Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Investor-stat tvisteløsning (ISDS) i internasjonale investeringstraktater

Ivar Alvik, født 1974, cand.jur. (UiO) 2000, M. Jur. (University of Oxford) 2001, dr. juris (UiO) 2007, er professor ved Nordisk Institutt for Sjørett, Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo.

  • Side: 581-601
  • Publisert på Idunn: 2015-12-17
  • Publisert: 2015-12-17

Investor-stat tvisteløsning er en etablert voldgiftsmekanisme forankret i flere tusen bilaterale investeringstraktater, som i det siste har skapt diskusjon både internasjonalt og i Norge – internasjonalt særlig i forbindelse med de pågående TTIP-forhandlingene mellom EU og USA, og i Norge særlig i forbindelse med et utkast til en ny modellavtale for bilaterale investeringstraktater fremlagt av regjeringen. Norge har ikke inngått bilaterale investeringstraktater siden 1995. I artikkelen drøftes bakgrunnen for og de tradisjonelle formål og hensyn knyttet til denne mekanismen, samt de mulige prinsipielle og konstitusjonelle betenkelighetene den reiser i et norsk internrettslig perspektiv.

1 Innledning1

I de pågående forhandlingene mellom EU og USA om et såkalt «Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP)» har en til nå litt obskur rettslig mekanisme, gjerne omtalt under akronymet ISDS eller som investor-stat tvisteløsning («Investor-State Dispute Settlement»), inntatt en sentral og kontroversiell plass. Sentralt plasserte personer i TTIP-forhandlingene har gått så langt som å fastslå at uten ISDS blir det ingen avtale.2 Samtidig har EU-kommisjonen under påvirkning fra sterke kritiske strømninger i Europa nylig lagt frem et forslag til en sterkt reformert tvisteløsningsmekanisme.3 Også her hjemme har denne formen for tvisteløsning i det siste skapt debatt, i forbindelse med at regjeringen før sommeren sendte en ny modellavtale for såkalte bilaterale investeringstraktater på høring og ytret ønske om å inngå flere slike avtaler. 4 Flere toneangivende politikere og akademikere har uttalt seg kritisk om regjeringens forslag. Lenge har det også vært en nokså særnorsk og hardnakket oppfatning i sentrale deler av det norske statsbyråkratiet at den aktuelle mekanismen, som gir individuelle investorer adgang til å fremme krav mot staten for internasjonal voldgift, er grunnlovsmessig problematisk.

Internasjonalt har det eksisterende systemet for slik tvisteløsning lenge møtt sterk kritikk, og det er blitt en etter hvert nokså etablert oppfatning at systemet er i en legitimitetskrise.5 En tradisjonelt konservativ publikasjon som The Economist har omtalt mekanismen som «a secretive tribunal of highly paid corporate lawyers for [giving] compensation whenever a government passes a law to, say, discourage smoking, protect the environment or prevent a nuclear catastrophe».6 En mer presis kritikk kommer fra den berømte finske folkerettsjuristen Martti Koskenniemi, som omtaler mekanismen som «a transfer of power from public authorities to an arbitration body, where a handful of people would be able to rule whether a country can enact a law or not and how the law must be interpreted».7

Formålet med denne artikkelen er både å forsøke å si noe om hvorfor denne mekanismen er blitt så kontroversiell, og å drøfte de mest kontroversielle og problematiske aspektene av voldgiftsmekanismen fra et norsk perspektiv. Investor-stat tvisteløsning er allerede en etablert praksis i folkeretten, forankret i et globalt flettverk av omkring 3000 såkalte bilaterale investeringstraktater. Mens de fleste land som det er naturlig for Norge å sammenligne seg med, har inngått mellom 50 og 100 slike avtaler, har Norge kun inngått et fåtall slike avtaler, og ingen etter 1995.8 Norsk tilbakeholdenhet på dette området må ses i lys av en reell interesse i å beholde nasjonal kontroll over våre store naturressurser, samtidig som andelen norske investeringer i utlandet tidligere var forholdsvis begrenset. Både verden og norske interesser har imidlertid endret seg siden midten av 90-tallet. Norge og norske selskaper har blitt en betydelig kapitaleksportør til andre land. Samtidig har investor-stat voldgift fått en helt annen betydning som grunnlag for internasjonale investeringer enn på midten av 90-tallet. Til sammen gjør dette at hensynet til norske selskapers investerings- og konkurransevilkår i andre land har fått større betydning enn før.

I det følgende skal jeg først redegjøre for den folkerettslige tradisjon som investor-stat tvisteløsning føyer seg inn i (pkt. 2), og for fremveksten av mekanismen i såkalte bilaterale investeringstraktater (pkt. 3). Hoveddelen av artikkelen blir å redegjøre nærmere for selve voldgiftsmekanismen og de mulige konstitusjonelle betenkelighetene den reiser i en norsk kontekst. Her skal jeg først se nærmere på de viktigste prosessuelle elementene av voldgiftsmekanismen og forsøke å vise at det er de mest funksjonelt essensielle aspektene av mekanismen som også langt på vei forklarer at den er så kontroversiell (pkt. 4). På bakgrunn av dette skal jeg så drøfte de spørsmålene som har vært fremholdt som grunnlovsmessig betenkelige i Norge, samt enkelte andre mulige konstitusjonelle betenkeligheter (pkt. 5). Jeg avslutter med en oppsummering og noen refleksjoner (pkt. 6).

2 Beskyttelse av utenlandske investeringer underalminneligfolkerett

Folkeretten har lenge anerkjent prinsipper som gir utenlandske borgere rett til beskyttelse av sin person og eiendom. Den tradisjonelle lære har vært at en hjemstat kan utøve såkalt diplomatisk beskyttelse av egne borgere og deres rettigheter i andre land, og at staten da utøver sin egen rett.9 Begrunnelsen for dette fant man i et synspunkt om at en krenkelse av en utenlandsk borger også indirekte krenket borgerens hjemstat – det man senere gjerne har omtalt som «the Vattelian fiction»10 etter den klassiske folkerettsteoretikeren Vattel.11 I dag, i «menneskerettighetenes tidsalder», fremstår unektelig dette synspunktet noe anstrengt og nettopp som noe av en fiksjon. Tanken om at individers rettigheter under folkeretten beskyttes i henhold til nasjonalitet, har i dag langt på vei blitt erstattet av menneskerettighetstanken, hvis grunnleggende idé er at alle individer har uangripelige rettigheter, uavhengig av tilhørighet til en bestemt stat.

Når det spesifikt gjelder den folkerettslige beskyttelsen av private investeringer og kapital, finner vi imidlertid også fra den tidlige folkeretten og helt frem til i dag en særlig begrunnelse for hjemstatens rettigheter i mer materielle økonomiske hjemstatsinteresser. Tidligere var det ingen selvfølge at et land i det hele tatt skulle tillate sine borgere å utføre kapital og investere denne i andre land.12 Når det ble tillatt, var det fordi man forventet at dette ville lede til gevinst som også ville komme hjemstaten til gode. Itidlig folkerettslig teori ble utenlandske borgeres private eiendom ansett å tilhøre både den enkelte borger og hans hjemstat. Hjemstatsinteressen tilsa at vernet av utenlandske borgeres eiendomsrett og kapital måtte være særlig sterkt og tilnærmet absolutt.13 Politiske strømninger drevet av tidligere koloniers økonomiske uavhengighetskamp, og spenningene under den kalde krigen forsøkte å rokke ved dette utgangspunktet, ved å hevde at stater måtte ha en vid adgang til å ekspropriere eller nasjonalisere utenlandsk eiendom for å sikre seg nasjonal kontroll over sin økonomi. Idag må likevel prinsippet om at utenlandsk privat eiendom ikke kan eksproprieres uten full erstatning, anses alminnelig anerkjent og forankret i folkerettslig sedvanerett.14 Det går i så måte en linje fra den tradisjonelle folkeretten om beskyttelse av utlendingers private eiendomsrett til dagens internasjonale investeringsrett. Den parallelle eiendomsrettsbeskyttelsen vi finner i EMK, 1. tilleggsprotokoll, artikkel 1, kan derimot ses som utsprunget av den mer idealistiske strømningen i folkeretten som ligger i menneskerettighetstanken – eiendom som individuell menneskerettighet uavhengig av hjemstatsinteresser. Som jeg kommer tilbake til, er det også forutsatt i EMDs praksis at det rent folkerettslige vernet av utlendingers eiendom kan gå lenger enn det menneskerettslige eiendomsvernet.

