Det følger av EMK P7 artikkel 4 nr. 1 at «ingen skal kunne bli stilt for retten eller straffet på ny i en straffesak under den samme stats domsmyndighet, for en straffbar handling som han allerede er blitt endelig frikjent eller domfelt for». Fire EMK-stater – Tyskland, Nederland, Tyrkia og Storbritannia – har valgt ikke å forplikte seg av protokollen. Frankrike, Østerrike og Portugal har reservert seg mot at forbudet mot dobbeltstraff skal gjelde andre sanksjoner enn de som er straff i intern rett. Det øvrige Europa – Norge inkludert – er forpliktet av en rettighet som har vist seg å gi stort rom for rettsutvikling.

Fordi forvaltningssanksjoner kan være «straff» etter EMK, har P7-4 over tid medført innskrenkninger i adgangen til straffeforfølgning av personer for de samme forhold som forvaltningen allerede har reagert mot – og vice versa. Høyesterett har bidratt til rettsutviklingen, noen ganger ved å være i front blant europeiske domstoler. I andre tilfeller har rollen bestått i å holde seg à jour med en krevende utvikling i Den europeiske menneskerettighetsdomstol, se Jens Edvin A. Skoghøy: «Dynamisk tolking i internasjonale domstoler som fenomen, problem og rettssikkerhetsgaranti», Lov og Rett 2011 side 511 (side 526–527). Høyesterett har kort sagt lang erfaring med EMK P7-4, fra kjæremålsutvalgets kjennelse i Rt. 1990 side 380 (om forlenget sikringstid) via plenumsavgjørelsene i Rt. 2000 side 996, Rt. 2002 side 479, Rt. 2002 side 557, Rt. 2003 side 506 og Rt. 2006 side 1409 (alle gjaldt ileggelse av tilleggsskatt og straffedom for skatteunndragelse) til den hittil siste dommen i Rt. 2015 side 392 (tvangsmulkt etter forurl. § 73 forhindret ikke senere dom etter forurl. §79). «Knapt noe enkelttema har vært så hyppig behandlet av Høyesterett de siste årene», skriver Jon Petter Rui i Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning (Universitetsforlaget 2009) (side 19).

Praksis har særlig sentrert rundt spørsmålet om forvaltningssanksjonen utgjør «straff», slik at senere straffeforfølgning utelukkes. Men P7-4 gir også anvisning på andre kriterier i vurderingen av om avgjørelse i én sak sperrer for en ny. «Dobbeltstraff er ikke enkelt», skrev Morten Holmboe og Hans Petter Jahre i Lov og Rett 2011 side 191–212 i relasjon til kriteriet om at begge saker må gjelde samme forhold, og EMDs storkammerdom i Zolotukhin mot Russland i 2009. Men spørsmålene om når en avgjørelse er «endelig», slik at en ny avgjørelse vil utgjøre en «gjentatt» straffeforfølgning, byr også på tolkingsproblemer.

Det er for dette siste tolkingstemaet det nå spørres om Høyesterett holder tritt med den europeiske rettsutviklingen. Foranledningen er Rt. 2010 side 1121, hvor Høyesterett nok en gang behandlet et tilfelle av tilleggsskatt og straffedom for skatteunndragelse. Spørsmålet var når vedtaket om ileggelse av tilleggsskatt var «endelig», og om den strafferettslige forfølgningen utgjorde en konvensjonsstridig «gjentatt» forfølgning, eller om det var tale om parallelle prosesser som til en viss grad var tillatt, så fremt det var tilstrekkelig saklig og tidsmessig sammenheng. Dette kriteriet la Høyesterett til grunn i Rt. 2006 side 1498, blant annet med støtte i to avvisningsavgjørelser fra EMD. Høyesterett mente i Rt. 2010 side 1121 at slik tilstrekkelig sammenheng forelå. Straffeforfølgningen etter at vedtaket om tilleggsskatt var endelig, utgjorde dermed ikke dobbeltstraff. Høyesteretts ankeutvalg la i praksis det samme til grunn kort tid senere i en annen sak (HR-2010-1840-U).

Disse to sakene ble innklaget for EMD og kommunisert til norske myndigheter i desember 2013 som klagenr. 24130/11 og 29758/11, Frisvold og Flom-Jacobsen mot Norge. EMD ønsket i sitt spørsmålsskriv blant annet belyst om adgangen til parallellbehandling, som forstått av Høyesterett, var i samsvar med P7 artikkel 4.

I tiden etter at saken ble kommunisert – og partene hadde utvekslet de skriftlige innlegg som EMDs prosedyrereglement åpner for – kom det en rekke av avgjørelser fra Strasbourg som synes å avvike fra Høyesteretts forståelse av lovlig parallellbehandling. Nykänen mot Finland og Glantz mot Finland (begge 20. mai 2014) og Lucky Dev mot Sverige (27. november 2014) er viktige eksempler. Men det har også kommet avgjørelser – for eksempel Margus mot Kroatia (27. mai 2014) – som peker i retning av at Høyesteretts tilnærming samsvarer med kravene i P7 artikkel 4 nr. 1. Rettsusikkerheten er med andre ord følbar, og med mulige implikasjoner for rettstilstanden i Norge utover forholdet mellom tilleggsskatt og skatteunndragelse. I Rt. 2012 side 1051, for eksempel, er den samme tilnærmingen som i Rt. 2010 side 1121 lagt til grunn i en sak om tvangsplassering i barneverninstitusjon etter barnevernloven på grunn av blant annet gjentatt kriminalitet.

Det var derfor høvelig at EMD 7. juli i år av eget tiltak besluttet å overføre Frisvold og Flom-Jacobsen mot Norge til behandling i storkammer. Partene skal inngi oppsummerende skriftlige innlegg i løpet av høsten. Muntlig høring – foran 17 dommere – vil foregå i Strasbourg 13.januar 2016. Bare tre ganger tidligere har norske saker gått for storkammer i EMD, og denne prosessformen er nå forbeholdt ytterst få saker i Strasbourg. Vi går spennende tider i møte.