Straff er et tilbakeskuende fenomen. Det er en reaksjon på en ulovlig handling eller unnlatelse som har funnet sted i fortiden. Reaksjonen går ut på å påføre personen som har gjort lovbruddet, noe negativt. Det negative kan beskrives som et onde, som fordømmelse eller offentlig misbilligelse. I tillegg kjennetegnes straffen ved at det er staten som ilegger den negative reaksjonen med den hensikt at den skal føles og oppleves som et onde av lovovertrederen. Disse karakteristika brukes for å beskrive hva straff er i norsk rett. I Rt. 1977 s. 1207 uttalte Høyesterett følgende: «Straff er et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i den hensikt at han skal føle det som et onde.» Samme definisjon legges til grunn i forarbeidene til straffeloven: «Departementet bygger på den tradisjonelle definisjonen om at straff er et onde som tilføyes lovovertrederen i den hensikt at den skal føles som et onde.» At straff defineres på denne måten, er ikke tilfeldig. Samme karakteristika er brukt for å beskrive hva straff er, blant annet i dansk, finsk, svensk og tysk rett. I rettsfilosofien finner vi igjen i hovedsak samme definisjonsmåte. Kjernen av definisjonen kan tilbakeføres til blant annet Grotius.

Når staten tilføyer en person et onde i den hensikt at det skal føles som et onde, er det et grunnleggende rettsstatsprinsipp at vedkommende må kunne klandres; han må ha utvist skyld i strafferettslig forstand. Skyldprinsippet har dype historiske røtter (nulla poene sine culpa) og er, på samme måte som definisjonen av straff, en del av et solid felleseuropeisk tankegods. Kravet om utvist skyld for ileggelse av straff gjelder uavhengig om bruk av straff begrunnes med forholdsmessig gjengjeldelse, prevensjon eller en kombinasjon av disse begrunnelsene. Skyldprinsippet er i norsk rett forankret i Grunnloven § 96 første ledd («[i]ngen kan dømmes uten etter lov») og bestemmelsens annet ledd, som knesetter uskyldspresumsjonen. Tilsvarende kommer skyldprinsippet til uttrykk i EMK art. 7 og art. 6 nr. 2, jf. bl.a. Varvara mot Italia (dom 29. oktober 2013). Høyesterett har med grunnlag i EMK artikkel 6 nr. 2 etablert snevre grenser for adgangen til å gjøre innhugg i skyldprinsippet (Rt. 2005 s. 833 plenum).

Straffeloven § 67 foreskriver inndragning av utbytte av straffbar handling. Rasjonalet bak reglene om inndragning av utbytte er at det skal skje en nullstilling av situasjonen, til slik den var før den straffbare handling. Inndragning er ikke straff. Formålet bak inndragningsinstituttet – at tiltalte ikke skal tjene på den straffbare handlingen – bærer ikke lengre enn til gjenoppretting av situasjonen før den straffbare handling ble begått (Rt. 2011 s. 1811). I kontrast til dette lovfester § 67 annet ledd annet punktum bruttoprinsippet ved beregning av inndragning: Utgifter som er påløpt ved ervervelse av utbytte av straffbar handling, kommer som den store hovedregel ikke til fradrag. Motsetningen til bruttoprinsippet er nettoprinsippet. Ved inndragning basert på nettoprinsippet er det bare den netto vinning som er oppnådd ved straffbar handling, som inndras. I samsvar med det gjøres det fradrag blant annet for utgifter som er påløpt ved erverv av utbyttet.

Ved bruttoinndragning inndras det mer enn det som kan forankres i formålet med reglene om utbytteinndragning. Nærmere bestemt vil inndragning av differansen mellom netto og brutto utbytte ikke kunne begrunnes i gjenopprettingssynspunktet. Slik inndragning vil representere påføring av et onde i den hensikt at det skal føles som et onde. Inndragningen blir følgelig en straffesanksjon. På tross av dette fremgår det av § 67 første ledd annet punktum at inndragning foretas selv om lovovertrederen ikke kan straffes fordi han ikke utviste skyld. Inndragning av brutto utbytte av straffbar handling uten krav om at lovovertrederen har utvist skyld, er uforenlig med skyldprinsippet, jf. Grunnloven § 96. EMD har også lagt til grunn at inndragning som straffesanksjon uten krav om utvist skyld er uforenlig med EMK art. 7 og art. 6 nr. 2 (bl.a. Varvara avsnitt 67 og 68). Paragraf 67 bør endres slik at den blir brakt i overensstemmelse med skyldprinsippet. Det er også nødvendig å vurdere endringer av andre bestemmelser i inndragningskapitlet som åpner for bruttoinndragning uten hensyn til utvist skyld. Inntil videre må bestemmelsene tolkes slik at det ikke treffes avgjørelser i strid med skyldprinsippet ved bruttoinndragning.

Etter straffeloven § 27 første ledd kan foretak straffes når et straffebud er overtrådt av noen som har handlet på vegne av foretaket. Straffansvaret gjelder alle typer foretak og ved overtredelse av samtlige straffebud i straffeloven og spesiallovgivningen. Bestemmelsens første ledd annet punktum slår fast at straffansvar kan gjøres gjeldende selv om ingen enkeltperson har utvist skyld. Ifølge forarbeidene er bestemmelsen ment å gi uttrykk for at det ikke skal være et vilkår for å straffe et foretak at en eller flere personer har oppfylt de subjektive straffbarhetsvilkårene. Formålet er å utvide området til foretaksstraffen til tilfeller hvor ingen enkeltperson har utvist skyld. Bestemmelsen åpner etter sin ordlyd utvilsomt for å treffe avgjørelser som ilegger straff, som vil være i strid med skyldprinsippet, jf. Grunnloven § 96, jf. EMK art. 7 og art. 6 nr. 2. Bestemmelsen må tolkes innskrenkende, og den bør endres slik at den bringes i overensstemmelse med skyldprinsippet.