Investor-stat tvisteløsning handler grunnleggende sett ikke om noe annet enn at individuelle investorer selv gis adgang til å forfølge disse særlige rettighetene under folkeretten. De fleste utenlandske investorer er godt i stand til å ta vare på seg selv og tale sin egen sak, og vil slik sett være best tjent med å kunne fremme sine egne rettigheter; som oftest er det tale om store og mellomstore multinasjonale selskaper med betydelige finansielle ressurser og internasjonal kompetanse. Hvis man aksepterer tanken om en egen folkerett for utenlandske investeringer, er det vanskelig å se at det i seg selv skulle være særlig betenkelig eller kontroversielt. Snarere kunne man vel mene at det tradisjonelle utgangspunktet er mer problematisk, at en tvist mellom et privat selskap og en stat eskaleres til en politisk tvist mellom to stater.15 At dette likevel har blitt så kontroversielt, må antagelig ses i lys av at den aktuelle voldgiftsmekanismen har vokst frem i en bestemt økonomisk kontekst og med et bestemt formål, som jeg skal se nærmere på i det følgende.

3 Beskyttelse av investeringer under bilaterale investeringstraktater

Den vanligste måten å etablere rettsbeskyttelse av investeringer fra siste halvdel av det 20. århundre og frem til i dag har vært gjennom såkalte bilaterale investeringstraktater (BITs). Siden slutten av 1950-tallet har disse traktatene langt på vei fulgt et felles mønster, som igjen har sammenheng med traktatenes formål og typiske partskonstellasjon.

Traktatene er gjerne bygget opp rundt tre hovedelementer. Det første elementet er en avgrensning av anvendelsesområde gjennom en definisjon av beskyttede investorer og investeringer, som normalt på den ene side bygger på et nokså formelt nasjonalitetsvilkår, og på den annen side et svært vidt investeringsbegrep omfattende de fleste former for formuesrettigheter. Det andre elementet er materielle beskyttelsesstandarder, som i noen grad allerede følger av alminnelig folkerettslig sedvanerett, og som også vil ha ekvivalenter i de fleste lands interne rett. Typisk oppstilles et krav om full erstatning ved direkte og indirekte ekspropriasjon, minimumskrav til rettferdig og rimelig behandling («fair and equitable treatment») og full rettsbeskyttelse og sikkerhet («full protection and security»). Videre oppstilles gjerne krav til nasjonal behandling («national treatment») og bestevilkårsbehandling («most favoured nation treatment») samt fri adgang til utførsel av kapital. Det er vanskelig å si noe helt definitivt med hensyn til om disse standardene i seg selv går lenger enn den beskyttelsen av private rettigheter og berettigete forventninger som også følger av de fleste lands nasjonale rett, eller for den saks skyld EMK, 1. tilleggsprotokoll, artikkel 1. Samtidig er det liten tvil om at enkelte av de mest vanlige standardene har gitt grunnlag for en dynamisk, formålsbasert rettsutvikling, gjennom en omfattende voldgiftspraksis som har gitt standardene et mer distinkt innhold. Dette knytter an til det tredje essensielle elementet i traktatene, voldgiftsmekanismen, som egentlig er hovedpoenget med en investeringstraktat – å gi individuelle investorer adgang til selv å fremme krav mot vertsstaten gjennom internasjonal voldgift. Som det er blitt sagt, er det voldgiftsmekanismen som gjør at traktatene går fra å være «byråkrattraktater» til å få reell, kommersiell betydning for enkeltinvestorer.16

Traktatenes funksjon i så måte må ses i sammenheng med den vanlige partskonstellasjonen i disse traktatene. Tradisjonelt er dette traktater som har blitt inngått mellom på den ene side industrialiserte, kapitaleksporterende land, og på den annen side utviklingsland med behov for å tiltrekke seg kapital. Typisk for de sistnevnte var og er gjernesavnet av en stabil, rotfestet og velutviklet rettstradisjon forvaltet av uavhengige domstoler, slik man finner det i de vestlige demokratiene, men ikke så mange andre steder. Dette utgjør den primære, rasjonelle begrunnelsen for dagens etablerte ordning med investor-stat voldgift i bilaterale investeringstraktater; voldgiftsmekanismen skal, litt enkelt sagt, utgjøre et alternativ til vertsstatens egne domstoler i en situasjon der nasjonal rett og nasjonale domstoler ikke anses å gi den sikkerhet og stabilitet som er nødvendig for å tiltrekke seg kommersielle investeringer. Siden dette normalt ikke anses prekært i de fleste i-land, har disse tradisjonelt heller ikke inngått slike traktater med hverandre, eller i alle fall kun i svært liten utstrekning. Man kan dermed si at selv om traktatene i form er gjensidige, har de et asymmetrisk formål. Når investor-stat tvisteløsning i dag har blitt så internasjonalt kontroversielt, har det nettopp sammenheng med at mekanismen nå er påtenkt eller foreslås inkludert i traktater som TTIP (EU og USA), CETA (EU og Canada) og TPP (USA og flere asiatiske land), der søksmål mot vestlige stater vil kunne få en helt annen aktualitet. At dette er kontroversielt, har nok mye sammenheng med at de vestlige demokratienes velutviklede nasjonale rettstradisjoner for konstitusjonell og forvaltningsrettslig prøving av offentlig myndighet, resonnerer dårlig med et system som i hele sin grunnidé er basert på å utgjøre et alternativ til nasjonal domstolsbehandling. Vi skal nå se litt nærmere på de enkelte prosessuelle elementene av dette.

4 Særtrekk ved voldgiftsmekanismen

4.1 Innledning

Normalt vil voldgiftsmekanismen i en investeringstraktat bestå i at det vises til ett av to internasjonale voldgiftsregimer: henholdsvis ICSID-konvensjonen,17 som er en spesiell voldgiftsprosedyre for investeringstvister, men langt på vei utformet etter modell av systemet for internasjonal kommersiell voldgift, og New York-konvensjonen, som er ryggraden i det alminnelige systemet for internasjonal kommersiell voldgift.18 Den norske modellavtalen henviser investor-stat tvister til tvisteløsning under ICSID.

Internasjonal kommersiell voldgift er i sin opprinnelse et system utformet for tvister mellom private parter i internasjonale kontraktsforhold. Formålet er å tilrettelegge for kontraktsfrihet over landegrenser og sikre at parter i internasjonale kontraktsforhold så langt mulig skal kunne stole på inngåtte kontrakter. Dette gjør også at kommersielle hensyn som kontraktsfrihet, forutberegnelighet og effektivitet blir sentrale. Hensikten med å anvende dette systemet også for investor-stat tvisteløsning er å etablere et effektivt rettsmiddel mot stater, som kan håndheves selv mot en uvillig stat. Samtidig har de kontraktsrettslige aspektene av voldgiftsmekanismen enkelte problematiske sider anvendt på investor-stat voldgift, som jeg skal se nærmere på i det følgende.

