonsverdi, som en introduksjon til temaer der man må gå til EU-rettskilder for å finne svaret, også fordi det tross alt er grunn til å tro at de europeiske tilsynsorganene vil starte der.

5 Europa-pass og markedsbaserte friheter

Det er grunn til å dvele litt ved sentrale trekk ved EØS-systemet for finansforetak, som kontekst for den senere drøftelsen. Det går i korte trekk ut på at et finansforetak må ha konsesjon i det land der det er selskapsrettslig hjemmehørende. Konsesjonen kan det så benytte til virksomhet i hjemlandet og grensekryssende virksomhet eller filialvirksomhet i andre EØS-land, uten krav til flere tillatelser i hjemstaten eller vertsstaten. Dette er systemet med Europa-pass. Det er plass for noe vertsstatsregulering, men i utgangspunktet er regulering hjemstatens ansvar. En viktig konsekvens av Europa-passet er at strengere nasjonale regler primært rammer hjemstatens egne finansforetak, med konkurransevridende effekt. Strengere norske regler vil i utgangspunktet ikke gjelde for finansforetak fra andre EØS-stater, og det betyr fri import fra Europa av det vi eventuelt ønsker å unngå for våre finansforetaks del. I dette perspektivet må den aktuelle debatten om de (litt) strengere kapitaldekningskrav for norske banker forstås. Effekten er forbedret soliditet i våre banker relativt til de nordiske og andre europeiske konkurrenter, med reduserte markedsandeler for våre banker som nærliggende konsekvens. Det sentrale spørsmålet er så om dette er en ønskelig eller uheldig virkning.

Den andre effekten av Europa-passet i en global (og i alle fall nordisk og europeisk) finansnæring er at nasjonale restriksjoner lett får grenseoverskridende karakter fra Norge til resten av EU, eller i det minste til Skandinavia, ettersom de fleste norske finansforetak har skandinaviske eller nordiske operasjoner eller ambisjoner. Finansvirksomhet handler om etablering, utøvelse av (finansielle) tjenester og kapitalbevegelser og er beskyttet av artiklene 31, 36 og 40, respektive, i EØS-avtalen. Konsekvensen av det er at reglene må kunne begrunnes ut fra læren om allmenne hensyn, som muliggjør nasjonale restriksjoner som ivaretar legitime hensyn, så fremt restriksjonene er egnet og nødvendige for å ivareta slike hensyn, og heller ikke er uforholdsmessige. Dette er en test som, på grunn av den grenseoverskridende karakteren av de fleste finansielle tjenester, må gjennomføres for i prinsippet alle nasjonale særkrav i denne sektoren. Utfordringen er å skape mest mulig like nasjonale og europeiske konkurranseforhold og samtidig ivareta viktige nasjonale hensyn innenfor en EØS-rettslig holdbar ramme. Har dette lykkes i den nye loven? Ikke helt, slik jeg ser det. Men her er i alle fall noen hovedtrekk i det man har lovfestet.

6 Finansiell stabilitet for enhver pris?

Formålet med den nye loven er etter § 1-2 «… å bidra til finansiell stabilitet, herunder at finansforetak virker på en hensiktsmessig og betryggende måte. Med finansiell stabilitet menes at det finansielle systemet er robust nok til å motta og utbetale innskudd og andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten, formidle finansiering, utføre betalinger og omfordele risiko på en tilfredsstillende måte …». Begrepet «finansiell stabilitet» er krevende og stort, og det samme gjelder underbegreper som «det finansielle systemet», men som kort budskap er dette godt formulert. «Systemet» av forsikringsforetak skal fordele diverse former for risiko, systemet av banker m.m. skal formidle kapital mellom innlånere og låntakere og dermed både konsentrere og diversifisere kredittrisiko. Det skal skapes tillit slik at kapital kommer inn i systemet – foretakene må ha den «sosiale kapital» som er nødvendig. Og systemet skal også fungere slik at kapitalen kan betales ut av systemet når den skal. En av mine «kjepphester» – som leseren vil få merke – er at bestrebelsene på å sikre finansnæringen sosial kapital har gått for langt. En kilde til ustabilitet er at myndighetene over år har bidratt til at innlånere til bankene ikke priser risiko skikkelig. Konsesjonene er «gullkort» som gir tilgang til billig finansiering lenge etter at slagordet «sikker som banken» endte på den historiske skraphaugen. Bankene er bl.a. av den grunn blitt for store som kapitalformidlende kanaler, og de har kunnet blåse opp utlånsbalansene for mye. Mer om dette senere.

Mange bestemmelser i loven har et mer begrenset formål enn å fremme finansiell stabilitet, så paragrafen gir liten veiledning for praktikeren. Noen fremmer nasjonale hensyn av eldre opprinnelse, andre implementerer EØS-regler med et annet utgangspunkt, som å sikre likeverdig konkurranse. Hensynet til finansiell stabilitet er et viktig hensyn bak EU-rettens kapitalkrav, men det er selv der kryssende hensyn. Spørsmålet er også om kapitalkravene, som er ment å bidra til finansiell stabilitet, i sin nåværende form fremmer stabilitet som ikke forutsetter statlig støtte. Det som preger disse reglene, er at det er tatt vesentlige andre hensyn, og da i første rekke ønsket om å sikre rimelig kreditt (i visse tilfeller også spesielt allokert til bestemte sektorer, slik som statsgjeld og boliggjeld).

Det er lett å regulere bankene slik at de alltid er robuste nok til å motta og tilbakebetale innskudd. Det er kun et spørsmål om å lage fullgode sikringsordninger eller sette strenge krav til egenkapital og likviditet. Realiteten er imidlertid at banker og andre finansforetak i sin brede, globale alminnelighet er mye lavere kapitalisert enn alle andre seriøse næringer. Eller sagt med andre ord – de er langt høyere «gearet», brukt som et begrep for det relative forholdet mellom egenkapitalen og foretakenes gjeld eller totale aktiva. Slik har det vært lenge, og regulatorene gjorde lenge ikke noe med det, annet enn å åpne for enda høyere gearing.8 Det systemiske problemet forsterkes av at finansforetak har store mellomværender, de finansierer eller «funder» hverandre i et globalt lånemarked, og handler derivater seg imellom for billioner av dollar i samlet balanse. Her ligger vel også litt av forklaringen på hvorfor banker nyter godt av billige, korte kreditter – i dag meg, i morgen deg.

Det er en av finansverdens imperfeksjoner at høy «gearing» i banken gir kundene billigere kreditt, men slik synes det å fungere. Satt bare litt på spissen var effekten av Basel I og II og CAD I-III at man globalt normaliserte en finansbransje med en neglisjerbar egenkapitalandel, støttet opp av et offentlig system laget for å skape tiltro. CRR forbedrer gearingtallene, men bankene er fortsatt mye svakere kapitalisert enn samtlige kunder de betjener, uten at dette er reflektert i prisen på deres innlån. Utviser markedene sviktende analyse, eller har de tvert imot en rasjonelt basert tillit til at myndighetene vil rydde opp ved behov? Det siste er en forestilling myndighetene har bidratt til å skape og opprettholde over mange år. Stikkord som «systemkritiske banker» gir det en ytterligere dimensjon.9 Det viktige er ikke her at de største bankene må ha et par prosent mer i ansvarlig kapital enn andre banker, men det signal begrepet gir og er ment å gi. En svikt i en slik bank antas å ha dominoeffekter som kan skape en større nasjonal, europeisk og global krise. Etter 2008 er det vel flere som tror mindre på at kapitalkrav og offentlig tilsyn vil hindre nye bankkollapser og kriser. Men «markedet» forutsetter at myndighetene ikke tør la en større bank kollapse, og det preger prisingen av innlån til bankene.10 BRRD tar et lite tak i tematikken, jf. avslutningsvis. Det store spørsmålet er hvor langt og lenge myndighetene aktivt bør bidra til at samfunnets kapital kanaliseres gjennom foretak som er så store at de permanent skal unntas fra vanlige konkurslover. Dette er det lite diskuterte, men sentrale spørsmålet i diskusjonen om finansiell stabilitet.

Kapittel 1 inneholder også en områdebestemmelse og definisjoner. Loven gjelder virksomhet som drives eller skal drives i Norge, samt norske finansforetaks virksomhet i utlandet. Som jeg kommer til, er det også regler i loven som går ut over det og regulerer norske finansforetaks eierskap i internasjonale finansforetak. Begrepet «finansforetak» erstatter det gamle begrepet «finansinstitusjoner» og omfatter banker, kredittforetak, finansieringsforetak, forsikringsforetak og pensjonsforetak (som igjen omfatter pensjonskasser og foretak som kun tilbyr innskuddspensjon) samt holdingforetak i finanskonsern. I tillegg kommer betalingsforetak og e-pengeforetak. Rammen for loven er således den samme som før. Bankene er sparebanker eller forretningsbanker, avhengig av eierform, forsikringsselskapene kan være selskaper eller gjensidige foretak.

Lovens § 1-7 gir Finansdepartementet myndighet til å gi forskrifter til gjennomføring, utfylling og avgrensning av loven og om nærmere krav til finansforetak ut fra hensynet til å fremme finansiell stabilitet». Man har med andre ord blankofullmakt til å regulere ut fra vage og – om det tas på ordet – litt for ensidige målsettinger. Departementet har gitt Finanstilsynet i oppdrag å utarbeide forskriftsverk, dette vil skje i flere etapper.

7 Konsesjoner à la carte, men med måte

Kapittel 2 inneholder flere sentrale definisjoner. Her finner vi virksomhetsdefinisjonene, som korresponderer med virksomhetskonsesjonene. De sentrale begreper er som før finansieringsvirksomhet (som kan utøves av flere typer av finansforetak), innskuddsvirksomhet, betalingstjenester, utstedelse av elektroniske penger, valutavirksomhet, forsikringsvirksomhet og låneformidlingsforetak. Loven oppstiller seks hovedvirksomheter og tolv ulike konsesjoner. Noen konsesjoner gjelder underkategorier av virksomhetsdefinisjoner (det er seks ulike typer forsikringsforetak og en konsesjon for hver kategori), mens kredittforetakskonsesjonen kombinerer flere typer virksomhet. Slike foretak kan drive finansieringsvirksomhet og motta andre tilbakebetalingspliktige midler enn innskudd fra allmennheten (de kan altså utstede obligasjoner med mer). Den bredere tjenesten, som ikke er definert i loven, men som avgrenser «kredittinstitusjoner» under CRD IV, er mottak av tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten. Innskuddsvirksomhet er den ene underkategori forbeholdt banker, den andre underkategorien er også åpen for kredittforetak. Det er fortsatt konsesjonsfritt å finansiere egen virksomhet med obligasjoner, men å kombinere dette med finansiering av andres virksomhet kan kun kredittforetakene gjøre. Det å yte lån og annen fremmedkapitalfinansiering krever ikke konsesjon etter EU-direktivene, men i Norge må man ha konsesjon som bank, kredittforetak eller finansieringsforetak, med visse mindre unntak (itillegg kommer finansiering gjennom obligasjonslån). Såkalt «direct lending» der fond m.m. tilbyr finansering til næringsdrivende eller privatpersoner, er dermed forbudt hos oss. I andre land er dette i ferd med å vokse frem som et alternativ til finansiering via banker. I de norske forarbeidene er dette ikke engang vurdert.

Konsesjonene kan i enkelte tilfeller, men ikke andre, kombineres i ett og samme foretak. Bl.a. kan banker ha konsesjon for betalingstjenester, naturlig nok. Systemet suppleres av krav til matchende navnebruk. Banker og forsikringsforetaks navn må reflektere deres konsesjon og virksomhet. For banker skal navnet også vise eierform, sparebanker skal fortsatt kalle seg sparebanker. Men her møter logikken det sterkere bevaringsprinsippet; en omdannet sparebank er ikke lenger en sparebank, men den kan fortsatt kalle seg det så lenge en finansstiftelse eier mer enn 10 % av banken. Navnet skal generelt ikke være misvisende eller egnet til å forveksles med et annet finansforetak. Det skal ikke gi inntrykk av at en del av et foretak er et eget foretak, eller at et foretak i et finanskonsern er et frittstående foretak («konsernbrandet» må flagges i foretaksnavnet eller et navnetillegg).

Matrisen er en konsekvens av EU-direktivene, men norsk lov tar spesialiseringsprinsippet litt lenger, bl.a. ved å reservere «covered bonds» for kredittforetak og begrense visse kombinasjoner i forsikring. Forbudet mot flere konsesjoner i samme foretak har som effekt konserndannelser for å ta ut synergier. Legal separasjon medfører at søsterselskapenes kreditorer er beskyttet dersom krisen rammer et selskap i konsernet. Men hvor lett er det å være eneste overlevende i familien etter et konsernbrands forlis? Spesialiseringen betyr også oppsplitting av balanser og en viss risikokonsentrasjon, siden mot-sykliske effekter ikke kan oppnås i et foretak. BRRD krever at bankene skal legge frem redningsplaner som bl.a. viser hvordan konsernselskaper eventuelt kan komme støttende til i en krise, så separasjonslinjen er under et visst press derfra.

8 Konsesjonsprøving og eierkontroll – belte, bukseseler og stram i livet

Alle finansforetak må ha konsesjon. Kapittel 3 gir regler om konsesjonsbehandlingen, i tråd med CRD IV og Solvens II og direktivene for betalingsformidling. Lovens § 3-3 (2) viderefører det særnorske kravet om at minst ¾ av aksjekapitalen i banker og forsikringsforetak som hovedregel må tegnes uten fortrinnsrett. Det gjelder eksplisitt unntak for foretak som etableres innen finanskonsern, i praksis gis det også unntak for svært begrensede nisjevirksomheter. Regelen forhindrer de som vil stifte finansforetak, i å forbeholde seg eierskap på over 25 %. Formålet er å oppnå eierspredning uten en stor enkelteier. Hvorfor myndighetene vil ha det slik i finansforetakene, har jeg berørt foran. Den åpenbare effekten er at det blir mindre interessant å stifte nye finansforetak. Ofte vil en stifter ønske seg minst 50 % eierskap for å få konsernmessig og regnskapsmessig konsolidering, altruismen er ikke sterk i finans.

Denne etableringshindringen er særlig effektiv fordi den praktiseres av myndighetene som et krav om at ¾ av aksjekapitalen tegnes av andre enn stifterne. Det betyr at en stiftelse ikke vil lykkes med mindre det er slik ekstern tegningsinteresse. Det vet man ikke på forhånd, når prosjekter startes og kostnader løper. Dette er ikke sjelden egenkapital stifterne kunne og ville tilført selv, om de hadde fått lov. Dette er et klart eksempel på EØS-stridig regelverk og praksis.11

Den nye lovens § 3-3 (1) er – som forgjengerne – basert på den forutsetning at det kan stilles strengere krav til eiere av kvalifiserte eierandeler (10 % eller mer) når myndighetene vurderer en konsesjonssøknad, enn ved vurdering av erverv i et etablert finansforetak. Dette skillet introduserte Banklovkommisjonen da Direktiv 2007/44 innførte strammere kriterier for å nekte etterfølgende erverv, slik at den norske praksisen ble direktivstridig i disse tilfellene. CRD IV artikkel 14 og 23 oppstiller nå de samme kriterier for eierkontroll ved konsesjonstildeling og etterfølgende erverv i banker. Den nye loven er åpenbart i strid med dette, men det overser man i forarbeidene. For forsikringsforetak tillater Solvens II strengere kriterier ved konsesjonstildeling, innenfor EØS-avtalens ramme for tillatte restriksjoner i etableringsretten. Men hvorfor ha ulike kriterier? Hvilken interesse tjener det eksempelvis å nekte en «private equity»-aktør å stifte et nytt forsikringsselskap når myndighetene ikke kan nekte den samme aktør senere å kjøpe seg inn i selskapet eller erverve en større eierandel i et annet forsikringsselskap? Er det å hindre en slik eier et legitimt hensyn å ta når det man oppnår, er færre nyetableringer, spesielt av foretak som må ha en del egenkapital for å iverksette sin forretningsplan?

Eierkontrollen suppleres av et tredje regelsett: eierbegrensninger fastsatt som vilkår i virksomhetskonsesjoner. I alle nye banker siden 2007 har myndighetene stilt vilkår om at stifterne ikke kan eie mer enn 15 % eller 20 % av eierandelene på et konsolidert grunnlag der man gjerne tar med eierselskapets og bankens styremedlemmer og ledende ansatte. Dette er også i strid med EØS-avtalens alminnelige bestemmelser. Premissene har vært kjent siden ESAs initiativ mot Norge i 2001 og er slått fast senest i EFTA-domstolens sak 9/2011, der de norske eierbegrensningsreglene (20 %) for børser og registreringssentraler ble underkjent. Domstolen kom ikke uventet til at det var unødvendig med en absolutt eierbegrensning i loven, siden en konkret forhåndskontroll av erververe av kvalifiserte eierandeler etter søknad kan sile ut de «prospects» myndighetene har grunn til å anse som uegnet til å sikre forsvarlig forvaltning av finansforetaket. Her «misforsto» EFTA-domstolen formålet med de norske reglene; disse var ment å gi grunnlag for ubegrunnede nektelser av eierskap. Nå videreføres de særnorske reglene for finansforetak, uten annen begrunnelse enn at dette er regler vi lenge har hatt, og til tross for at EU-retten ikke tillater ubegrunnede restriksjoner i etableringsrett eller frie kapitalbevegelser.

9 Grensekryssende virksomhet og en del mer

Kapittel 4 og 5 gjelder norske finansforetaks virksomhet i utlandet, og utenlandske finansforetaks virksomhet i Norge. Ordningen med Europa-pass beskrev jeg kort ovenfor. Den som vil opprette svensk bank, må til illustrasjon etablere svensk foretak og søke om bankkonsesjon hos svenske myndigheter. Foretaket kan med hjemmel i sin svenske konsesjon operere i alle andre EØS-land grenseoverskridende, uten krav til ytterligere tillatelser. Hjemstatsmyndigheten kan nekte foretaket å opprette filial i utlandet, men kun når den har grunn til å betvile foretakets administrative prosedyrer eller soliditet, jf. CRD IV artikkel 35 og Solvens II artikkel 145, men kan ikke nekte grenseoverskridende virksomhet. Etableringsretten og retten til grensekryssende tjenester er grunnsteinen i det europeiske systemet, og det er årsaken til at flere generasjoner med direktiver har harmonisert konsesjonsprosessene. At det er gammelt nytt, betyr ikke at alle sider ved systemet er korrekt implementert. Som nevnt ovenfor er finansieringsvirksomhet ikke underlagt konsesjonskrav i EØS-direktivene, motstykket er at foretak som kun driver finansiering og ikke er kredittinstitusjon i utgangspunktet, heller ikke har et Europapass. CRD IV artikkel 34 gjør imidlertid et unntak for finansieringsforetak som er eid med mer enn 90 % av en eller flere kredittinstitusjoner; slike har rett til å etablere filial eller drive grenseoverskridende virksomhet uten hensyn til om de driver med eller uten offentlig tillatelse i hjemlandet. Dette er aktuelt bl.a. for kortselskaper og leasing- og faktoringselskaper. Dette er blitt feil i den nye loven § 5-3 bokstav a), der det heter at finansieringsforetaket må ha tillatelse i hjemlandet. Her er det unøyaktighet og ikke manglende implementeringsvilje som ligger bak.12

Norske myndigheter har i § 4-1 reservert seg rett til å godkjenne at norske finansforetak oppretter datterselskap i andre EØS-stater. I vårt eksempel kreves det altså både norsk tillatelse og svensk konsesjon for å opprette en svensk datterbank. Systemet i CRD IV og Solvens II er at norske myndigheter kun konsulteres i et slikt tilfelle. Den fullharmoniserte eierkontrollen betyr at konsesjonsmyndigheten i Sverige sjelden kan nekte et norsk eller annet EØS-finansforetak å opprette en svensk datterbank. Det er en anomali å gi norske myndigheter mer kontroll med slike etableringer enn de har med grenseoverskridende virksomhet og filialetablering i utlandet i regi av det norske selskap de har konsesjonsansvar for, og større nektelsesrett enn det konsesjonsstaten for det nye selskapet (Sverige) i praksis har etter eierkontrollreglene. Den nye loven forutsetter at norske finansmyndigheter har en slik rett. Det er mulig at det står seg etter EØS-avtalen, i mangel av et klart forbud i direktivene. Det har åpenbare grenseoverskridende aspekter, og grunnen til at det ikke er fullharmonisert slik som retten til grenseoverskridende virksomhet og filialetablering, er høyst sannsynlig at man ikke har tenkt seg at dette skal kontrolleres av hjemstatens tilsynsorganer (annet enn indirekte gjennom kravene til tilstrekkelig kapital). Den alminnelige EØS-retten begrenser uansett nektelsesadgangen. I praksis kan norske myndigheter, om de vil gå lovlig frem i lys av prinsippene om frie kapitalbevegelser og fri etableringsrett, ikke gjøre mye annet enn å vurdere om det norske finansforetaket er solid nok til å etablere datterselskap ut fra gjeldende konsoliderte kapitalkrav. Det norske lovkravet vil derfor i praksis lett ende som «red tape» eller EØS-rettsbrudd.

10 Erverv av kvalifisert eierandel. Fryktenfor«privatebankierer»

Kapittel 6 gir bestemmelser om kontroll med kvalifiserte eierandeler i finansforetak, hvilket omfatter eierandeler på hhv. 10, 20, 30 og 50 %. Dette suppleres av § 5-1 om utenlandsk finansforetaks erverv av norsk finansforetak, § 13-1 (2) og konsernreglene i kapittel 17. Det må ses i sammenheng med konsesjonsreglene, jf. ovenfor. Kapittel 6 kommer til anvendelse etter at finansforetakene har fått virksomhetskonsesjon, kapittel 3 gjelder eierkontrollen ved konsesjonstildelingen. Dette er et av de mest kontroversielle kapitler i loven, på grunn av den praksis loven skjuler.

Lovteksten gir uttrykk for at eierkontroll er basert på en skjønnsmessig «fit and proper»-vurdering, men det stemmer ikke. Norske myndigheter har i praksis konsekvent nektet å godkjenne privat eierskap i banker og forsikringsselskaper utover 15–25 % eierandel, annet enn i såkalte mindre nisjevirksomheter.13 Med privat eierskap menes da alle eiere som ikke selv er finansinstitusjoner. Det tillates med andre ord at finansforetak har større eierposter i hverandre, men i siste omgang – på øverste holdingnivå – skal eierskapet være spredt og ingen eier dominerende. Bakgrunnen er et ønske om å sikre en finansnæring som er uavhengig av andre næringer (jf. ovenfor), og å unngå at store private eiere misbruker sin innflytelse til å oppnå fordeler for seg selv eller sine nærstående. Forbudet praktiseres også for foretak der eierne ikke driver annen næringsvirksomhet og konsesjonsvilkår eksplisitt forbyr kundeforhold for eierne og nærstående. At dette er en fast og ensartet praksis, har myndighetene også fremhevet utad ved flere anledninger.

Direktiv 2007/44 strammet inn på kriteriene for å nekte etterfølgende erverv av kvalifiserte eierandeler. Dette er et fullharmoniseringsdirektiv som i fem uttømmende punkter angir hva som skal vektlegges, nå videreført i CRD IV og Solvens II. De forhold som begrunner den norske praksisen – den normalt (på grunn av konsesjonsvilkår) ikke engang teoretiske muligheten for at en eier kan misbruke eierinnflytelse til egen fordel samt det prinsipielle hensynet til å sikre finansforetakenes uavhengighet – er ikke relevante. Dette følger klart av direktivene og de supplerende tekniske retningslinjer fra EBA. Myndighetene mente i 2008 at Norge kunne videreføre sin restriktive praksis, og søkte også å gi det et skinn av legalitet ved å late som om de norske kriteriene var en del av bedømmelsen av søkerens omdømme, som selvsagt er et lovlig kriterium (det mest sentrale) etter EU-retten. De særnorske kriteriene er videreført i § 6-3 c), men det taler til konsipistenes fordel at det nå presenteres som et eget norsk vurderingstema, som altså er uten parallell i direktivene. Den norske praksisen er ikke EØS-rettslig holdbar. Men det har den altså ikke vært på mange år.

11 Foretaksrettslige bestemmelser

Kapittel 7 til 9 inneholder selskapsrettslige, eller foretaksrettslige, bestemmelser for finansforetak. Begrepet «finansforetak» reflekterer at endel finansforetak ikke er aksjeselskaper, men eierløse sparebanker eller medlemsbaserte gjensidige forsikringsforetak. Grunnmodellen er at aksjebanker og aksjeforsikringsselskaper skal stiftes som ASA, men de kan stiftes som AS som datterselskap i et konsern, igjen må det være lov å spørre hva denne detaljstyringen egentlig er god for.

Mens aksjeselskapene i stor grad kan falle tilbake på de alminnelige aksjelovene, er det behov for særregler for de finansforetak som har en annen form. De eierløse og medlemsbaserte foretak har kanskje ikke mye mer til felles enn at de ikke er aksjeselskaper. Slik var imidlertid våre første finansinstitusjoner også organisert, så her er det lang historikk som holdes i hevd.

En historisk nyhet er opphevelsen av krav til representantskap på 15 til 45 medlemmer. Dette var opprinnelig et organ valgt av eller på vegne av kundene, herunder innskyterne i bankene. Sparebankene har hatt sitt «forstanderskap» siden tidenes morgen, og i realiteten blir samme organ nå videreført for sparebanker og gjensidige forsikringsforetak under aksjerettens betegnelse «generalforsamling». For finansforetak som er aksjeselskap, er det nok en lettelse å bli kvitt representantskapet som organ mellom generalforsamlingen og styret. Dette kom inn allerede i den første aksjebankloven i 1924. Dets oppgaver var redusert siden demokratiseringsglansdagene på 1970-tallet da det var organet for politisk eierstyring av bankene, men det valgte fortsatt bankens styre og godkjente godtgjørelsen til banksjefen. I et moderne finansmarked er det ikke så mange kunder som vil sitte i slike organer, og det bryter jo med prinsippet om at kunder ikke skal være involvert i styringen av banken. Så representantskapet hadde utspilt sin funksjon.

Det samme gjaldt kontrollkomiteen, som også gikk tilbake til 1924 for aksjebankenes del, men som nå oppheves. Komiteen førte tilsyn med at styret og ledelsen fulgte lovverket. Det var sikkert nødvendig en gang i tiden, men nå har foretakene egne avdelinger for regelverksetterlevelse («compliance») og internrevisjon. I tillegg kommer Finanstilsynets tilsyn og bankenes juridiske avdelinger. Man kan nok ikke si at kontrollkomiteene fremsto som «våkne vaktbikkjer» da bankene solgte strukturerte produkter til enker, faderløse og pensjonister, men det kan man ikke si om de andre tilsynsførerne heller. Og ikke har komiteene hatt det nødvendige apparat til å spille slik en stor rolle heller.

Det er fortsatt strengere krav til styret og ledelsen i et finansforetak, herunder skal deres egnethet vurderes av Finanstilsynet. Kapittel 9 gir begrensninger med hensyn til det å ta verv i andre finansforetak eller hos foretakets kunder, drive annen næringsvirksomhet eller motta godtgjørelse fra andre. Det er også forbud mot å gi annet enn ordinære kreditter til egne ansatte og tillitsmenn. Kort oppsummert er det fortsatt strengere krav til habilitet i finansforetak, men i det store og det hele er kravene parallelle til aksjelovgivningen, bl.a. har § 8-8 regler om «nærstående transaksjoner» i finansforetak som ikke er aksjeselskaper.

På det mer tekniske plan bemerkes at loven veksler mellom å henvise til aksjerettens regler for styrende organer og å utpensle egne og til dels strengere tekster for finansforetak. Vel er finansforetakene «viktige», men det er mange andre selskaper også. Den nye loven hadde sett enklere ut om ambisjonsnivået hadde vært lavere eller man gjennomgående hadde spurt seg om det var stort behov for særregler, eventuelt om ikke det holdt med et knippe aksjelovshenvisninger for finansforetak som ikke er selskaper. Morsomt nok kan den daglige ledelsen i finansforetak være et kollektivt organ, dette er det ennå ikke åpnet for i vanlige aksjeselskaper. Det er også andre små artigheter, bl.a. en særlig inhabilitetsgrunn i § 9-5 (2) for den som har en «særlig tilknytning» til en privat eller offentlig institusjon som har en fremtredende særinteresse i en sak under behandling. I aksjelovene er det som kjent et vanskelig spørsmål når f.eks. et styremedlem blir inhabil fordi dennes arbeidsgiver (som er aksjonær og vedkommende representerer i styret) har en særinteresse i en sak.

Bestemmelsen i § 8-5 (3) kan tjene som nok et eksempel på en regulering uten for mye klar tanke. Paragrafen sier at styreleder i et holdingforetak ikke uten samtykke fra Finanstilsynet kan være styremedlem i finansforetak i konsernet. Tanken er «å sikre datterforetakets uavhengighet i forhold til de overordnede foretakene i konsernet» (NOU 2011: 8 side 763). Men ville det ikke være en god ting om morselskapets styreleder også opplevde det ansvar for de operative foretak som følger av et styreverv? Hvorfor ikke la selskapene selv avgjøre dette? Og kategorisk vil man altså ikke være, her skal «konkrete omstendigheter» være utslagsgivende for om det blir ja eller nei fra høyere hold. Men hvem vurderer dette best, og er det verdiskapende at høyt kompetente voksne mennesker passer på andre voksne menneskers formelle organisasjonsforhold på denne måten?

12 Egenkapital og fremmedkapital

Lovens kapittel 10 handler om finansforetakenes egenkapital. Dette er viktig, også siden de har så lite av den. Kapitlet inneholder bl.a. offentligrettslige bestemmelser motivert av hensynet til å sikre kontroll med egenkapitalsituasjonen. Bl.a. er det i § 10-4 krav til Finanstilsynets samtykke for så vel nedsettelse som økning av egenkapitalen. Man kan kanskje tenke seg situasjoner der Finanstilsynet vil si nei takk, dette foretaket er så dårlig stilt at det ikke bør utstedes flere aksjer eller egenkapitalbevis. Men i praksis skjer jo ikke det, dette er nok et eksempel på unødvendig formalia.

Mange regler omhandler finansforetak som ikke er selskaper, der man jo ikke har en aksjelovgivning som regulerer egenkapitalen, å falle tilbake på. Dette gjelder bl.a. reglene om egenkapitalbevis (tidligere kalt grunnfondsbevis) som ble innført for noen år siden, for å gi de i utgangspunktet eierløse sparebankene mulighet for å tiltrekke seg egenkapital mot å utstede eierkapitalbevis. Dette er en «hybrid» mellom egenkapital og fremmedkapital, bl.a. ved at stemmevekten ikke følger kapitalvekten, se § 10-11 hvoretter eierkapitalbeviseierne kan ha til sammen mellom 1/5 og 2/5 av stemmene i en generalforsamling. I grove trekk er bevisene underlagt aksjelovenes regler om emisjoner m.m. ved henvisninger, med særregler om forholdet til den «herreløse» grunnfondskapitalen.

Egenkapitalbevis ga sparebankene mulighet til å vokse og overleve i en finansindustri med krav til mer kapital, men de betyr samtidig at deres særtrekk viskes ut. Opprinnelig var sparebankene innskyternes banker, slik de gjensidige foretak var (og delvis fortsatt er) medlemmenes gjensidige forsikringsordninger, med særlige forventninger til hvordan foretaket ivaretar disse gruppenes interesser. Den gamle tanken var at sparebankene skulle stå for en mer forsiktig utlånspolitikk og sikre innskyterne trygg avkastning på sparemidlene. Privatbankene var de mer spekulative, her var aksjonærenes avkastningsønske fremtredende. Kattene har over tid blitt mer like (og sparebankene er de som har skiftet farge). Eierandelsbevisene er sånn sett historiske bevis for overgangen til et «normalkapitalistisk» paradigme, der innskyterne behandles som hvilken som helst annen kundegruppe og det overordnede mål er å sikre avkastning til egenkapitaleierne (med grunnfondet som «konstruert» eier). Jeg sier ikke at mange finansforetak ikke har ambisjoner ut over dette, for eksempel å tilby gode produkter, eller at det er en uheldig utvikling, jeg påpeker kun en overgang til en felles målestokk for hva en bank primært er til for.

Nytt er et eget kapittel 11 om fremmedkapital, eller lånekapital om man vil. Nå kan man selvsagt si at det var jammen på tide, ettersom finansforetak typisk har 10–20 ganger mer fremmedkapital enn egenkapital. Det viktigste nye er at opptak av ansvarlige lån (og herunder fondsobligasjoner) nå krever godkjennelse i generalforsamling. I tillegg har departementet skaffet seg lovhjemmel for regulering av opptak av fremmedkapital.

En viktig fremmedkapital i bankkonsern er obligasjoner med fortrinnsrett. Navnet er misvisende, dette er obligasjoner med pantesikkerhet («covered bonds») der sikkerheten består av lån med pant i fast eiendom og/eller lån til offentlig sektor. Enkelt forklart er dette et virkemiddel der bankene sikrer seg billigere innlån mot å pantsette «indrefileten» av utlånsporteføljen. I Norge er det kun kredittforetak som kan utstede slike obligasjoner, men det er ikke et EU-krav. De norske banker har opprettet kredittforetak for formålet, som de overfører utlån til, kredittforetaket tar opp sikrede lån som finansierer utlånsporteføljen. I og med at det skal være overskuddssikkerhet for obligasjonene, gir det en ytterligere svekkelse av bankenes balanse, i tillegg til at det er de presumtivt sikreste lån som flyttes ut av bankbalansen. Pant i utlånsporteføljer reduserer innlånskostnaden for disse («fundingkostnaden» på stammespråket) og stimulerer til satsing på de utlån som kan inngå i sikkerhetsmassen (gunstig vekting under kapitaldekningsreglene har samme effekt). De banker som funder seg med slike obligasjoner, øker kredittrisikoen for den øvrige fremmedkapitalen, som i prinsippet skulle bli tilsvarende dyrere. Men den effekten kommer vel ikke før kreditorene forstår at de faktisk kan tape penger på en fremtidig bankkonkurs.

Den nye loven opphever reglene om verdipapirisering. Dette går ut på at det opprettes spesialforetak («SPVer») uten konsesjon som overtar utlånsporteføljer fra bankene og finansierer det med obligasjoner med fortrinnsrett. Banken skal ikke ha noen forpliktelse overfor et slikt SPV, verdipapirisering betyr altså en overføring av kredittrisiko i porteføljene til eksterne investorer, motsatt kredittforetakenes sikrede obligasjoner. Denne typen finansiering «off the banking balance» forekom i praksis ikke i Norge etter den gamle loven, men var en årsak til finanskrisen i USA, der mange SPVer ble feil-ratet AAA, mens kapitaldekningsreglene stimulerte bankene til å overføre porteføljer til disse.14 I Norge er bankene nå fratatt et virkemiddel for å redusere sine balanser. Gitt at man mener at visse banker er systemviktige fordi de er så store at en konkurs vil starte en dominoeffekt, kan dette fremstå som mindre lurt. Problemet som viste seg i USA, var imidlertid at bankene ble assosiert med sine SPVer. Da «første bank ut» ikke lenger ville støtte opp med mer sikkerhet, ble det helt korrekt tolket som at banken hadde vansker.

13 Fusjon, avvikling og omdannelse

Kapittel 12 gjelder sammenslåing, avvikling og omdannelse av finansforetak. Alt dette krever – og nå er vel leseren ikke lenger overrasket – offentlig tillatelse, tilsynelatende basert på et fritt skjønn. Det er ingen opplagt sak at det skal kreves finansmyndighetenes tillatelse for slike vedtak, spesielt ikke i lys av kapitalkravene og de øvrige regler som skal beskytte kundenes interesser. EU-direktivene har ikke egne bestemmelser om fusjon og avvikling, og eierkontrollreglene kommer til anvendelse. Det er etter de alminnelige EØS-regler neppe plass for mange hensyn når en fusjon skal vurderes, ut over soliditetsvurdering av foretaket og en «fit and proper»-vurdering av nye kvalifiserte eiere. Konkurransemessig er vel en sammenslåing av de fleste andre norske banker enn DNB en fordel, men ytterligere bankkonsentrasjon, eller tilsvarende konsentrasjon på forsikringsfeltet, kan det jo være ønskelig å unngå. Finansmyndighetene har ingen spesielt god «track record» på å ivareta slike hensyn. Eierkontrollreglene i direktivene tillater ikke at det tas konkurransemessige eller andre økonomiske hensyn.

Omdannelse er i første rekke aktuelt for sparebanker og gjensidige foretak. Disse reglene er på en måte den ultimate erkjennelse av at det er vanskelig å hente inn egenkapital til selveiende foretak. Egenkapitalbevis skulle reparere på det, men en del finansforetak har – ikke overraskende – opplevd at interessen for tegning av slike bevis er mindre enn for aksjer, siden stemmeretten ikke tilsvarer kapitalandelen. Da er omdannelse til aksjeselskap en mulighet. Myndighetene har tillatt det for de største sparebankene og det største gjensidige forsikringsselskapet, mens mindre banker normalt ikke skal få lov. Her setter § 12-13 like stramme rammer som før; i utgangspunktet skal sparebanker forbli sparebanker. Omdannelse til aksjebank medfører at aksjer utstedes i bytte mot egenkapitalbevis, resten av aksjene tildeles en egen stiftelse som blir aksjonær med en eierandel tilsvarende grunnfondet. Her viderefører man gjeldende regler om tilsyn med stiftelsene med mye mer, herunder krav om at de skal ha som formål et langsiktig og stabilt eierskap i banken (ikke selge seg ut) og «videreføre sparebanktradisjonene». Det man da sikter til, er den tradisjon som består av å dele ut milde gaver.

14 Virksomhetsregler og nye skranker

Kapittel 13 inneholder en broket samling regler om foretakenes virksomhet, inkludert en § 13-5 (5) om varslere i finansforetak. En spesiell ny regel er § 13-1 (2). Mens det nokså selvsagte utgangspunkt i § 13-1 (1) er at finansforetak ikke kan drive annen virksomhet enn det som følger av tillatelsen, foretaksvedtektene og gjeldende lov, heter det i (2) at det heller ikke gjennom datterforetak kan drive annen virksomhet enn «tillatt etter første ledd, med mindre annet følger av tillatelsen i eierforetaket». Juridisk er dette helt overflødig. Konsernspissen i et finanskonsern skal jo være et rent holdingselskap, og slike kan ikke utføre finansielle tjenester, men kan eie operative finansforetak etter å ha fått tillatelse. Det man vil oppnå, er at finansforetak ikke kan eie andre finansforetak med andre og bredere konsesjoner enn man har selv, men dette fanges allerede opp av konsernreglene og kravene til tillatelse for å eie datterselskap i utlandet. Dette illustrerer hvordan frykten for å mangle hjemmel kan føre til doble hjemmelskrav.15

Finansforetak kan i utgangspunktet ikke utføre annen virksomhet enn det som har «naturlig tilknytning» til den virksomhet man har konsesjon for. Dette er et element i separasjonen fra andre næringer. Kapittel 13 skriver her litt om på virksomhetsbegrensningen i banklovene, men realitetsforskjellen fra de vanlige og naturlige bankforretninger er neppe stor.

Det suppleres av § 13-9, som viderefører forbudet mot eierskap over 15 % i foretak som driver annen virksomhet. Det er anført at dette strider mot Solvens II for forsikringsforetak, se artikkel 132 og 133 om fritt investeringsvalg.16

Lovens § 13-4 kodifiserer gjeldende praksis for utkontraktering av tjenester, som ikke må omfatte «kjerneoppgaver» eller skje i et slikt omfang eller på en slik måte at det ikke kan anses forsvarlig eller tilsynet med foretaket vanskeliggjøres. Finansforetak skal med andre ord som et utgangspunkt opereres av egne ansatte, hva angår kjerneoppgavene. Dette er strammere enn de krav som følger av Solvency II artikkel 49 for forsikringsforetak.

En formell nyhet er et generelt krav til «forsvarlig virksomhet» i finansforetak i § 13-5, se også § 13-10 som stiller krav om forsvarlig forvaltning av eiendeler. Før var bare forsikringsselskaper og pensjonskasser underlagt eksplisitte krav om «forsvarlig kapitalforvaltning». I praksis spiller det neppe stor rolle. Kapittelet viderefører bestemmelser om krav til risikovurderinger, §§ 13-6 og 13-7 sier at foretakene skal ha en ansvarlig kapital som er «forsvarlig» ut fra risikoen, at virksomheten til enhver tid skal ha «tilstrekkelige» likvide eiendeler til at det kan dekke sine forpliktelser ved forfall, med hjemmel for departementet til å stille nærmere krav til ansvarlig kapital, likviditetsreserve og sammensetning av finansieringskilder i forskrift. Reglene må ses i sammenheng med kapittel 14, som hjemler krav til ansvarlig kapital i finansforetakene.

15 Kapitaldekningskrav og gearing

Kapitaldekningskravene for banker, finansieringsforetak og holdingforetak i finanskonsern ble endret allerede i 2013 for å tilpasse dem til CRD IV og CRR, selv om verken direktivet eller forordningen ennå er inntatt i EØS-avtalen. Reglene videreføres nå i kapittel 14, med visse språklige endringer.

Det sentrale elementet i kapitalkravene er kapitaldekningskravene, som innebærer at foretakene må ha en ansvarlig kapital som står i forhold til deres balanser. Et viktig poeng her er at disse kravene tar utgangspunkt i en risikovekting av utlån og andre eiendelsposter og engasjementer. Vektingen innebærer at et lån m.m. ikke teller med hele engasjementsbeløpet, men med en viss prosentandel, som skal reflektere den reelle risiko for tap. Vekten kan variere fra null til i noen tilfeller over 100 %. Det må avsettes mer egenkapital jo høyere prosent som benyttes. Vektingen er enten basert på standardiserte regler i forskrift eller på foretakenes interne risikosystemer («IRR»). Det er de større bankene som har investert i systemer, for å få lavere risikovekt.

Finansforetaksloven angir de overordnede regler og suppleres som sagt av forskrift og forordning (CRR) på mange hundre sider. I disse reglene ligger litt av forklaringen på markedsforstyrrelser. Bankens ansvarlige kapital er et begrenset og internt rasjonert gode. Vektingforskjeller gir incentiver for hvilke lån det lønner seg å gi, med mindre den reflekterer reelle forskjeller i kredittrisiko som også er reflektert i renteforskjeller i markedet. Det er bl.a. mye mindre kapitalbindende å gi lån til OECD-stater (her ligger litt av årsaken til Euro-problematikken) og boliglån enn å finansiere vanlig næringsaktivitet. Ikke forbausende kanaliseres derfor utlånsmidler dit, mens avdelinger for næringskreditt bygges ned i knapphetstider. Skjerpede kapitalkrav styrker denne effekten.

Mens CRR finkalibrerer eldre verktøy, innebærer Solvens II-direktivet noe nytt for forsikringsforetak, og implementeres nå som norsk lov. Mens kravet til ansvarlig kapital i banker er basert på risikovektet balanse, beregnes dette på en litt annen måte i forsikringsforetak. Egenkapitalen i et forsikringsselskap er differansen mellom eiendeler og forsikringstekniske avsetninger, som reflekterer verdien av foretaks forpliktelser overfor kundene under polisene. Et nytt element er at de forsikringstekniske avsetninger skal reflektere den pris foretaket antas å måtte betale for å få andre forsikringsforetak til å overta poliseansvaret, altså en «benchmarking» av forsikringsforpliktelsene. Dette suppleres av to kapitalkrav knyttet til foretakenes basiskapital (bestående av egenkapital og innbetalte ansvarlige lån) og supplerende kapital (garantikapital som ikke er innbetalt, og som foretakene kan kalle på ved behov). Solvenskapitalkravet skal etter § 14-10 fastsettes slik at det er 99,5 % sikkerhet for at tap på aktiva, passiva og aktiviteter beregnet over 12 måneder ikke overstiger kravet. Etter § 14-11 beregnes et minstekapitalkrav slik at det er 85 % sannsynlighet for at tapene i denne perioden ikke overstiger det beregnede kravet. Minstekapitalkrav må dekkes med basiskapital, det høyere solvenskapitalkravet kan også dekkes med supplerende kapital. Begge bygger på statistiske «value-at-risk»-beregninger av tapsrisiko og forklares kanskje enklest «inverst»: Det skal være 99,5 % statistisk sannsynlig at et forsikringsforetak har en ansvarlig kapital som er tilstrekkelig til å dekke alle tap i et 12-måneders perspektiv, og 85 % sannsynlig at basiskapitalen er tilstrekkelig.

Mens kravene i forsikring er nye, er bankenes kapitalkrav gammelt nytt, «failed but possibly repaired». Basel I og II og CAD I-III (navnene reflekterer fasene i utviklingen) var fundamentet i reguleringen av vestlige bankers soliditet. Det kan spørres om det nå er blitt trygt. Kapitalberegningene blir ikke bedre enn den «input» foretakene bruker bl.a. ved verdsettelser, og det var sikkert en del juks i oppmarsjen til finanskrisen, men hovedproblemet var at myndighetene internasjonalt hadde kalibrert feil. Før 2008 var det krav om ansvarlig kapital på 8 % av vektet balanse, hvor 6 % måtte være egenkapital, dette ga typisk en bokført (uvektet) egenkapital på 2–4 %, hvilket viste seg å være for lite til å sikre tilliten når det først gikk opp for markedene at ting var ute av kontroll. Det lovbestemte nivået var ikke nok, selv om regnestykkene sa at alt var i orden. Da Lehman Brothers gikk konkurs, hadde man en vektet ansvarlig kapital på ca. 12 %.17 Det var dermed ikke regelbrudd som frembrakte sammenbrudd i bankene, men i en viss forstand deres «rule compliance». Det var selvsagt ingen lov som forbød bankene å ha høyere egenkapital og geare seg mindre, annet enn den markedsmessige lov som tilsa at det ikke lønte seg å ha mer egenkapital for den som ville optimalisere egenkapitalavkastningen, det man fikk av bedre betingelser i innlånsmarkedet, kompenserte ikke.18

Lav egenkapital er kun en del av utfordringen, slik tilfellet Lehman Brothers også illustrerer. Det tidløse problem (som forsterkes jo lavere egenkapitalandelen er) er at bankene låner inn («funder seg») med kort forfallshorisont. De tar opp «sertifikatlån» med kort løpetid fordi det er billigere enn lange lån, og tar aller helst mot kundeinnskudd (som har veldig kort oppsigelsesfrist) fordi innskudd er sikringsfonds- eller statsgarantert og dermed enda billigere. Samtidig lånes midlene ut langsiktig, f.eks. som boliglån med 20 års avdragsprofil. Dette omtales på fagspråket som løpetidstransformasjonen. Det bør ikke forstås som en naturgitt nødvendighet, det er et spørsmål om likviditetsprofil, som vi skal se. Det er ikke opplagt at langsiktige utlån bør finansieres kortsiktig. Det er imidlertid bankenes tradisjonelle modell, og har bidratt til lavere fundingkostnader. Det gjør dem til gjengjeld sårbare for «bank-runs» når det oppstår tvil om deres soliditet. «Alle vet» at likvidene i banken kun dekker en liten del av alle innlån, det gjelder da å være først i køen for å få det man har til gode. Banken kan ikke godt dele ut bankbygget eller de huslån den sitter på, minibanken går fort tom og banken går konkurs om ikke en bemidlet storebror trår til når krisen er et faktum. I dagens verden skjer «bank-runs» enda raskere og mer dødelig ved at de profesjonelle kreditorer repriser bankens innlån, og slik viser at den allerede er «død» som låntaker i det ordinære markedet for fremmedkapital. Under finanskrisen i 2008 trådte nasjonalstatene til for sine syke banker. «Tilfellet Irland» viste den videre konsekvensen av det – nestemann ut i den mulige konkursspiralen ble Irland, som måtte ha støtte fra EU, som igjen var avhengig av tyske soliditetsbidrag for å beholde finansiell tillit. EU ønsker naturlig nok å unngå slike tilstander i fremtiden. En første respons var å flikke på det verktøy som hadde prøvd og feilet, nemlig kapitaldekningskravene.

Finanskrisen tydeliggjorde en svakhet ved disse verktøyene, både hva angår minstenivå og det forhold at bankene ikke hadde noe å gå på når egenkapitalen vipper ned mot det regulatoriske minimum. I mange bankavtaler er det «default»-klausuler som utløses om så skjer og konsesjonen står i fare, med den konsekvens at innlån forfaller til betaling og derivater avregnes til ugunstige verdier. En bank med en ansvarlig kapital på 8,5 % var i realiteten kun 0,5 % unna et finansielt ragnarokk. Her er det § 14-3 nå kommer inn, med fire bufferkrav (bevaringsbuffer på 2,5 %, systemrisikobuffer for alle på 3 %, særlig buffer på 2 % for systemviktige institusjoner og motsyklisk buffer på inntil 2,5 % for alle). Disse supplerer kravet til ansvarlig kapital på 8 % (hvorav 4,5 % som ren kjernekapital) i § 14-2, og har andre effekter – bufferkapitalen kan banken tære på før konsesjonen ryker.19 Dette er de såkalte Pilar I-kravene, som gjelder for alle. I tillegg kommer Pilar II, som innebærer at hvert finansforetak må foreta egne risikovurderinger («ICAP») for å se om det er behov for ytterligere kapital. Myndighetene kan i forbindelse med disse også stille særlige kapitalkrav for foretaket. Det er i Norge også vanlig at myndighetene krever et par prosent ekstra kapital i konsesjonene til nye foretak.

CRR har ført til at egenkapitalandelen (på ikke-vektet grunnlag) har økt, varierende fra bank til bank. I en bank som har en snittvekt på 50 % på sine engasjementer, tilsvarer en vektet kjernekapital på 12 % en egenkapital på 6 %. Det aller meste av egenkapitaløkningen i norske banker er kommet i form av inntjening, og er sånn sett betalt av kundene. Annet nytt i CRR-regimet er krav til uvektet kjernekapitalandel, dette skal fases inn med forskrift med hjemmel i § 14-4.

Nytt er også krav til likviditetsreserve og til sammensetningen av inn- og utlån. Dette skal sikre bedre balanse mellom innlåns- og utlånsprofil og er hjemlet i § 13-7, med implementering i forskrift. Hvor effektivt er dette? Kanskje betyr det bare at det er nok til de første i køen ved «bank-runs»? Kundeinnskudd regnes i utgangspunktet som stabil funding. Historisk er det riktig nok, men kun om man ser bort fra de «bank-runs» det er meningen å sikre mot. Innskudd dekket av dekningsgarantiene kan kanskje regnes som stabil funding også da, men da forutsetter man jo at banken kan drive på skattebetalernes regning og risiko.

16 Ordningene for de antatt skyldige

Kapittel 15 kodifiserer og hjemler reglene om godtgjørelsesordninger for ledende ansatte i finansforetak. Slike ble først innført i 2011 foranlediget av erfaringer under finanskrisen med banker og andre finansforetak som driver med finansieringsvirksomhet eller kredittforsikring. Formålet er å hindre at banksjefene tar for stor risiko med bankens balanse, ved å eliminere eller sterkt begrense deres personlige motiver for å gjøre det, primært ved å sikre at de ikke har en resultatavhengig lønn (bonusordninger) som for sterkt motiverer til risikofylt adferd.

Som påpekt er bankene gjennomgående høyt «gearet» og med betydelig likviditetsrisiko. Utlånssiden eksponerer banken for kredittrisiko og markedsrisiko, slår det feil, må banken ta tap, som går mot egenkapitalen. Bankene låner inn kanskje 95 % av pengene de låner ut, og «lever i spreaden» mellom innlåns- og utlånsrente. Det moderne bankvesenets bærende ide er i en viss forstand å øke utlånsbalansen til det maksimale med den egenkapital man har til disposisjon, og de legale og markedsmessige krav til egenkapital. De legale kravene var lenge svært lave, og egenkapitalandelene er fortsatt lave, om man sammenligner med alle andre næringer.

Man kunne da tenke seg at eierne – i praksis aksjemarkedet hva gjelder store banker – sa stopp ved å sende aksjekursen ned for de spekulative banker, eller ved å stemme inn mer forsiktige styremedlemmer, som igjen sa opp ledelsen eller ga instruks om strengere kredittpolitikk. Men fra et maksimerende aksjonærperspektiv kan det synes ønskelig å redusere egenkapitalen så mye som mulig, avkastningen per aksje blir da tilsvarende høyere «all things equal». I en verden der banker henter egenkapital på børs, og der konseptet om risikovektet avkastning er en mangelfullt utviklet investor-evne selv hos Norges Bank, tilsier dette sterk risikoappetitt i bankene, der tanken om maksimal avkastning overtar for tanken om risikojustert avkastning.

For en bankledelse som blir målt på børs på bankens resultat eller aksjekurs, gir det da god mening å øke risikoen. Og for ytterligere å stimulere avkastningsmaksimeringen sørget eierne for at bankens ledelse ble «aligned» med dem gjennom å eie aksjer eller ha bonusordninger som fulgte bankens resultat- eller kursutvikling. Eller sett fra en annen synsvinkel – bankenes ledere leverte over noen år en så eksepsjonelt sterk egenkapitalavkastning til eierne at det var nok å ta av; eierne av Goldman Sachs og de andre godtok å dele oppsiden med bankledelsen.

Fra et kreditorperspektiv gjelder andre tilnærminger. For den som har penger til gode fra banken til en fast rente eller en risikopremie som ikke vil øke dersom kredittrisikoen i banken øker, er det ikke ønskelig at banken gearer seg opp og/eller øker risikoen i utlånsporteføljen. Søker banken nye innlån, vil långiver da øke risikopremien for banken, til et nivå der det blir prohibitivt for banken å øke sin balanseeksponering ytterligere. I forhold til de allerede eksisterende lån viser dette seg ved at markedet repriser bankens innlån – det regner inn en ny risikopremie og prisen på de utestående obligasjonene i denne banken faller tilsvarende til under pari. Men – i en verden der det offentlige eksplisitt eller implisitt garanterer for hele eller deler av bankenes innskudds- og innlånsbalanser – blir dette motivet redusert eller helt eliminert. Man må vel også anta at kreditorenes årvåkenhet svekkes når de opplever at tilsynsmyndigheter som har (eller skal ha) en tett oppfølging av bankene, gir uttrykk for at «den nasjonale banknæringen er sterk og situasjonen stabil». Den mest forsiktige bankkreditor vil fortsatt foretrekke å finansiere kortsiktig («Bank A er i alle fall ikke konkurs i morgen eller i neste uke»), andre er mer langsiktig ubekymret. Dette er selvsagt også det myndighetene ønsker å oppnå: trygghet som skaper tillit til banken, i tråd med den nye norske formålsparagrafen. Det paradoksale med denne oppbyggingen av bankenes sosiale kapital er at det svekker incentivene deres til å ha en høy egenkapital, og øker likviditetsrisikoen. Det er (satt litt på spissen) lite premiering for bankene for å øke sin egenkapital, slik de selv gir solide låntakerkunder en lavere rente. Dette kan bygge seg opp til en «perfekt storm» som bryter ut når kreditorene forstår at dette ikke nødvendigvis vil gå helt bra.

Etter mitt syn var dette viktige faktorer for å forstå finanskrisen i 2008 og dens etterdønninger. Om det er viktigere enn forklaringsmodellen om banksjefer som utviste «moral hazard» ved å ta for stor risiko ut fra tanken om at staten ville komme til unnsetning om det gikk galt, er et spørsmål for stort til å kunne besvares. Her er det godtgjørelsesreglene kommer inn. De begrenser ledelsens egeninteresse i å være med på den avkastningsmaksimering «systemet» ellers forutsetter. Men hvor effektive er reglene i så måte? Ledelsen er fortsatt incentivert til å arbeide for eiernes avkastning. Det er kanskje også illustrerende at slike regler ikke ville ha hjulpet i Lehman Brothers, der CEOen eide nesten 10 % av aksjene. Dette var «gamle aksjer» som ikke ville ha vært omfattet av dette regelverket. Men de var nok en faktor da han ikke ville at selskapet skulle emittere aksjer til det han med eierperspektivet oppfattet som for lave kurser, før det var blitt for sent. Det kritiske spørsmålet er imidlertid om det ikke er bedre at man incentiverer bankens kreditorer til å ta ansvar for sine fordringer fremfor å forutsette at ledelsen skal stå mot aksjeeiernes avkastningskrav bare fordi de ikke er co-incentivert med eierne gjennom lønningsposen.

17 Kundebehandling

Dette kapitlet inneholder bestemmelser om kundebehandling og markedsføring med mer, herunder om klagebehandling. En ny regel er § 16-1, som krever at finansforetak har ansatte med den nødvendige fagkyndighet og kompetanse, samt at foretakene som tilbyr spare- og kapitalprodukter, skal gjøre kunden kjent med «graden av risiko, kostnadsansvar og forventet netto avkastning knyttet til produktene». Dette burde være nokså selvsagt, og implementerer krav fra en 10 år gammel forskrift om sammensatte produkter, men er ikke helt enkelt å praktisere for mange finansprodukter. Kan man i det hele tatt snakke om forventet avkastning for annet enn låneprodukter med fast rente, dersom man mener en avkastning det er sannsynlighetsovervekt for? Loven kodifiserer ordningen med klagenemnder for tvister. Slike har eksistert i en del år, men ble pålagt ved lov i 2014. Det er en del som tyder på at klagenemden for banker ikke fungerer optimalt, og i lys av omfanget av rettssaker og klagesaker kunne man tenkt seg en bredere lovrevisjon. Men § 16-1 gir tross alt visse føringer. Etter mønster fra verdipapirhandelloven skal finansforetak innrette seg slik at det er liten risiko for interessekonflikter eller kundebehandling i strid med god forretningsskikk, med krav til systemer og rutiner for å sikre etterlevelse av regler om opplysningsplikt med mer.

18 Konserndannelser og samarbeidsformer

EU-retten regulerer i liten grad finanskonsern, men stiller bl.a. krav om konsolidert tilsyn og konsolidering for kapitaldekningsformål.20 Norske myndigheter har lenge hatt sterk interesse for temaet. I tråd med 1988-loven kreves det fortsatt konsesjon for å opprette morselskap i finanskonsern, som etter norsk lov og praksis skal være konsernspiss i et «blandet» finanskonsern med bank og forsikring (nå kalt «holdingforetak»). Etablering av og senere endringer i konsernet krever også tillatelse. Dette er en ekstra «strukturhjemmel» for å regulere finansforetaks etablering av og erverv av finansforetak.

Da Banklovkommisjonen ble nedsatt, hadde vi tre store nasjonale banker, flere regionale forretningsbanker, mange sparebanker, fire større forsikringssystemer og en del mindre aktører. Så ble tre banker til to, mens forsikringsselskaper fusjonerte internt og med banker. Senere fortsatte konsolideringen. Vi har fortsatt mange sparebanker, og i skademarkedet har konkurransen økt. Den viktigste strukturelle endringen er likevel at vi har fått ett meget stort finanskonsern som er ganske dominerende i bankmarkedet. Er en «national champion» en heldig eller uheldig utvikling? Kan og bør den reverseres? Dette er spørsmål Banklovkommisjonen ikke tar tak i, dens inngrep er tradisjonelt og estetisk. Jeg var foran inne på det jeg oppfatter som en bærende tanke i konsernreguleringen. Den er kommet til uttrykk i § 17-8 – konsern skal «organiseres slik at det etableres en oversiktlig selskapsstruktur med klare skiller mellom de ulike virksomhetsområder i konsernet». Idealet er den rene konsernspiss som eier maksimalt et finansforetak for hver type konsesjon, og lite annet. Men hva oppnår vi egentlig med det?

Reglene om finanskonsern gjelder i utgangspunktet kun for norske foretak, men §4-1 stiller krav til tillatelse for å etablere utenlandsk datterforetak, jf. foran. Mange av konsernreglene gjelder også i forholdet mellom norske foretak og slike datterforetak, herunder krav til tillatelse ved senere avhendelse av datterforetaket. Finansforetaksloven bygger på en forutsetning om at norske myndigheter kan regulere norske finansforetak globalt. EØS-retten setter her visse skranker, jf. ovenfor om kapittel 4 og 5. Det kan derfor spørres om hvor stor betydning konsernreglene har i situasjoner der myndighetene måtte få lyst til å si nei til en konsernetablering eller et kjøp eller salg av et datterforetak. Direktivenes regler om kontroll med kvalifiserte eierandeler og EØS-avtalens alminnelige bestemmelser vil gå foran. Er erververen egnet til å sikre en forsvarlig forvaltning (og det skal ikke så veldig mye til når man tar EU-kriteriene på alvor), kan myndighetene ikke benytte konsernreglene til å nekte transaksjonen.

Kapittel 18 inneholder krav til konsolidering av finanskonsern i forhold til kapitalkrav og andre soliditets- og sikkerhetskrav. Konsernselskaper er ikke ansvarlige for hverandres forpliktelser, så sånn sett betyr ikke de konsoliderte tallene nødvendigvis så mye i dag, men dette vil kunne endre seg med redningsplanene etter BRRD, jf. nedenfor.

Finansforetaksloven går ett steg videre i regulering, til også å omfatte samarbeidsavtaler utenfor konsern. Dette har særlig betydning for sparebanker. Økonomiske realiteter har tvunget frem mer eller mindre omfattende samarbeidsformer og gruppedannelser som alternativ til fusjoner eller forfall. Dette er nå regulert på tre nivåer, avhengig av samarbeidets omfang. Mellomnivået er et organisert samarbeid med felles beslutninger om produktutvikling, markedsføring eller andre avgrensede virksomhetsområder, dette må godkjennes av departementet. De lettere formene for samarbeid er underlagt meldeplikt til Finanstilsynet. Det mest omfattende samarbeidet er der to eller flere finansforetak eier mer enn 50 prosent av et tredje foretak, som utfører felles virksomhet. Dette skaper en «samarbeidende gruppe» og må ha tillatelse fra departementet. Det samme gjelder utvidelser og vesentlige endringer i samarbeidet eller eierinteressene. En samarbeidende gruppe er ikke et finanskonsern, men underlegges delvis samme regler, herunder skal finansforetak som deltar i en samarbeidende gruppe, foreta forholdsmessig konsolidering av det felles finansforetak basert på sin eierandel.

Finansforetaksloven inneholder en del nye regler om utveksling av kundeinformasjon mellom konsernforetak, herunder kan visse kundeopplysninger utleveres til annet finansforetak i samme konsern og registreres i et felles kunderegister. Samtykke fra kunden er ikke lenger nødvendig når mottaker av opplysningene er underlagt taushetsplikt etter finansforetaksloven. Sånn sett har både finansforetakene og myndighetene fått sitt; kravet til offentlige tillatelser videreføres og utvides, men som motstykke fikk bransjen mer fleksible regler for samhandling innenfor konsern.

19 Sikringsordninger – fortid og fremtid

Kapittel 19 til 21 implementerer banksikringsloven fra 1996. Her kommer endringene senere, når BRRD skal implementeres. BRRD er EUs kanskje viktigste virkemiddel for å unngå en ny finanskrise der statene må redde banker. Det inneholder en rekke tiltak, herunder må banker utarbeide redningsplaner, som skal gjennomgås av myndighetene. Det introduseres også ulike tiltak for å redde banker og verdipapirforetak om en krise skulle oppstå. Det viktigste er «bail-in»-reglene. Disse medfører at bankenes kreditorer – med unntak for innskuddskunder dekket av garantiene på inntil 100.000 Euro, obligasjoner med fortrinnsrett med mer – kan oppleve at myndighetene i en krisesituasjon helt eller delvis konverterer deres pengefordringer på banken til aksjer i banken, eller helt eller delvis nedsetter fordringsbeløpet. Dette var slik man gikk frem mot «russerpengene» som sto på konti i kypriotiske banker i 2013.

I utgangspunktet er konvertering av gjeld til aksjer i kriserammede banker en utmerket og nærliggende løsning. Bankenes problem er hvordan de skal håndtere den store andelen fremmedkapital i en krisesituasjon, siden de har lav egenkapital og ikke likviditet til å tilbakebetale hele fremmedkapitalen. Så hvorfor ikke la fremmedkapitalen helt eller delvis bli til egenkapital uten forfallstid? Den første svakheten er når finansforetak har store mellomværender; et bail-in betyr da at man setter dominoeffekten i gang. Man må derfor sikre seg at finansforetak som funder andre finansforetak, kan tåle å tape investert beløp.21

Den andre «svakheten» er at bankenes innlån blir dyrere. Bankenes kreditorer vil nå forstå at de kan komme til å tape penger; det er nokså lett å tenke seg at myndighetene nokså ubekymret vil velge «bail-in» for å redde sine hjemlige banker på bankkreditorenes bekostning. Dette ville imidlertid være en tilbakevending til det som burde være normalen, at kredittrisikoen mot bankene reflekteres i en høyere risikopremie som varierer fra bank til bank, og der banker med for risikofylte operasjoner og for høy gearing blir stoppet av markedene.22 Effekten er at bankenes egenkapitalavkastning går ned i den grad ikke hele denne regningen kan føres over på kundene, det blir da vanskeligere for bankene å reise ny egenkapital. Det blir også dyrere for kundene, og misligholdene vil øke. Dette er en ond spiral, og det er nettopp derfor EU har vært så forsiktige med å sette dette i verk, selv om «skriften på veggen» var tydelig for flere år siden. I Norge har vi siden 2008 hatt alle forutsetninger for å ta de rette grep i tide, i stedet har myndighetene ønsket å bevare kontraproduktive norske tradisjoner, slik som det høyere innskuddsgarantibeløpet.

BRRD eliminerer ikke alle offentlige støtteordninger. Innskuddsgarantiene skal vedvare med 100 000 Euro som beløp. Slike sikrede innskudd, obligasjoner med fortrinnsrett (mer presist de pantesikrede innlånene, jf. ovenfor), kortsiktige innlån og en del andre kravstyper faller utenfor «bail-in»-mekanismen. Men det er bl.a. et krav om at tapsdekning og rekapitalisering for et beløp tilsvarende minimum 8 % av bankens totale passiva på tidspunktet for avviklingsverdsettelsen, skal dekkes av aksjonærene eller de øvrige («ubeskyttede») kreditorene gjennom bail-in, før myndighetene kan ty til offentlige støtteordninger, som i utgangspunkt også er begrenset til 5 % av totale passiva.23 BRRD innebærer altså at de europeiske statene binder seg «litt» til masten. Budskapet fra EU er at neste gang skal også kreditorene ta i alle fall en del av tapet. Og den bankkreditor som skal vurdere risikoen ved å gi lån til en bank eller sette et større (usikret) innskudd i en bank, kan ikke basere seg på at myndighetene vil begrense sin bail-in til 8 %.

Det er derfor lett å se for seg en utvikling under BRRD der bankenes sikrede innlån vil øke, med den konsekvens at en «default» i en bank ender i partering der hvert konsortium tar ut sin del av de pantsatte utlån. Effekten av det er at kredittrisikoen øker for de gjenværende usikrede kreditorene i bankene. Dette blir verdens kanskje «farligste» kreditter.

BRRD er utformet innenfor et styringsparadigme der en banks konkurs fortsatt oppfattes som et samfunnsproblem og myndighetsansvar. De nye virkemidlene er grep på den rette veien, 8–10 år etter at vi så skriften på veggen. Det er ikke veldig mange tegn på at myndighetene fullt ut forstår hvordan de selv bidrar til å skape og opprettholde problemet. Det er investert så kolossalt mye monetær og sosial kapital i de private og offentlige institusjonene som henholdsvis opererer og regulerer denne bransjen (herunder regulatorisk prestisje) at ingen kunne vente en revolusjon. Men kanskje etter neste bankkrise?

20 Veiene videre

Midt på 1800-tallet hadde USA etter sigende ca. 5000 banker. Det samsvarte vel sånn noenlunde med antallet store og små byer den gang. I Norge hadde vi langt færre byer og tilsvarende færre banker, men våre hundre pluss sparebanker og et helt greit antall lokale og regionale forretningsbanker fylte samme funksjon. Til banken gikk man med sine surt oppsparte penger, til banken gikk man for å låne penger, med lua på hodet, til man sto i døren. I vår moderne kommunikasjonsverden er bankene ikke lenger et fysisk møtested, men en nettportal. De har imidlertid bevart rollen som juridisk mellomstasjon mellom de av oss som har mer penger enn vi trenger, og de som trenger mer penger enn de har, men konsolidert seg til et langt mindre antall pengemellommenn, typisk et titalls større enheter i hvert land og noen titalls store og til dels globale spillere.

Bankenes oppgave er å tilby kunder kredittrisikoavlastning. Banker er i den forstand kredittforsikringsforetak. Innskyteren reduserer sin kredittrisiko ved å gi sitt lån til banken og ikke til naboen som trenger penger, banken sprer kredittrisiko ved å låne pengene videre til et større antall låntakere. Konsentrasjon av samfunnets likvide midler til et knippe store mellombalanser skaper imidlertid også en (systemisk) kredittrisiko, der disses konkurs vil få store konsekvenser. I økonomiske nedgangstider der panteverdier og betalingsevne svekkes over hele linjen, er bankenes risikospredning ikke så mye verdt. Løpetidstransformasjonen bidrar ytterligere til systemrisiko. Går det først galt med en bank (eller folk tror at det vil gå galt), vil det fort gå galt, når alle vil ha tilbake pengene sine. I en global verden blir en krise i en større bank ikke et nasjonalt anliggende.

De internasjonale tilsynsmiljøenes første svar på utfordringen var å regulere egenkapitalen i bankene, med lite hell. Etter 2008 skjerpet man kravene og fokuserte på likviditetsrisiko og systemrisikoen, som er en integrert del av det moderne bankvesen. Tiden vil vise om man har tatt de rette grep denne gangen.

Om man sammenholder den økonomiske utvikling i vesten over 150 år med historiske epoker eller utviklingen i andre deler av verden, er det vanskelig ikke å bli slått over korrelasjonen mellom økonomisk vekst og fremveksten av kredittallokerende banker. Men det store spørsmål er om vi trenger bankene i akkurat samme rolle som før, og om de rettslige og institusjonelle strukturer som er bygget opp omkring bankvesenet, bidrar til periodevis for sterk kredittvekst og perverterte kredittallokeringer. Kirketårnprinsippet er dødt. Bankene sitter ikke lenger og venter til lua kommer av og lånesøknaden ligger på bordet. Mulighetene for et «margin run» med subsidierte innlånskostnader gjør kreditt til et produkt som produseres, selges og markedsføres som andre lønnsomme produkter. Da nytter det ikke å regulere i et tidsbilde skapt av 1950–80-tallets politiske klima.

I de internasjonale obligasjonsmarkedene kanaliseres allerede store midler rundt bankene. Næringsforetak tar opp lån direkte fra investorer, som i stor grad er profesjonelle aktører, ofte forsikringsforetak eller verdipapirfond som mottar innskudd fra allmennheten, innskudd med risiko «attached». Man trenger ikke gå omveien om bankbalansen for å lage adekvat lånedokumentasjon. Å koble investorer og utstedere er også enkelt nok – internett har for lengst overtatt for utlånskontoret. I hvilken grad også privatkreditt kan kanaliseres utenfor bankene i større skala, gjenstår å se. Veien er nok lenger frem, behovet for låntakerbeskyttelse er et annet, men mellommannsrollen for bankene er heller ikke her opplagt.24

I et teoretisk perspektiv bør det være hipp som happ om finansiering skjer med banklån eller obligasjonslån. Det ligger imidlertid en etter hvert lang regulatorisk tradisjon for å tenke at kredittvirksomhet må reguleres, og at «skyggebankvirksomhet» der långiverne ikke har konsesjon eller er underlagt tilsyn, er en farlig ting. Men det er også fortidens tenkemåte. Hvorfor er det større behov for å regulere de som tilbyr næringslivet lånekreditt, enn de som tilbyr egenkapital? Når «det finansielle systemet» er konsentrert om et så lite antall store aktører at disse er blitt «systemkritiske» og ikke kan underlegges normale konkurslover, men forutsetter støtteordninger, reiser det spørsmålet om man heller bør nedbygge dem. Det reiser også spørsmålet om hvordan man best «dismantler» et kredittallokeringssystem der senterpunktene er blitt de mest kritiske punkter? Svaret ligger i å få ned deres balanser, få utlånsbøkene over på flere hender, spre lån og kredittrisiko. I markedene er nedbyggingen av bankbalanser og oppbygging av fremmedkapitalmarkeder for kommersielle kreditter begynt. Men prosessen er sen. Det er svært mye dyrere å låne penger for et industriforetak, eiendomsselskap eller annet næringsforetak med egenkapitalandel på 25–30 % enn det er for en bank med en egenkapitalandel på 4–6 %. Bankene har dermed en for gunstig konkurransesituasjon, de kan låne inn penger billig og underby andre långivere. Innskuddsrenten presses nå mot null, noe som kun kan skje i en modell der bankene ikke belastes regningen for kredittrisikoen de representerer. At bankene foretrekker å låne penger til boligformål fremfor næringsformål, avhjelper noe på konkurransevridningen i næringsfinansieringen, men medfører samtidig en høyst spesiell kredittallokering, som neppe kan være rasjonell. Hvorfor er det slik? Et mulig svar er at offentlige reguleringer bidrar til å skape og bevare en struktur der pengekanalisering gjennom bankene favoriseres. Regulerings- og sikringssystemene fremstår tilsynelatende som risikoreduserende og tillitsskapende, i det minste i den forstand at utenverdenen legger til grunn at de offentlige kontrollørene i siste omgang også vil ta ansvar om noe går galt. Regulatorene sikrer dermed bankenes sosiale kapital, men uten å kreve betaling av bankene. Ikke engang de eksplisitte garantiene for bankinnskudd er korrekt priset – her burde bankene betale en garantifondsavgift tilsvarende sin markedsbaserte kredittmargin. Kostnaden med dagens sikringsfond utgjør kun brøkdeler av dette. Dermed undermineres også prinsippet om at den mest risikofylte banken bør ha høyest innlånskost.

Vil finansforetaksloven bidra til et bevaringsverdig system, eller opprettholder den også regler og strukturer tiden har gått fra? Dette er store strukturpolitiske spørsmål, selvsagt. Man kommer ikke unna strukturpolitikken, heller ikke i et markedsbasert paradigme. Men det er forskjell på effektiv strukturpolitikk og strukturell dogmatikk fra en annen tidsepoke.

1Denne artikkelen er skrevet på oppfordring fra redaksjonen i Lov og Rett.
2Tidlig på 2000-tallet hadde vi såpeserier fra finansbransjen. Nå er det igjen bare legene, politifolkene og oss advokater tilbake på den arenaen. Men popularitet er ikke alt, og kanskje ikke engang vesentlig. Med trofaste offentlig støttespillere i en reguleringsmessig symbiose har bankenes posisjon og lønnsomhet blitt bevart.
3DNB står per september 2015 for ca. 26 % av alle bankutlån i Norge (inkludert utlån fra utenlandske banker) og mottar ca. hhv. 31 % og 39 % av alle innskudd fra private og næringsdrivende (tall på bankens hjemmeside). I enkelte segmenter er markedsandelen antageligvis enda høyere. Sannsynligvis gir dette den største konsentrasjonen i noe land i EØS. De andre har gjerne 2 eller flere banker som kan balansere hverandre litt. Dette er ikke bare et konkurranseproblem, det er et systemisk soliditetsproblem, ved at hele systemet lett hviler på én banks velvære.
4Det klareste eksempelet på det siste er NOU 2008: 13, se særlig side 24–29, hva angår implementeringen av Direktiv 2007/44 om eierkontroll ved etterfølgende erverv. De alminnelige EØS-rettslige kravene til restriksjoner i kapitalbevegelser og etableringsrett synes det ikke reflektert over siden 2002. NOU 2011: 8 side 198 gjentar de norske fortolkningene fra 2008. De skjerpede og fullharmoniserte kriteriene for eierkontroll ved stiftelse i CRD IV overses i den videre forarbeidsprosess.
5Arendal Privatbank gikk konkurs i 1886, etter massive forfalskninger og utroskap i en årrekke fra banksjefen. Han var også nest største eier i banken, men ikke så stor eier at han følte mer ansvar for dens ve og vel enn for egen lommebok. I en av de fallerte Islands-bankene fikk en aksjonær med ca. 10 % eierskap styreplass og altfor store og for banken tapsbringende kreditter. Eierposten ville vært godkjent etter norsk praksis. Saken illustrerer snarere at en nokså liten eierpost kan gi stor innflytelse, men for lite ansvarsfølelse, i en verden av spredt eierskap. En forløper til 10-prosent reglene ble innført av Finansdepartementet ved en forskrift i 1969 for å forhindre de nasjonale bankenes overtakelse av regionale banker, men hadde begrenset effekt. Midt på 1980-tallet hadde vi større innslag av privat eierskap i finansnæringen enn i har i dag.
6Varierende fra bank til bank, dels utfra de generelle regler («Pilar I») og dels utfra krav til den enkelte bank («Pilar II»).
7Se forskrift 2014-08-22 nr. 1097 § 2, som foreløpig kun er en overskrift «inkorporasjonsbestemmelse og andre nasjonale tilpasninger».
8Hovedformålet med Basel II og CAD III, som ble implementert i årene rett før finanskrisen, var å muliggjøre interne risikomålemetoder i de store bankene, hvis formål var å gi lavere risikovekter enn standardmetodene, og dermed høyere gearing.
9Også bufferkravet til alle bankene for «systemisk risiko», og i det hele tatt referansen til «finansiell stabilitet», kan nevnes. Det etterlater et inntrykk av at bankene inngår i et system myndighetene tar ansvaret for, «whatever it takes». Dette er ikke bare festtaler, det er forsikringer, og for bankene i EU har det vært nødvendig for deres overlevelse. Dette er den onde sirkelen BRRD er et steg på veien bort fra. Det spesielle er at regulatorene i Norge, som er det land i Europa som kanskje lettest kunne ha tatt viktige skritt mot en sunn næring, ikke ser hvordan de offentlige grepene er en del av problemet.
10Man kan få inntrykk av at bankaksjemarkedet har priset inn denne risikoen; prisingen her reflekterer ikke de store overskudd bankene har hatt de fem seneste årene.
11Jeg nevner at Wiersholm for tiden fører en rettssak mot Staten der dette er tema.
12Se NOU 2011: 8 side 731.
13Det er to eksempler på slike konsesjoner, de gjelder egentlig ikke nisjevirksomheter, men en bank som ikke tillates å ta imot alminnelige innskudd, og et forsikringsselskap som nektes å tilby de viktigste forsikringsklasser.
14Den kanskje eneste sikre konklusjonen fra tusenvis av sider med analyse av den amerikanske finanskrisen, er at de banker som tapte mest, var de som satt med AAA-ratede obligasjoner: Main Street eller Wall Street. Og hvorfor satt bankene med disse papirene? Jo, fordi vektingsreglene var utformet slik at kapitalkravet var langt lavere for AAA-obligasjoner. Det ble et «race» for å skape flere og flere slike, slik at det ble nok AAA-er til alle. Tapsraten på disse er oppgitt å ha vært ca. 16 % på det verste, altså 4–5 ganger den egenkapital som gjerne lå bak. I Europa fungerte statsobligasjoner med nullvekt på samme måte, hvilket neppe er helt tilfeldig når man ser på volumet av statsobligasjoner i land som USA, Frankrike, Italia og så videre. Det var ikke for disse landenes gjeldspapirer smellen kom, men i andre statspapirer som nøt godt av samme lave OECD-vekt.
15Det betyr ikke at mangelen på hjemmel tynger når det kommer til stykket. I 2015 nektet departementet et norsk holdingselskap med private eiere å erverve en bank i en annen EØS-stat under henvisning til at denne banken kunne drive virksomhet som konsernets norske bank og forsikringsselskap ikke kunne drive, og at disses virksomhetsbegrensninger gjaldt på «konsernnivå». Det siste var en påstand hentet fra den tynne luft, men viser oppfinnsomheten når norske kjepphester skal forsvares.
16Nyhetsbrev fra advokatfirmaet Thommesen AS, august 2014.
17Lehman Brothers var formelt ingen bank, men et verdipapirforetak («investment bank»). Men på balansesiden lignet de (og mange andre) på våre ordinære banker, med massive engasjementer i rente- og egenkapitalpapirer. Norske verdipapirforetak er i langt større grad meglerforretninger uten egne investeringer eller kreditteksponeringer.
18Det er selvsagt helt korrekt når Finanstilsynet i den aktuelle debatten poengterer at det er en konkurransemessig fordel for norske banker å være solide. Problemet er at man må ta bort de reguleringer som medfører at de mer solide bankene ikke får betalt for å være akkurat det.
19Dagens totale krav til kjernekapital er 11 %, men 12 % for de systemkritiske bankene. Fra 1.juli 2016 vil kravet øke med 0,5 %, men 1,5 % for de systemkritiske bankene. I tillegg kommer krav til annen ansvarlig kapital på 3,5 %.
20Dette ble innført med Direktiv 2002/87.
21Slike regler har man allerede i kapitaldekningsreglene, hva angår ansvarlig kapital tegnet i andre finansforetak.
22Islandsbankenes utnyttelse av de europeiske sikringsordninger for å få billig funding illustrerer denne anomalien perfekt.
23BRRD gir til dels komplekse regnestykker, men utgangspunktet er greit nok: Dersom verdsettelsen viser at aksjekapitalen er tapt, må bankens tap dekkes ved en bail-in av ubeskyttede kreditorer for inntil 8 % av bankens totale passiva. De ubeskyttede kreditorene vil ikke utgjøre hele passivasiden; er disse eksempelvis 50 %, må man slette eller konvertere 16 % av de ubeskyttede kreditter.
24De moderne bankenes elektroniske systemer for låneinnvilgelse basert på «credit score» må jo ikke opereres av bankansatte.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon