Med artikkelen «Det faktuelles rolle i rettsanvendelsen»1 ønsket jeg å nyansere rettskildelærens forståelse av rettsanvendelse som en rent juridisk øvelse. Spørsmålet jeg tok opp, var det metodiske spørsmålet om hva rettsanvendelse egentlig er, og jeg redegjorde for hvordan den beror på viktige faktuelle vurderinger som ikke er uttømt ved den antagelse om faktum som legges til grunn ved anvendelsen av rettsreglene.

I hennes replikk i dette heftet av tidsskriftet2 vedgår Anne Robberstad at det er viktig at jurister uttaler seg presist, og hun åpner for at vi kanskje «bør rette mer søkelys mot dommeres forståelse av den faktiske verden», men hennes replikk er i all hovedsak kritisk. Det er særlig to av hennes kritiske merknader som det er naturlig å kommentere: (1) For det første hevder hun at det er «klart» at min forståelse av «faktum» hverken stemmer overens «med lovens formuleringer eller med juristers vanlige språkbruk i rettssakssammenheng». Denne vanlige språkbruken inngår i det hun kaller juristenes eget «stammespråk», og hun synes å mene at kritikken i min artikkel feiler fordi den ikke er basert på en adekvat forståelse av dette språket. (2) For det andre mener hun at min redegjørelse for det faktuelles rolle i rettsanvendelsen «er å slå inn åpne dører». Det at rettsanvendelsen også beror på en rekke forskjellige antagelser om fakta, er for jurister flest «så selvfølgelig at vi sjelden nevner det».

(1) I artikkelen la jeg til grunn at ordet «faktum» brukes om forhold som er tilfellet. Innenfor filosofien er denne forståelsen allment akseptert som en utlegning av hvordan ordet brukes i vårt dagligspråk. Om det (forhold) at Peder Ås tok livet av Lars Holm, er tilfellet, så er det et faktum at Peder Ås tok livet av Lars Holm. Om det ikke er tilfellet, kan det ikke være et faktum – da er det et faktum at han ikke gjorde det. Ordet «faktum»/«fakta» brukes også fra tid til annen i rettslige kilder, det være seg i lovtekster, dommer, forarbeider eller teori, og ved tolkningen av disse kildene vil ordets normale betydning være et naturlig utgangspunkt. Dette er en konsekvens av at lovregler og andre kilder er formulert i vårt dagligspråk. Andre tolkningsmomenter kan imidlertid tilsi en tolkning som avviker fra den rent semantiske. Et eksempel angår strpl. § 306 annet ledd, som fastslår at anke til Høyesterett ikke kan grunnes på feil ved bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, og som i juridisk teori og praksis gjerne hevdes å trekke opp et skille mellom vurderinger av «jus og faktum». Dette såkalte skillet mellom jus og faktum korresponderer ikke fullt ut med det skillet som følger av dagligspråkets forståelse av «jus» og «faktum», for, slik jeg redegjorde for i min artikkel, inngår det faktuelle vurderinger i rettsanvendelsen, og i tillegg forekommer det at Høyesterett foretar enkelte (bevis)vurderinger av faktum. I dette tilfellet er ikke ordene «jus» og «faktum» brukt i sin egentlige betydnings fulle tyngde, men snarere som merkelapper på de deler av en sak som Høyesterett kan og ikke kan prøve, og opptrekkingen av skillet beror ikke bare på ordenes betydning, men også på rettslige vurderinger av hvilke sider av en sak som det har vært meningen at Høyesterett skal ha kompetanse til å prøve, eller som det er rimelig at de kan prøve. Slik Robberstad påpeker i sin replikk, avgrenser jeg mot slike rettslige anvendelser av ordet «faktum» i min artikkel. Som en non sequitur hevder hun så: «Dermed blir det klart at hans faktumbegrep ikke stemmer hverken med lovens formuleringer eller med juristers vanlige språkbruk i rettssakssammenheng.» At min språkbruk ikke samsvarer med juristers vanlige språkbruk, er opplagt galt. Rett nok er det klart at jurister kan bruke ordet «faktum» på måter som avviker fra dets alminnelige forståelse, slik som når de omtaler skillet etter strpl. § 306 annet ledd. Men når jurister i rettssakssammenheng argumenterer for at noe er et faktum, er det klart at de argumenterer for at dette er et forhold som er tilfellet. Juristers argumentasjon er også formulert i dagligspråket, og det er dagligspråkets betydning som, til tross for enkelte ufullstendige eller misvisende talemåter, normalt legges til grunn i rettssaker – slik ordet «skip» også etter Rt. 1973 s. 433 Passbåt-dommen normalt reserveres for omtale av båter som er betraktelig større enn 17 fot. Dette gjelder ikke mindre i rettskildelæren, hvor redegjørelser for rettslig argumentasjon og for hva tolkning og rettsanvendelse er, formuleres i dagligspråket.

(2) Robberstad hevder også at jeg med min redegjørelse for det faktuelles rolle i rettsanvendelsen «slår inn åpne dører». Men jeg påpekte selv i artikkelen at jeg ikke var den første til å belyse det faktuelles rolle i rettsanvendelsen,3 og jeg hadde ingen ambisjoner om å tegne et bilde av rettsanvendelsen som praktiserende jurister ikke ville kjenne seg igjen i. Tvert imot forutsatte jeg i mine redegjørelser og i min eksempelbruk at jurister ville kjenne seg igjen i det jeg skrev. Det skulle være opplagt at vurderingen av om bilføreren som tekstet på mobiltelefonen, opptrådte uaktsomt, ikke bare berodde på den betydning ordet «uaktsom» var tillagt i lovteksten, men også på en rekke faktuelle vurderinger. Og dermed skulle det være like opplagt at subsumsjon ikke dreier seg om ren jus, men at den også involverer viktige faktuelle vurderinger. Robberstad spør (retorisk?) om vi kanskje burde «begynne å snakke mer om slikt som alle tar for gitt». Men poenget er selvsagt ikke å snakke om alt det som er selvfølgelig, men å snakke så presist som mulig om hva rettsanvendelse egentlig er, og om hvilke vurderinger som inngår i den. For meg fremstår denne delen av hennes kritikk rent frem underlig. – For er ikke et av målene med enhver form for vitenskap – og for rettsvitenskapen – å gi så presise beskrivelser som mulig av hvordan verden – og retten – er å forstå? Dette idealet om presisjon tilsier at vi slutter å snakke om rettsanvendelsen som bestående utelukkende av rettslige vurderinger, og at vi fremhever og er oppmerksomme på de faktuelle vurderinger som inngår i den. En mer presis beskrivelse, formulert i dagligspråket, vil gjøre det lettere for jusstudenter tidlig å tilegne seg en bedre forståelse av hva rettsanvendelse er – og dermed av selve det juridiske virke. Og den vil også kunne bidra til en bedre forståelse av faktisk forekommende argumentasjon og til en mer presis rettslig argumentasjon i praksis. For når partene i en sak er uenige i rettsanvendelsen, hva er det de da, mer presist, er uenige i – er de uenige i forståelsen av de konstitutive normer som inngår i rettsanvendelsen, eller er de uenige i de faktuelle vurderingene som inngår i den? En mer presis forståelse av dette forutsetter at vi har en mer presis forståelse av hva rettsanvendelse er, og av hvilke vurderinger som inngår i den.