4.2 Adgangen til håndheving

Både ICSID-konvensjonen og New York-konvensjonen har som et av sine viktigste formål å sikre at en voldgiftsdom kan håndheves i alle stater som er parter i konvensjonene, for eksempel gjennom å ta beslag i bankkonti og andre kommersielle eiendeler staten måtte ha i den aktuelle staten. Hovedregelen under ICSID-konvensjonen er at en voldgiftsdom skal anerkjennes og håndheves på de samme vilkår som en rettskraftig dom avsagt av håndhevingslandets egne domstoler,19 mens voldgiftsdommer under New York-konvensjonen vil være underlagt en viss judisiell kontroll i håndhevingsstaten i henhold til konvensjonens artikkel V.20

Håndhevingsadgangen innebærer at voldgiftsdommer får en form for internrettslig virkning under medlemsstatenes nasjonale rett. Poenget her er imidlertid at voldgiftsdommen får status som et tvangsgrunnlag i andre stater, ikke primært at vertsstaten blir forpliktet til å anerkjenne den som bindende under sin egen rett. Dette er et vesentlig poeng som ikke synes å ha blitt helt forstått i den debatten som har vært ført i Norge om investeringsavtalenes grunnlovsmessighet, som jeg kommer tilbake til. Antagelig finner man imidlertid uansett her en vesentlig del av årsaken til at voldgiftssystemet er så kontroversielt; håndhevingsadgangen gjør at mekanismen utgjør et reelt tvangsmiddel mot staten, til forskjell fra den mer symbolske og abstrakte betydningen folkeretten ellers ofte vil ha.21 En dom avsagt av EMD, for eksempel, kan ikke håndheves overfor en uvillig stat. Adgangen til å fremme sak under EMK vil dermed heller aldri kunne få helt den samme betydning, som et grunnlag for kommersielle investeringer, som en voldgiftsdom.

4.3 Ad hoc, konfidensiell prosess uten ankeadgang

Også øvrige aspekter av voldgiftsprosessen ved investeringsvoldgift bærer preg av dens røtter i internasjonal kommersiell voldgift. Som utgangspunkt er voldgift et avtalebasert system der dommerne oppnevnes ad hoc i den enkelte sak, og deres legitimitet vil slik sett måtte forankres i avtalen mellom partene. Dette er utgangspunktet også ved investeringsvoldgift. Også her skjer oppnevningen av tribunalene ad hoc i den enkelte sak, noe som innebærer at dommerne både har sin primære lojalitet til partene i saken og utleder sin autoritet og legitimitet fra disse. Videre er voldgiftsprosessen gjerne underlagt konfidensialitet, noe som er utgangspunktet under både ICSID-konvensjonen og mange lands nasjonale voldgiftsrett, og som partene uansett står fritt til å avtale.22 Normalt kan en voldgiftsdom heller ikke ankes, med unntak for den adgangen til judisiell prøving som ligger i New York-konvensjonen art. V og annulleringsprosedyren i ICSID-konvensjonen art. 52.

En slik ad hoc, konfidensiell voldgiftsprosess uten ankeadgang, utformet for tvister i kommersielle kontraktsforhold, kan ha betenkelige aspekter i saker hvor tunge offentligrettslige interesser er involvert. Saker som havner for investeringsvoldgift, involverer ikke bare store økonomiske verdier, de har nesten alltid også sitt utspring i myndighetsutøvelse i en eller annen form. Isolert sett kan dette tilsi at hensyn til offentlighet, grundig behandling og domstolens samfunnsmessige legitimitet og autoritet får større vekt enn i rent kommersielle tvister, der det å få en rask og effektiv løsning ofte er et mer sentralt hensyn.

I noen grad er også prosessen ved investor-stat voldgift tilpasset de særlige hensynene som gjør seg gjeldende i slike saker. Når det gjelder offentlighet, har ICSID lagt seg på en praksis hvor man regelmessig innhenter samtykke for å kunne offentliggjøre avgjørelser, noe som gjør at langt de fleste ICSID-avgjørelser er offentlige. Man ser også i økende grad spesifikk regulering i investeringstraktater, som skal gi bedre offentlighet i prosessen.23 Nylig har det også under de såkalte UNCITRAL-reglene for internasjonal kommersiell voldgift blitt utarbeidet egne regler om offentlighet («transparency») særskilt tilpasset investeringsvoldgift.24 Også oppnevningen av voldgiftsdommere under ICSID er i en viss utstrekning tilpasset behovet for statlig legitimitet, ved at konvensjonen forvaltes av et sekretariat («senteret»), og at medlemsstatene skal oppnevne et panel av voldgiftsmenn («panel of arbitrators») som medlemmer av de enkelte voldgiftstribunalene kan hentes fra. Det er imidlertid ikke noe til hinder for at partene velger andre dommere enn de som er forhåndsnominert, og det gjøres også i betydelig grad. I praksis ligger det her en risiko for at dommerne kan påvirkes av sin egeninteresse i å bli oppnevnt i fremtidige saker, og til og med kan komme til å føle en lojalitet til bestemte partsinteresser. De fleste dommerne velges blant en nokså liten klikk av mer eller mindre kommersielt orienterte voldgiftsspesialister, som riktignok inkluderer velrenommerte folkerettsprofessorer, dommere og andre erfarne folkerettsjurister, men også mange advokater i de store, internasjonale advokatfirmaene. Fra utsiden har det nok dannet seg et inntrykk av det internasjonale voldgiftssystemet som en lukket klubb der «medlemmene» oppnevner hverandre. Nå kan det naturligvis vanskelig utgjøre et grunnlag for kritikk i seg selv at dommerne velges blant en nokså begrenset gruppe av «betrodde» jurister, hvis alternativet er en permanent domstol med, per definisjon, få medlemmer. En mer fundamental betenkelighet er da kanskje at voldgiftsretten i henhold til dagens avtalebaserte system har sin primære lojalitet til partene i den enkelte sak istedenfor å bygge sin autoritet på bredere samfunnsinteresser og en bredere samfunnsmessig legitimitet.

Den største betenkeligheten ved dagens voldgiftsordning fra et offentligrettslig perspektiv er kanskje savnet av et mer enhetlig rammeverk og en overordnet internasjonal ankedomstol. Systemet med ad hoc voldgift uten noen form for overordnet ankeinstans innebærer at regimet fremstår fragmentert og ukoordinert. Et aspekt av dette er manglende overordnet koordinering og konsolidering av enkeltsaker, siden noe egentlig prinsipp om litispendens og rettskraft ennå ikke har blitt anerkjent og etablert i internasjonal voldgift.25 Men også rettsutviklingen som drives frem av ad hoc voldgiftstribunaler, blir nødvendigvis fragmentert og uensartet. Litt spissformulert kan man si at det eksisterende systemet for investeringsvoldgift savner en overordnet dømmende instans som i større grad kunne personifisere en dømmende myndighet med ansvar overfor det internasjonale samfunn, og derigjennom også ha legitimitet og autoritet til å stake ut en mer ensartet rettsutvikling.26

4.4 Manglende uttømming av lokale rettsmidler

Under folkerettslig sedvanerett gjelder det som et alminnelig utgangspunkt at nasjonale rettsmidler i vertsstaten må være uttømt før hjemstaten kan utøve diplomatisk beskyttelse. Dette er også et vilkår for å kunne fremme sak for EMD.27 Prinsippet om uttømming av nasjonale rettsmidler kan anses forankret i et grunnleggende hensyn til subsidiaritet, som tilsier at prøving av statlig myndighetsutøvelse primært bør være en oppgave for nasjonale domstoler. Utgangspunktet ved investor-stat voldgift er det motsatte. Normalt vil et krav kunne fremmes direkte for internasjonal voldgift uten noen forutgående prosess for statens egne domstoler. Under ICSID-konvensjonen er det fastsatt at voldgift som er avtalt under konvensjonen, gjelder «to the exclusion of any other remedy» med mindre noe annet er spesifikt avtalt.28

At det ikke gjelder noe uttømmingskrav, har sammenheng med at voldgiftsmekanismens viktigste funksjon er å utgjøre et effektivt alternativ til nasjonale domstoler og å gi effektiv investeringsbeskyttelse. En langvarig rettsprosess i det nasjonale rettsapparatet har liten hensikt der et krav, uansett om det er berettiget eller ikke, har få eller ingen utsikter til å vinne frem fordi domstolene mangler reell uavhengighet fra politiske myndigheter. Selv for krav som i utgangspunktet har et godt grunnlag, vil utsiktene til en langvarig og nytteløs rettsprosess i det nasjonale rettsapparatet ofte virke så avskrekkende at man unngår å fremme krav. Systemet som i stedet har vokst frem under bilaterale investeringstraktater, er basert på det som er utgangspunktet ved voldgift, der voldgiftsavtalen innebærer at partene gir avkall på adgangen til vanlig domstolsbehandling. Ordningen med investeringsvoldgift bygger med andre ord her på det vi kan kalle en kontraktsrettslig modalitet for tvisteløsning.

Fra et prinsipielt perspektiv har dette visse betenkelige sider. Det innebærer at de nasjonale domstolene ikke får noen nødvendig rolle som prøvingsinstans i saker som gjelder utenlandske investeringer. Dette er saker som ofte vil ha tilknytning til sentrale deler av økonomiforvaltning og næringsregulering i staten. I mange land vil utenlandske investeringer kunne utgjøre en betydelig del av landets organiserte økonomi og næringsliv. Direkteadgang til voldgift for utenlandske investorer kan slik sett bidra til å underminere de nasjonale domstolenes rolle og funksjon innenfor en sentral del av statsforvaltningen, særlig i land der domstolene i utgangspunktet anses lite pålitelige. Isolert sett kunne man mene at dette heller ikke tjener investeringstraktatenes formål om å styrke rettsbeskyttelse av investeringer. Helst burde jo traktatene da virke som et insentiv for å styrke vertsstatens egne domstoler og rettssystem som primær prøvingsinstans og garanti mot statlige inngrep. Siktemålet for de bilaterale investeringstraktatene er likevel mer pragmatisk. De forholder seg til en virkelighet der de nasjonale domstolene ikke er noe naturlig alternativ for en utenlandsk investor. For de fleste større investorer i de landene der investor-stat voldgift har sin viktigste funksjon, vil ikke alternativet til voldgift med basis i en investeringstraktat være å benytte de nasjonale domstolene, men å inngå egne avtaler med myndighetene som gir direkteadgang til voldgift. At investeringstraktatene gir direkteadgang til voldgift uten noe krav om uttømming, kan her ses som utslag av et ønske om å alminneliggjøre den adgangen til kontraktbasert voldgift som ellers kun ville være tilgjengelig for de største selskapene med stor forhandlingsstyrke og gode kontakter på myndighetsnivå.

Fra et norsk og andre sammenlignbare lands perspektiv er det også liten risiko for at voldgiftsadgang skal underminere de nasjonale domstolenes rolle, selv om man skulle tenke seg dette inkludert i en multilateral traktat mellom i-land, slik for eksempel TTIP og CETA legger opp til. Under et utviklet rettssystem med uavhengige domstoler vil normalt en utenlandsk investor selv være best tjent med å fremme krav først for nasjonale domstoler. Den nasjonale retten vil gjerne oppstille flere og strengere skranker for legitim myndighetsutøvelse enn det som følger av internasjonal rett, og slik sett gi flere muligheter til å vinne frem med et krav. Den viktigste begrensningen av forvaltningens myndighet i enkeltsaker vil for eksempel ofte være å finne i lovgivningen og de begrensninger som følger av kravet om at forvaltningsmyndighet må være lovbundet (legalitetsprinsippet). En anførsel om at forvaltningen har tolket loven feil eller gått utover sin kompetanse, vil gjerne være enklere å vinne frem med enn et krav om at forvaltningen har gått utover de ytterste grensene for statens myndighet overfor den enkelte.

4.5 Særrettighet for utenlandske investorer

Et sentralt aspekt ved investeringstraktater er at de kun gir beskyttelse til utenlandske investorer. Et fundamentalt spørsmål er om dette er velbegrunnet og berettiget. Her må det tas utgangspunkt i at de materielle rettighetene under investeringstraktater, i alle fall i land med velutviklede rettssystemer, ikke vil være særegne for investor-stat voldgift. Myndighetshandlinger som gir grunnlag for krav under en investeringstraktat, vil således normalt også være i strid med norsk rett, for eksempel. Både den alminnelige forvaltningsretten og Grunnloven §§ 97 og 105 beskytter etablerte rettigheter og forbyr urimelig og usaklig forskjellsbehandling og myndighetsmisbruk.29

Fra et norsk og andre sammenlignbare lands perspektiv utgjør adgangen til investor-stat voldgift derfor primært en prosessuell særrettighet. Den praktiske betydningen av dette skal man likevel ikke kimse av. Siden rettstilstanden verken under internasjonal rett, norsk rett eller de fleste andre lands nasjonale rett på dette feltet normalt er helt ensartet eller avklart, vil alltid avgjørelsen av om et reguleringstiltak utgjør et inngrep som foranlediger erstatning, bero på et element av skjønn. Og i noen henseender er det nok også grunnlag for å si at standardene i investeringstraktater er blitt fortolket mer dynamisk enn det som vil være tilfellet under nasjonal rett eller EMK, 1. tilleggsprotokoll, artikkel 1. Man kan derfor ikke utelukke at det i enkeltsaker vil kunne være lettere å vinne frem med et krav mot staten for et internasjonalt tribunal enn for norske domstoler.

Men heller ikke dersom vi konstaterer at investor-stat tvisteløsning reelt sett gir utenlandske investorer visse særrettigheter, er det nødvendigvis betenkelig. Det kan være legitime grunner for å gi utlendinger spesielle rettigheter nettopp i kraft av sin utlendighet.30 En utenlandsk investor har per definisjon ikke sin opprinnelse i den aktuelle vertsstaten og dens sosiale fellesskap, og bringer med seg kapital og ressurser skapt i et annet land. Som allerede nevnt er det et gammelt og grunnleggende prinsipp i folkeretten at utlendinger har rettigheter som må respekteres uavhengig av hvordan en stat behandler sine egne borgere. EMD har vektlagt slike hensyn for å rettferdiggjøre at det folkerettslige eiendomsvernet som det henvises til i EMK’s første tilleggsprotokoll, artikkel 1, i noen sammenhenger kan gi utlendinger et bedre vern enn det som følger av konvensjonen og nasjonal rett.31 At slike rettigheter også understøttes av en effektiv og uavhengig pådømmingsmekanisme, kan neppe i seg selv anses særlig problematisk, hvis man først anerkjenner at folkeretten her bør ha en realitet.

5 Mulige konstitusjonelle betenkeligheter

5.1 Innledning

I Norge har kontroversen rundt investor-stat tvisteløsning primært manifestert seg som et konstitusjonelt spørsmål. Lovavdelingen har skrevet flere uttalelser om voldgiftsmekanismens grunnlovsmessighet, som ikke gir noen helt entydig konklusjon. En grundig felles uttalelse fra Justisdepartementets lovavdeling og UDs rettsavdeling fra 2002 (som jeg heretter for enkelhets skyld i fellesskap omtaler som lovavdelingen) konkluderer imidlertid med at «[d]et er ikke opplagt» at investeringsavtaler med voldgiftsklausuler kan inngås etter Grl. § 26, og at saken derfor må legges frem for Stortinget med en grundig redegjørelse for de konstitusjonelle problemstillingene slik at Stortinget selv kan ta stilling til spørsmålet.32 Slik lovavdelingen har vurdert grunnlovsspørsmålet, handler det primært om hva slags myndighetsoverføring voldgiftsmekanismene innebærer – om de forutsetter overføring av internrettslig myndighet som Grl. § 26 angivelig ikke gir hjemmel for, eller myndighet som må anses forbeholdt norske domstoler i henhold til Grl. § 88 om at Høyesterett dømmer i siste instans. Mye kan tale for at disse to spørsmålene egentlig kommer ut på ett, men det er hensiktsmessig å drøfte dem atskilt siden lovavdelingen baserer sitt synspunkt på en bestemt tolkning av Grl. §26. Etter mitt syn er det likevel andre aspekter av voldgiftsmekanismen som er både prinsipielt og konstitusjonelt sett mer betenkelige enn dens forutsatte internrettslige virkninger, uten at det heller gir grunn til å konkludere med noe annet enn at det må være et politisk og ikke rettslig spørsmål om slike traktater bør inngås.

5.2 Grunnloven § 26

I sin vurdering av investeringsavtalenes grunnlovsmessighet baserer lovavdelingen seg på et synspunkt som også har blitt lagt til grunn i flere andre saker, nemlig at § 26 som utgangspunkt ikke gir adgang til å inngå traktater som forutsetter noen form for utøving av lovgivende, utøvende eller dømmende internrettslig myndighet i Norge av andre enn norske statsorganer.33 I vurderingen av investeringsavtalene sies dette på følgende måte:

«Grunnloven kapittel B, C og D legger den lovgivende, utøvende og dømmende makt til henholdsvis Stortinget, Kongen og Høyesterett. Det synes forutsatt at denne myndigheten i utgangspunktet bare kan utøves av de norske statsorganene som er nevnt i Grunnloven, eller av organer som er underordnet disse. At organene skal være norske, har støtte i selvstendighetskravet i Grunnloven § 1. Utgangspunktet må derfor være at kompetanse til å utøve dømmende myndighet i Norge, ikke kan overføres til en utenlandsk voldgiftsrett i medhold av Grunnloven § 26. Inngåelse av en slik traktat vil normalt enten kreve vedtak etter Grunnloven § 93 eller grunnlovsendring.»34

Synspunktet om at Grunnloven § 26 ikke gir adgang til å inngå traktater som forutsetter overføring av internrettslig myndighet, suppleres så med et unntak om at myndighetsoverføring som er «lite inngripende» kan foretas.35 Lovavdelingen ledes gjennom dette til å se grunnlovsmessigheten av investeringsavtalene som primært avhengig av to spørsmål: (i) om avtalene forutsetter overføring av internrettslig myndighet, og (ii) om denne overføringen kan anses «lite inngripende».

Som tidligere redegjort for forutsetter ICSID-konvensjonen at voldgiftsdommer avsagt under konvensjonen, skal anerkjennes og håndheves i medlemsstatene «as if it were a final judgment of a court in that State».36 En voldgiftsdom mot den norske stat forutsettes derfor, tilsynelatende, å skulle ha direkte, intern rettskraft i Norge, noe som leder lovavdelingen til å konkludere med at det formelt sett foreligger en overføring av internrettslig myndighet, og at det avgjørende blir om myndighetsoverføringen kan anses «lite inngripende». Ifølge lovavdelingen må dette vurderes konkret for hver enkelt traktat (eventuelt flere traktater sett i sammenheng) som det vil være aktuelt å inngå. En bilateral avtale med et afrikansk land som det er lite sannsynlig at vil ha private investeringer i Norge i noe omfang i overskuelig fremtid, vil antagelig i dette perspektivet være uproblematisk, mens man kan se for seg at det vil være vanskeligere å rettferdiggjøre en avtale med USA eller EU som «lite inngripende».37

Et alternativt synspunkt, og det som etter mitt syn må være det riktige, er at Grl. § 26 i seg selv ikke gir adgang til å overføre noen form for norsk, internrettslig myndighet. Bestemmelsen gjelder kun adgangen til å binde Norge folkerettslig. Men det er naturligvis ikke dermed sagt at internrettslig myndighet ikke kan overføres av Stortinget gjennom lov.38 Spørsmålet så langt gjelder § 26, er dermed om den gir en adgang til å binde Norge folkerettslig til å overføre internrettslig myndighet. Bestemmelsen selv gir ingen holdepunkter for noe annet, men den krever Stortingets samtykke for å inngå traktater som «nødvendiggjør en ny lov eller stortingsbeslutning» (eller som ellers er av «særlig stor viktighet»). Forutsetningen Grunnloven her må anses å hvile på, er altså at enhver folkerettslig forpliktelse som kan gjennomføres i norsk intern rett gjennom vanlig lov, også må kunne inngås etter § 26 med Stortingets samtykke. Når det gjelder investeringstraktatene og deres forutsatte virkning i intern rett, er imidlertid denne allerede gjennomført i Norge gjennom investeringstvistloven fra 1967.39 Stortingets samtykke er dermed bare nødvendig hvis den enkelte investeringstraktat kan sies å være av særlig viktighet. Utgangspunktet må dermed være at investeringstraktatene kan inngås på vanlig måte etter Grl. § 26 såfremt de ikke støter an mot andre skranker i Grunnloven. Her er det primært grunnlovens bestemmelser om den dømmende makt som kan tenkes å utgjøre en skranke for adgangen til å gi domsmyndighet til internasjonale tribunaler.

5.3 Grunnlovens bestemmelser om den dømmende makt

Når Grl. § 88 sier at «Høyesterett dømmer i siste instans», og § 90 uttaler at «Høyesteretts dommer kan i intet tilfelle påankes», grunnfester dette et prinsipp om domstolene og Høyesteretts uavhengighet i forholdet til de øvrige norske statsmaktene.40 I dette ligger primært en rettssikkerhetsgaranti for den enkelte borger, som gis rett til å få sine tvistemål, enten mot andre borgere eller staten, bragt inn for en uavhengig domstol med ankeadgang til Høyesterett.41 Noe alminnelig utgangspunkt om at kun norske domstoler kan avsi dommer med direkte eller «internrettslig» virkning i Norge, gir imidlertid ikke Grl. §§ 88 og 90 holdepunkter for etter mitt syn.

Da grunnloven ble vedtatt, ble det nok ansett som et nokså selvsagt utgangspunkt at dømmende myndighet i Norge ville utøves av norske domstoler. Og Grunnloven må nok anses å bygge på en forutsetning om at «domsmyndighet som enten ligger i kjerneområdet av domstolenes alminnelige virksomhet eller som gjelder sentrale deler av domstolenes konstitusjonelle oppgaver i forhold til de andre statsmaktene»,42 skal bedømmes av Høyesterett i siste instans. Om en dom har direkte eller internrettslig virkning i Norge, gir imidlertid ikke noe egnet kriterium i så måte. Innenfor sivilretten kan utenlandske dommer ha direkte rettskraftvirkninger i norsk rett, blant annet følger det av Luganokonvensjonen at alle sivile dommer avsagt av andre lands nasjonale domstoler innenfor EØS-området, skal anerkjennes og håndheves og slik sett ha «direkte virkning» i Norge. Å si at dette er tillatelig under Grunnloven fordi det er tale om lite inngripende overføring av domsmyndighet, treffer etter mitt syn ikke poenget. Det sentrale her er at konvensjonen baserer seg på forutsetninger om en rimelig allokering av jurisdiksjon mellom ulike nasjonale domstoler. Idette ligger naturligvis ikke at man kan likestille det å gi voldgiftstribunaler adgang til å pådømme krav mot staten under investeringsavtaler med Luganokonvensjonen, men det illustrerer at et rent formelt kriterium om internrettslig virkning ikke er egnet for å fastlegge den kjernen av dømmende myndighet som etter Grunnloven må anses forbeholdt norske domstoler med Høyesterett i siste instans.

Utgangspunktet i så måte må være at Stortinget har forholdsvis vid adgang til å definere domstolenes og Høyesteretts kompetanse innenfor de rammer Grunnloven for øvrig oppstiller. Det følger også uttrykkelig av § 88 (andre setning) at ankeadgangen til Høyesterett kan innskrenkes gjennom lov. I Rt. 1980 s. 52 (Hoaas-dommen) antok likevel Høyesterett at det må gjelde visse grenser for lovgivningen i så måte:

«Gode grunner kan tale for at det ikke vil være i samsvar med grunnlovens § 88 å avskjære enhver anke til Høyesterett i store grupper av saker, for eksempel saker om det offentliges erstatningsansvar ved ekspropriasjon eller andre reguleringer, saker om kjøp og forsikring eller saker om eiendomsforhold og pant. Iallfall vil det være betenkelig å avskjære Høyesterett enhver adgang til å prøve rettsanvendelsen. Særlig vil dette gjelde hvis det oppstår spørsmål om hvorvidt anvendelsen av en lov fører til resultater som er i strid med grunnloven, for eksempel grunnlovens § 97. For øvrig vil det her være nødvendig å ta hensyn ikke bare til bestemmelsen i grunnlovens § 88 om at Høyesterett dømmer i siste instans, men også til Høyesteretts rett og plikt til å prøve lovers grunnlovsmessighet, slik den er utviklet gjennom rettspraksis og bekreftet gjennom høyesterettsloven av 1926.»43

I den aktuelle saken gjaldt det avskjæring av anke til Høyesterett i saker underlagt arbeidsretten, hvor retten uttalte at særlig hensynet til den enkelte arbeidstaker og stillingsvernet tilsa at avskjæring av «enhver ankeadgang» til Høyesterett ville være betenkelig.44 Henvisningen til prøvingsretten må vel primært også leses slik at det ikke lett kan tillates innskrenkninger i Høyesteretts kompetanse i saker som involverer individets grunnlovsbeskyttede rettigheter, det er her prøvingsretten står særlig sterkt. Samtidig synes dommen å forutsette at Høyesteretts ansvar for å sikre rettsenhet og rettsutvikling er et selvstendig hensyn, som i seg selv tilsier at det kan være betenkelig å unndra nettopp «store grupper av saker» fra ankeadgang til Høyesterett.

Et vesentlig poeng når det gjelder voldgiftsmekanismene under investeringstraktater, er at det kun er staten som pålegges forpliktelser, og som vil kunne pådømmes. Videre vil kravene som pådømmes, normalt ha sin basis i statens folkerettslige forpliktelser under den aktuelle traktaten. I den norske modellavtalen er voldgiftstribunalets jurisdiksjon også uttrykkelig begrenset til slike krav. I dette ligger for det første at uansett om man skulle komme til at det var grunnlag for å oppstille et utgangspunkt om at Grl. § 88 forbyr overføring av myndighet til å avsi dommer med internrettslig virkning i Norge, er det høyst tvilsomt om den virkningen en voldgiftsdom mot Norge forutsettes å ha under ICSID, kan anses internrettslig i den forstand at et slikt forbud er trådt for nært. Når staten er pliktsubjekt, blir skillet mellom internrettslig og folkerettslig virkning langt på vei rent abstrakt og formelt.45 På samme måten som andre dommer mot staten vil ikke en voldgiftsdom mot staten kunne håndheves under norsk rett i henhold til tvfl. § 1-2. Den «internrettslige» virkningen av at en voldgiftsdom skulle komme til at staten har brutt sine folkerettslige forpliktelser, vil dermed uansett bare kunne være at det folkerettslige spørsmålet skal anses endelig avgjort, også med virkning for norsk rett. Samtidig vil staten langt på vei allerede være direkte bundet av folkerettslige forpliktelser under norsk rett som følge av presumsjonsprinsippet. Regelen i ICSID-konvensjonen art. 54 om internettslig anerkjennelse og håndheving er da som tidligere nevnt heller ikke primært rettet mot staten som får en dom mot seg, men mot andre stater i deres egenskap av håndhevingsjurisdiksjoner. Formålet med å gi dommen internrettslig virkning er nettopp dette: at den skal kunne håndheves mot staten i andre stater. Mye kan derfor tale for at det heller ikke ville være i strid med ICSID-konvensjonen om man i den norske gjennomføringsloven uttrykkelig fastsatte at en voldgiftsdom mot den norske stat ikke skal ha internrettslig virkning i Norge.

Det som gjenstår, er dermed spørsmålet om det i seg selv er problematisk at myndighet til å pådømme krav mot staten fra utenlandske investorer på grunnlag av en folkerettslig traktat overlates til et internasjonalt voldgiftstribunal. Det som her eventuelt kunne vært problematisk, er hvis internasjonale voldgiftstribunaler skulle ha myndighet til å overprøve og sette til side norske myndighetsvedtak med bindende virkning for norsk rett. Når man derimot som i den norske modellavtalen uttrykkelig begrenser voldgiftsmekanismen til folkerettslige erstatningskrav mot staten, tilsier det nokså klart at man er utenfor kjerneområdet for norske domstolers kompetanse. Situasjonen blir ikke forskjellig fra det som er situasjonen for eksempel under EMK, eller andre folkerettslig bindende domstolsordninger Norge har knyttet seg til. At staten binder seg til å respektere folkerettslig bindende tvisteløsning, kan naturligvis ikke anses å være i strid med Grunnloven. Norske domstoler kan ikke anses å ha den samme autoritet og konstitusjonelle rolle når det gjelder folkerettslig prøving av statens myndighetsutøvelse. Heller ikke det at folkerettslige bindende domstolsordninger får eller kan få reelle konsekvenser for statens myndighetsutøvelse, tilsier i seg selv at det foreligger en myndighetsavståelse i strid med Grunnloven. Etter mitt syn er det således nokså klart at den myndighetsoverføringen som forutsettes i utkastet til modellavtale, ikke griper inn i norske domstolers kompetanse etter Grunnloven. De mer reelt betenkelige aspektene av voldgiftsmekanismen ligger på en litt annen kant som jeg skal se nærmere på i det følgende.

5.4 Er manglende uttømming av nasjonale rettsmidler konstitusjonelt problematisk?

Fra et konstitusjonelt perspektiv er et mer problematisk aspekt enn selve myndighetsoverføringen til internasjonale voldgiftstribunaler etter mitt syn at avtalene ikke stiller vilkår om forutgående nasjonal domstolsbehandling av krav. Som allerede nevnt kan det i teorien medføre at de nasjonale domstolene blir satt på sidelinjen i saker som gjelder myndighetenes regulering og håndtering av utenlandske investorer. Etter mitt syn må utgangspunktet likevel være at dette ikke utgjør noe konstitusjonelt problematisk inngrep i norske domstolers kompetanse, siden utenlandske investorer ikke fratas retten til å benytte nasjonale domstoler; de gis kun en rett til å la være å gå veien om de nasjonale domstolene før et krav fremmes for voldgift.

Som tidligere redegjort for skal man heller ikke overdrive de reelle konsekvensene av en slik valgrett. I Norge vil de fleste utenlandske investorer normalt ha en egeninteresse i å uttømme sine muligheter i det nasjonale rettsapparatet før voldgiftsadgang eventuelt påberopes, siden de norske domstolene både er effektive, pålitelige og uavhengige og vil ha en videre kompetanse til å prøve ulike sider av sakene enn et internasjonalt voldgiftstribunal som kun kan dømme staten på folkerettslig grunnlag. Som redegjort for over kan nok systemet med investor-stat voldgift i større grad bidra til at nasjonale domstoler blir satt på sidelinjen i mange land det er aktuelt for Norge å inngå investeringsavtaler med, men dette reiser ikke noen konstitusjonell problemstilling i et norsk internrettslig perspektiv.

5.5 Håndhevingsadgang mot staten under andre lands rett

Det mest karakteristiske og inngripende aspektet av voldgiftsmekanismen er at dommer kan håndheves mot staten under andre lands rettssystemer. Dette gjør at den overføringen av domsmyndighet som ligger i investeringsavtalene, på sett og vis blir mer alvorlig og mer reell. Den innebærer et potensielt «tap av kontroll» i det at staten ikke kan velge å ignorere en dom man er uenig i, slik tilfellet langt på vei er for andre, rent folkerettslig bindende domstolsordninger. Man kan også være tilbøyelig til å mene at dette fremstår potensielt mer alvorlig når systemet er basert på ad hoc voldgiftstribunaler, som ikke i samme grad har den institusjonaliserte forankring som bidrar til å skape legitimitet ved mer permanente domstolsordninger.

Samtidig er det vanskelig å akseptere at det forhold at en folkerettslig forpliktelse staten påtar seg gis en realitet, ved at den kan håndheves mot statens vilje, i seg selv gjør myndighetsoverføringen mer betenkelig i et konstitusjonelt perspektiv. Når staten påtar seg en folkerettslig forpliktelse, må også utgangspunktet fra et rent internrettslig perspektiv være at forpliktelsen skal etterleves. Dette må også gjelde når staten binder seg til en folkerettslig bindende domstolsordning.

I en viss forstand innebærer adgangen til håndheving under andre lands rett riktignok at staten underlegger seg en annen stats retts- og tvangsmakt, noe som i visse henseender kunne tenkes å være problematisk. Men voldgiftsmekanismen under investeringstraktatene avviker ikke her prinsipielt fra det som allerede er situasjonen for privatrettslige krav og forpliktelser staten pådrar seg, hvor det er alminnelig anerkjent at en stat ikke kan påberope seg immunitet. Så lenge kravet som kan håndheves, er rent privatrettslig og begrenset til en erstatningsplikt, kan etter mitt syn ikke muligheten for håndheving i seg selv anses mer konstitusjonelt betenkelig bare fordi utgangspunktet for kravet er brudd på en folkerettslig investeringsavtale og ikke rent privatrettslige forpliktelser.

5.6 Utgjør særbehandling av utenlandske investorer grunnlovsstridig diskriminering?

Selv om adgangen til investor-stat tvisteløsning som tidligere redegjort for hovedsakelig innebærer prosessuell særbehandling, vil adgangen til å få sine krav pådømt av en internasjonal voldgiftsrett kunne ses som en betydelig fordel. Et spørsmål er dermed hvordan dette forholder seg til diskrimineringsforbudet i den nye bestemmelsen i Grunnloven § 98 og EMK art. 14.

I den grad det her foreligger forskjellsbehandling, må nok utgangspunktet være at den ikke er hverken usaklig eller uberettiget. Som nevnt kan det være saklige grunner til å gi utenlandske investorer visse særrettigheter. Samtidig gir traktatene kun adgang til å påberope materielle rettigheter som i en viss utstrekning allerede er forankret i folkeretten. Når slike avtaler inngås bilateralt, er det riktignok klart at det kun vil være enkelte utenlandske borgere som nyter godt av ordningen. Samtidig er det folkerettens alminnelige system at slike ordninger inngås på gjensidig basis mellom land. Det kan vanskelig anses som uberettiget diskriminering at Norge stiller som vilkår for å gi rettigheter til ett bestemt lands borgere at norske investorer gis tilsvarende rettigheter der.

Spørsmålet om berettigelsen av slik forskjellsbehandling er som nevnt også blitt behandlet av EMD, i tilknytning til EMK, første tilleggsprotokoll artikkel 1. Her var spørsmålet om henvisningen til «international law» måtte fortolkes innskrenkende under henvisning til diskrimineringsforbudet i artikkel 14 hvis og så langt det folkerettslige eiendomsvernet for utlendinger skulle gå lenger enn eiendomsvernet under EMK. Domstolen la til grunn at meningen med å henvise til «international law» nettopp var å gi utlendinger adgang til å påberope seg også sine folkerettslige rettigheter for domstolen, i den grad disse skulle gå lenger enn det som isolert sett følger av konvensjonen.46 Samtidig fremholdt domstolen også som tidligere nevnt at dette ikke kunne ses som uberettiget diskriminering, siden det var saklig berettiget i noen sammenhenger å gi utlendinger egne rettigheter sammenlignet med nasjonale borgere.47 I praksis betyr dette også at utlendinger allerede har en viss rett til særbehandling under EMK og dermed også under norsk rett.

6 Avsluttende refleksjoner

Redegjørelsen over har forsøkt å vise at investor-stat tvisteløsning ikke er et nytt fenomen, men er forankret i en lang folkerettslig tradisjon for beskyttelse av utenlandske private investeringer og kapital. Utformingen av dagens mekanisme for investor-stat voldgift er imidlertid sterkt preget av den økonomiske konteksten den er vokst frem i, og at mekanismen opprinnelig var ment å fungere som et alternativ til nasjonal domstolsprøving i land uten et pålitelig rettsapparat. Dette gjør at man kan reise spørsmål ved hvor godt egnet denne mekanismen er i traktatregimer som også er ment å skulle etablere standarder for investeringsbeskyttelse mellom land med godt fungerende og velutviklete rettssystemer. Her kan man både peke på de pågående TTIP-forhandlingene mellom EU og USA, og et allerede ferdigforhandlet utkast til en handels- og investeringsavtale mellom EU og Canada (CETA), hvor dette reiser uløste utfordringer og dilemmaer. Selve hovedutfordringen i så måte er kanskje at de elementene av mekanismen som gjør at den virker etter sin hensikt i sin opprinnelige kontekst, også er hovedgrunnen til at mekanismen fremstår internrettslig kontroversiell og betenkelig. Dette gjelder både bruken av det kommersielle voldgiftssystemet og håndhevingsadgangen under nasjonal rett, og at krav kan fremmes direkte for voldgift uten forutgående uttømming av lokale rettsmidler.

Samtidig har jeg forsøkt å vise at man ikke skal overdrive konsekvenser og betenkeligheter ved dette for land som Norge. Slik voldgiftsmekanismen i den nye norske modellavtalen er utformet, er det liten grunn til å mene at investeringsavtalene i vesentlig grad vil gripe inn i norske myndigheters handlingsrom, eller at myndighetene skulle være konstitusjonelt forhindret fra å inngå slike avtaler på vanlig måte etter Grl. § 26. Og de prinsipielle betenkelighetene som er nevnt over, har uansett i svært liten grad noen særlig realitet for Norge ved avtaler som inngås med utviklingsland uten særlige investeringer her. Da er det kanskje større grunn til å være betenkt over de manglende insentiver investeringsavtalene gir for å utvikle godt fungerende, interne rettssystemer i mange u-land. Det er ikke vanskelig å være enig i at dagens system ikke er ideelt. Samtidig vil ikke Norges investeringsavtaler alene ha noen særlig betydning i så måte hvis man ønsker å reformere systemet. En reell reform av systemet på dette punktet krever et multilateralt initiativ. Sannheten er vel at det aldri har vært formålet med å inngå bilaterale investeringsavtaler å reformere vertsstatenes interne rett. Avtalenes formål er i så måte mer konkret og pragmatisk: å etablere et fungerende rammeverk for kommersielle investeringer i land som ikke kan tilby noe godt nasjonalt rammeverk i så måte. Dette kan man utfra ulike politiske oppfatninger like eller ikke like, men hvis man tar et pragmatisk utgangspunkt i norske interesser og norsk næringslivs behov for investeringsbeskyttelse i andre land, må man også ta utgangspunkt i de juridiske mekanismene som benyttes av andre land. Rettslig og konstitusjonelt må utgangspunktet uansett være at det er et politisk spørsmål om Norge skal inngå slike avtaler.

1Takk til Jonas Myhre og Tarjei Bekkedal for verdifulle kommentarer til og diskusjon av de sentrale temaene i denne artikkelen. Deler av artikkelen er løselig basert på et foredrag holdt vedNUPI 28. november 2014 og for Næringskomiteen og Europautvalget på Stortinget 12.februar 2015.
2 International Business Times, 16. oktober 2014, «EU Trade Commissioner Karel De Gucht Warns ‘No TTIP Without ISDS’».
3Se http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/september/tradoc_153807.pdf.
4Se https://www.regjeringen.no/nb/dokumenter/horing---modell-for-investeringsavtaler/id2411615/.
5Se for eksempel Erlend Leonhardsen, «Looking for Legitimacy: Exploring Proportionality Analysis in Investment Treaty Arbitration», Journal of International Dispute Settlement, Vol.3, No. 1 (2012), s. 95–136.
6 The Economist, 11. oktober 2014.
7Intervju i Helsinki Times, 15. desember 2013.
8Norge har i dag 14 bilaterale investeringstraktater, men ikke alle har fullverdige bestemmelser om investor-stat tvisteløsning.
9 Mavromattis Palestine Concessions case, PCIJ Series A (1924) No. 2 s. 12.
10Se nærmere Bennouna, Preliminary Report on Diplomatic Protection (1998, A/CN.4/484) s.7 flg., og Report of the International Law Commission on its 53rd session (2001, A/56/10) s. 510.
11Vattel, The Law of Nations, 1758, Liberty fund edn., 2008, s. 298.
12Under merkantilismen var utførsel av kapital undergitt strenge begrensninger, se Torkel Achehoug, Socialøkonomik Bind I, Aschehoug, 1910, s. 66–79.
13Vattel (1758, 2008 edn.) s. 315.
14Se Andreas Lowenfeld, International Economic Law, Oxford University Press, 2008, s. 535 flg.
15Som spissformulert av Thomas Franck, The Structure of Impartiality: Examining the Riddle of one Law in a Fragmented World, Macmillan, 1968, s. 214: «Instead of the full fury of the dispute between all the Israelites and all the Philistines being sensibly delegated to a single battle between David and Goliath, a simple quarrel between David and Goliath is senselessly expanded into a conflict between all the Philistines and Israelites.»
16Ole Spiermann, «Individual Rights, State Interests and the Power to Waive ICSID Jurisdiction under Bilateral Investment Treaties», Arbitration International, Vol. 20, No. 2 (2004), s.179.
17Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (Washington, 1965).
18Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958).
19Jf. ICSID-konvensjonen artikkel 54 (1). Ugyldighetsprøving er underlagt en egen annulleringsprosedyre i konvensjonen selv, jf. art. 52.
20Gjennomført i norsk rett gjennom voldgiftsloven § 46.
21Adgangen til håndheving er kun begrenset av at staten kan påberope seg statsimmunitet for visse typer av statseiendeler, jf. ICSID-konvensjonen artikkel 55.
22Se generelt Gary Born, International Arbitration: Law and Practice, Wolters Kluwer, 2012, s.195 flg.
23Se for eksempel utkastet til norsk modellavtale, note 2 over, art. 19.
24UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration (1. april 2014).
25Et eksempel på dette er to saker mot Tsjekkia, som begge i realiteten gjaldt samme krav, men fremmet under to ulike investeringstraktater og med ulikt utfall, se Ronald S. Lauder v Czech Republic (Final award, 3. september 2001) og CME Czech Republic BV v Czech Republic (Final award, 14. mars 2003), begge tilgjengelige på http://www.italaw.com/.
26Dette er et av hovedelementene i EU-kommisjonens forslag i de pågående TTIP-forhandlingene, jf. note 3 over.
27Jf. også EMK art. 35.
28ICSID-konvensjonen art. 26.
29I kommentaren til den norske modellavtalen er det endatil formulert som en målsetning at traktaten ikke skal gi bedre beskyttelse enn det som følger av norsk rett.
30Thomas Franck, Fairness in International Law and Institutions, Oxford University Press, Oxford, 1995, s. 440 flg.
31 James and others v UK, Series A98 (1986), avsnitt 66: «[N]on-nationals are more vulnerable to domestic legislation: unlike nationals, they will generally have played no part in the election or designation of its authors nor have been consulted on its adoption. Secondly, although a taking of property must always be effected in the public interest, different considerations may apply to nationals and non-nationals and there may well be legitimate reason for requiring nationals to bear a greater burden in the public interest than non-nationals.»
32Uttalelse 97/5405, datert 11. januar 2002, «§§ 26 og 93 - Voldgiftsklausuler i bilaterale investeringsbeskyttelsesavtaler – Konstitusjonelle spørsmål», se uttalelsens pkt. 7.4.2. Jeg har selv også skrevet en betenkning om dette for UDs rettsavdeling sammen med høyesterettsdommer Trond Dolva, datert 7. juni 2006, der vi konkluderte med at investeringsavtaler som begrenset voldgiftsrettens kompetanse til folkerettslige erstatningskrav, ikke ville være grunnlovsstridige.
33Se også slik Holmøyvik, «Grunnlova § 93 og læra om «lite inngripende» myndighetsoverføring i lys av nyare konstitusjonell praksis», Lov og Rett, nr. 8 (2011), s. 448, og Tverberg, «Staten – herre i eget hus? Grunnloven og verden rundt oss», Lovdatas grunnlovssider (LDG-2014-11).
34Uttalelse 97/5405, pkt. 4.2.
35Se kritisk særlig Holmøyvik (2011) s. 447.
36Jf. ICSID-konvensjonen art. 54.
37Hvis man derimot tar Holmøyviks mer prinsipielle tilnærming, ledes man lett av samme resonnement til at ingen avtaler med investor-stat tvisteløsning kan inngås etter Grl. § 26.
38Dette underbygges grundigere av Tarjei Bekkedal i et foreløpig upublisert manuskript jeg har fått tilgang til, «Om overføring av lovgivende, administrativ og dømmende myndighet til internasjonale organisasjoner og sammenslutninger».
39Lov 8. juni 1967 nr. 3.
40Jf. slik Castberg, Norges Statsforfatning II, Universitetsforlaget, 1964, s. 151 og s. 153 flg.
41Etter Grunnlovsreformen i 2014 følger dette nå uttrykkelig også av Grl. § 95. Jf. også Grl. §§94 og 96.
42Dette var slik jeg og Dolva formulerte det sentrale vurderingstemaet i vår vurdering fra 2006.
43Rt. 1980 s. 52, på s. 58.
44 Ibid. s. 59.
45Uttalelse 97/5405, pkt. 7.3.4.
46 James and others v UK, Series A98 (1986) avsnitt 58 flg.
47 Ibid. avsnitt 66, og jf. ovenfor pkt. 4.5.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon