Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Hvilket vern gir EMK art. 3 mot utsendelse til konfliktområder?

Kjetil Mujezinović Larsen (1976), cand.jur. UiO 2002, ph.d. UiO 2010. Professor i rettsvitenskap, forskningsleder ved Norsk senter for menneskerettigheter, UiO.

Agnieszka Cybulska (1987), M.Phil. i menneskerettigheter, UiO 2013. Vitenskapelig assistent ved Norsk senter for menneskerettigheter.

  • Side: 22-38
  • Publisert på Idunn: 2015-01-23
  • Publisert: 2015-01-23

Artikkel 3 i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) oppstiller et absolutt og ufravikelig forbud mot tortur og umenneskelig og nedverdigende behandling eller straff. Med utgangspunkt i denne bestemmelsen har Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) utviklet en lære om «non-refoulement», hvor utsendelse av en person til en annen stat kan medføre konvensjonskrenkelse hvis personen risikerer tortur eller annen umenneskelig behandling i mottakerstaten. Denne artikkelen drøfter hvilken beskyttelse EMK art. 3 gir mot tilbakesending av personer som flykter fra konfliktområder preget av omfattende vold. I EMDs formulering av prinsippet om «non-refoulement» legges tre elementer til grunn i vurderingen: et beviskrav, et risikokrav og et terskelkrav. Denne artikkelen redegjør for hvordan disse kriteriene vurderes i saker der sivile flykter fra krig eller krigslignende tilstander.

1 Introduksjon til emnet

Artikkel 3 i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) oppstiller et absolutt og ufravikelig forbud mot tortur og mot umenneskelig og nedverdigende behandling og straff. Bestemmelsens hovedanliggende er å sikre at konvensjonsstatene ikke selv utsetter individer for slik behandling, men gjennom rettspraksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har det blitt avklart at bestemmelsen også er til hinder for at konvensjonsstater sender individer til andre stater, hvis det er en reell risiko for at individene vil bli utsatt for slik behandling i mottakerstaten. I slike utsendelsessaker har EMD i hovedsak hatt til behandling spørsmål om hvorvidt det foreligger en konkret risiko rettet mot bestemte individer, men i den senere tid har det også oppstått spørsmål om hvorvidt EMK er generelt til hinder for utsendelse av individer til områder hvor det pågår en væpnet konflikt eller en annen spent situasjon med omfattende voldsbruk, uten at det er nødvendig å påvise konkret individuell risiko. Hvilken beskyttelse gir EMK art. 3 mot tilbakesending av personer til områder preget av omfattende vold og væpnet konflikt? Dette er temaet som behandles i denne artikkelen.

Dette er et aktuelt og viktig tema sett i lys av dagens globale konfliktbilde. Det finnes i dag over 10,4 millioner flyktninger og over 928 000 asylsøkere på verdensbasis,1 og en meget stor andel av disse har flyktet fra konfliktområder. Den omfattende voldsbruken og urolighetene som finner sted i land som Syria, Israel/Palestina, Ukraina, Irak, Egypt, Libya, Afghanistan og Pakistan, har tvunget mennesker på flukt både internt og over landegrensene. Likevel velger myndighetene i mange europeiske stater å stenge sine dører og å returnere individer til sine hjemland, hvor situasjonen er svært anspent. Norge er ikke noe unntak. Utlendingsnemnda (UNE) valgte blant annet i 2012 å gjenoppta behandlingen av asylsaker som gjelder tilbakesending av syriske borgere, etter en berostilling og suspensjon av utreiseplikten i 2011.2 UNE følger heller ikke anbefalingene fra FNs Høykommissær for flyktninger (UNHCR) om ikke å tvangsreturnere asylsøkere til Gaza, selv ikke under kamphandlingene sommeren 2014.3

2 Rettslig bakteppe: Vernet mot utsendelse etter EMK art. 3 og utlendingsloven § 28 første ledd bokstav b

2.1 Statenes rett til å kontrollere innvandring til egen stat

Et grunnleggende utgangspunkt er at EMK ikke er til hinder for at konvensjonsstatene selv bestemmer sine regler om innvandringskontroll. I utsendelsessaker fremhever EMD rutinemessig at statene har rett til selv å kontrollere innvandringen: «The Contracting States have the right as a matter of international law and subject to their treaty obligations, including the Convention, to control the entry, residence and expulsion of aliens.»4 I forlengelsen av dette fremhever EMD ofte at noen rett til asyl ikke er uttrykkelig beskyttet verken av konvensjonen eller av dens protokoller.5 Det klare utgangspunktet er dermed at statene selv bestemmer hvem som skal gis opphold i staten.

Frem til 1989 rådet det også en oppfatning om at menneskerettighetene overhodet ikke satte noen rammer for utsendelse. Så lenge statene ikke selv aktivt utsatte noen for konvensjonsstridig behandling, kunne de ikke holdes ansvarlig for behandlingen av utsendte personer i mottakerstaten. Det gjaldt et strengt prinsipp om direkte ansvar, hvor staten var ansvarlig for sine egne handlinger, men ikke for handlingene til andre. Det må her erindres at andre kjennetegn ved EMK som vi i dag tar for gitt, var langt mindre utviklet på denne tiden: to sentrale slike kjennetegn er eksistensen og omfanget av i) statens handleplikter (de positive forpliktelsene; plikten til å sikre og til å fremme menneskerettighetene) og ii) konvensjonens ekstraterritorielle anvendelse (at konvensjonen også kommer til anvendelse når en stat utøver jurisdiksjon utenfor sitt eget territorium). Når disse kjennetegnene tenkes bort, er det ikke bemerkelsesverdig at EMD vek tilbake fra å holde en stat ansvarlig for den videre skjebnen til personer som ble returnert fra en konvensjonsstat til sine hjemland. En annen rettslig utfordring, som trakk i samme retning, er at temaet i utsendelsessaker ikke er om noen har blitt utsatt for et påviselig, faktisk konvensjonsbrudd, men om noen potensielt kan utsettes for et konvensjonsbrudd i fremtiden. EMD var (og er fortsatt, på andre områder) svært tilbakeholden med å uttale seg om slike mulige, fremtidige konvensjonsbrudd.

For EMDs vedkommende fant en vesentlig endring sted i 1989, gjennom dommen i Soering-saken.6 For å kunne forstå EMKs skranker for utsendelse av individer til konfliktområder er det nødvendig først å forstå hvilke skranker EMK mer generelt setter for utsendelse av individer, og disse fremgår nettopp av Soering-saken og en omfattende etterfølgende rettspraksis.

2.2 Soering-saken og utviklingen av et alminnelig prinsipp

Soering-saken markerte innføringen av en uttrykkelig lære om «non-refoulement» i EMK, det vil si at ingen kan sendes ut til et land hvor det er sannsynlig at vedkommende vil bli utsatt for forfølgning.7 Sakens konkrete faktum er ikke vesentlig i herværende sammenheng; helt kort gjengitt gjaldt saken en tysk statsborger som satt fengslet i Storbritannia, og som ble krevd utlevert til USA, hvor han ville bli tiltalt for drap. Hvis han ble dømt, ville han risikere dødsstraff, og sakens hovedspørsmål var om utsendelse til et land hvor en person risikerer fengsling på «death row», ville være i strid med EMK art. 3, som altså forbyr å utsette noen for «tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff». EMD drøftet i stor bredde det rettslige grunnlaget for å anvende art. 3 i utsendelsessaker,8 og oppsummerte drøftelsen ved å utforme en regel som er lagt uendret til grunn i all senere rettspraksis om temaet: Utsendelse9 av en person til en annen stat kan reise problemer etter art. 3 og medføre ansvar for utsendelsesstaten «where substantial grounds have been shown for believing that the person concerned, if extradited, faces a real risk of being subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment» i mottakerstaten.10 I senere rettspraksis har samme regel blitt lagt til grunn med hensyn til art. 2 om retten til liv, særlig i tilfeller hvor personen risikerer dødsstraff.11

En tilsvarende regel er nedfelt i den norske utlendingsloven12 § 28 første ledd bokstav b, som bestemmer at en utlending skal anerkjennes som flyktning hvis vedkommende «står i reell fare for å bli utsatt for dødsstraff, tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff ved tilbakevending til hjemlandet».13

I EMDs formulering av prinsippet ligger det tre elementer som henger nært sammen: Et beviskrav («substantial grounds»), et risikokrav («real risk»), og et terskelkrav («being subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment»). Domstolen holder ikke alltid disse elementene klart fra hverandre, men det må likevel trekkes et prinsipielt skille mellom dem. I det følgende vil elementenes generelle innhold behandles som en inngangsport til en vurdering av hvordan de gjør seg gjeldende i tilfeller hvor det er tale om utsendelse til konfliktområder.

3 Beviskravet

Beviskravet innebærer at klageren må godtgjøre at en eventuell utsendelse til hjemlandet vil utsette personen for konvensjonsstridig behandling. Prinsippet er fastslått gjennom langvarig rettspraksis fra EMD, typisk ved at det fastslås at «[i]t is in principle for the applicant to adduce evidence capable of proving that there are substantial grounds for believing that, if the measure complained of were to be implemented, he would be exposed to a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3».14 Hvis vektige grunner («substantial grounds») fremskaffes, er det så overlatt til staten å motbevise påstandene. Domstolen foretar her en ordinær bevisvurdering basert på alle tilgjengelige og relevante kilder, knyttet både til den generelle situasjonen i mottakerstaten og til individets særlige omstendigheter.15 Likevel er det lagt to føringer for bevisvurderingen i utsendelsessaker som taler i favør av individet. For det første uttaler EMD regelmessig at det må foretas en streng («rigorous») bevisvurdering, under henvisning til den absolutte (ufravikelige) karakteren til art. 3.16 For det annet tar EMD høyde for asylsøkernes spesielle og vanskelige situasjon samt problemene med å få tak i troverdige bevis som kan bygge opp under deres forklaringer, ved å legge til grunn et prinsipp om at tvil om faktum normalt («frequently») skal komme klageren til gode.17

Beviskravet og dens vurdering er veldig tett knyttet til risikokravet, ved at personens frykt for fremtidige følger må være tilstrekkelig begrunnet for at risikoen for krenkelser ved en eventuell retur til hjemlandet skal kunne fremstå som «reell». Dette innebærer at en sannsynlighetsterskel må passeres for at faren for forfølgelse skal fremstå som tilstrekkelig alvorlig. Dette diskuteres nærmere i neste punkt. For denne artikkelens formål er det imidlertid først nødvendig å påpeke at beviskravet gjerne står i et annet lys ved spørsmål om utsendelse til konfliktområder enn i andre saker om utsendelse. Det generelle prinsippet om beviskravet gjentas i saker om utsendelse til konfliktområder, men det fremgår av de aktuelle sakene at det stilles mer beskjedne krav til klagerens fremskaffelse av bevis i slike saker.18 Det er, tross alt, noe annet å skulle godtgjøre at det foreligger en væpnet konflikt eller en annen ustabil sikkerhetssituasjon i et land, enn det er å skulle godtgjøre at en selv lider en bestemt, individuell risiko.

4 Risikokravet

4.1 Risikokravets hovedinnhold

Det er ikke tilstrekkelig at det finnes en viss mulighet for at tilbakesending vil medføre at personen utsettes for konvensjonsstridig opptreden, for at en krenkelse av EMK art. 3 skal finne sted. Sannsynligheten må fremstå som «reell», gjennom kravet om «real risk». Dette ble slått fast allerede i saken Vilvarajah mot Storbritannia fra 1991, som gjaldt utsendelse av fem asylsøkere til Sri Lanka, der den generelle sikkerhetssituasjonen var ustabil. Domstolen konstaterte at «a mere possibility of ill-treatment, however, in such circumstances, is not in itself sufficient to give rise to a breach of Article 3».19 En utfordring knyttet til risikokravet er at EMD må vurdere situasjonen ut fra mulige fremtidige scenarioer, det vil si at vurderingen hovedsakelig må foretas i lys av alle forhold som staten kjente til eller burde ha kjent til på utsendelsestidspunktet. I saker der utsendelsen ikke er blitt foretatt, vil tidspunktet for den materielle vurderingen av saken være tidspunktet for domstolens avsigelse.

Som allerede nevnt er det to hovedkriterier som tas med i en slik vurdering: individuell risiko for personen som sendes ut, og den generelle situasjonen i mottakerstaten. Blant annet i saken Saadi mot Italia fra 2008 slo EMD fast at «in order to determine whether there is a risk of ill-treatment, the Court must examine the foreseeable consequences of sending the applicant to the receiving country, bearing in mind the general situation there and his personal circumstances».20 I dette vurderingstemaet ligger det imidlertid også et ekstra element, nemlig en vurdering av hvor (eller hvem) en relevant risiko kan stamme fra.

Det er i prinsippet kun stater som har forpliktelser etter internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. Det er derfor naturlig at man i hovedsak vil vurdere en eventuell risiko som stammer fra offentlige myndigheter, statlige organisasjoner og/eller tjenestemenn. Samtidig har EMD i praksis også anerkjent at trusler kan stamme fra private aktører i situasjoner der staten ikke er i stand til å tilby effektiv beskyttelse: «Owing to the absolute character of the right guaranteed, Article 3 of the Convention may also apply where the danger emanates from persons or groups of persons who are not public officials. However, it must be shown that the risk is real and that the authorities of the receiving State are not able to obviate the risk by providing appropriate protection».21 Denne uttalelsen er av spesiell betydning for personer som flykter fra konfliktrammede land, hvor trusselen oftere enn ellers stammer fra ikke-statlige militære aktører eller grupper. Neste punkt redegjør for hvilke krav som må være oppfylt for at sikkerhetssituasjonen i mottakerstaten skal være alvorlig nok til at vernet etter art. 3 utløses.

4.2 Individuell risiko og den generelle sikkerhetssituasjonen i hjemlandet

Utgangspunktet i ordinære utsendelsessaker er at den individuelle risikoen er avgjørende. Det spiller ingen rolle om en annen person kan risikere å bli utsatt for konvensjonsstridig opptreden ved tilbakesending, spørsmålet er om den konkrete personen som skal sendes ut, utsettes for slik fare. I denne vurderingen er det imidlertid av stor betydning om individet tilhører en gruppe som er spesielt utsatt, slik som konvertitter, religiøse minoriteter, homofile eller liknende, siden tilhørighet til en utsatt gruppe vil tilsi at den konkrete personen også løper en individuell risiko ved utsendelse. Dette leder over til spørsmålet om hvordan personlig risiko vurderes i en generell konfliktsituasjon. Hvilke krav må være oppfylt for at sikkerhetssituasjonen i mottakerstaten skal være alvorlig nok til å utløse rett til beskyttelse av individet i utsenderstaten? I et slikt tilfelle vil det nettopp være en slags gruppetilhørighet – nemlig gruppen av sivile i et konkret konfliktområde – som begrunner risikoen.

Saken NA. mot Storbritannia fra 2008 omhandlet utsendelse av en tamil til Sri Lanka. Her slo EMD fast at selv om voldssituasjonen ikke er så ekstrem at enhver retur vil innebære et brudd på art. 3, kan situasjonen være slik at retur av individer som tilhører en bestemt gruppe, kan utgjøre et brudd. Her ble det ovennevnte vurderingstemaet om gruppetilhørighet for første gang anvendt på en generell voldssituasjon: «In determining whether it should or should not insist on further special distinguishing features, it follows that the Court may take account of the general situation of violence in a country. It considers that it is appropriate for it to do so if that general situation makes it more likely that the authorities (or any persons or group of persons where the danger emanates from them) will systematically ill-treat the group in question.»22 Hvis den aktuelle personen tilhører en gruppe som er spesielt utsatt i en konfliktsituasjon, kreves det dermed ikke at personen godtgjør at han eller hun er ekstra spesielt utsatt.

Dersom en gruppetilhørighet ikke kan påberopes som grunnlag for konvensjonsvern etter art. 3, har domstolen påpekt at «[a] general situation of violence will not normally in itself entail a violation of Article 3 in the event of an expulsion». Spørsmålet er dermed når det gjøres unntak fra dette, det vil si når den generelle voldssituasjonen i mottakerstaten er så alvorlig at vernet etter art. 3 utløses. EMD har ikke utelukket muligheten for at den generelle voldssituasjonen i mottakerstaten kan være så alvorlig at enhver retur til landet vil være konvensjonsstridig, uten at det behøver å påvises noen særlig individuell risiko eller gruppetilhørighet for den enkelte personen. Det har imidlertid blitt lagt til grunn at et slikt vern mot retur etter EMK art. 3 bare vil utløses i «the most extreme cases of general violence».23 Dette ble først slått fast i saken Ahmed mot Østerrike i 1996, som omhandlet spørsmålet om utsendelse til Somalia. Saken gjaldt en person som var innvilget flyktningstatus, som senere ble opphevet etter at han ble dømt for en straffbar handling. EMD fremhevet at en persons handlinger ikke påvirker vurderingen etter art. 3, og at når Østerrike hadde innvilget ham flyktningstatus fordi retur var farlig, kunne ikke denne vurderingen endres av at han hadde begått en straffbar handling. Østerrike hadde erkjent at det forelå en vanskelig situasjon i Somalia. EMD viste ikke til noen konkret risiko for klageren i denne saken, men konstaterte heller at den generelle situasjonen i landet var såpass alvorlig at en retur ville innebære brudd på artikkel 3: «The country was still in a state of civil war and fighting was going on between a number of clans vying with each other for control of the country. There was no indication that the dangers to which the applicant would have been exposed in 1992 had ceased to exist or that any public authority would be able to protect him.»24

Gjennom domstolens praksis har det blitt satt en høy terskel for at den generelle voldssituasjonen alene skal innebære brudd på art. 3. Voldsnivået må være så intensivt at enhver person utsettes for en reell risiko for overgrep bare ved å være til stede. Dette illustreres av to saker om utsendelse fra Sverige til Irak. I 2009 og 2014 har EMD pekt på at selv om internasjonale rapporter om Irak «attest to a continued difficult situation, including indiscriminate and deadly attacks by violent groups, discrimination as well as heavy-handed treatment by authorities, it appears that the overall situation has been slowly improving since the peak in violence in 2007». EMD har på dette grunnlaget konkludert med at den generelle voldssituasjonen er alvorlig, men at det er tegn til sakte forbedringer, og at situasjonen dermed ikke er tilstrekkelig alvorlig til i seg selv å utløse et vern mot utsendelse.25 I begge sakene gikk EMD over til å spørre om et konvensjonsvern kunne utløses av klagernes gruppetilhørighet eller en særlig individuell risiko.

EMDs praksis gir dermed anvisning på en treleddet vurdering:

  1. Er det tale om «the most extreme cases of general violence», slik at den generelle konfliktsituasjonen tilsier at enhver retur vil være brudd på art. 3?

  2. Tilsier den generelle konfliktsituasjonen at retur av dette individet vil være et brudd på art. 3 på grunn av gruppetilhørighet?

  3. Er det forhold ved dette individet som tilsier at retur vil være brudd på art. 3?

Spørsmålet er når det foreligger «an extreme case of general violence» som i seg selv kan innebære en krenkelse av art. 3, uten at klageren behøver å godtgjøre en bestemt gruppetilhørighet eller en særlig individuell risiko. Kriteriene for dette ble oppstilt i saken Sufi og Elmi mot Storbritannia fra 2011, hvor EMD beskrev fire elementer i vurderingen av om en konfliktsituasjon var tilstrekkelig alvorlig til å utløse et slikt vern etter art. 3:

  1. «whether the parties to the conflict were either employing methods and tactics of warfare which increased the risk of civilian casualties or directly targeting civilians»,

  2. «whether the use of such methods and/or tactics was widespread among the parties to the conflict»,

  3. «whether the fighting was localised or widespread»,

  4. «and finally, the number of civilians killed, injured and displaced as a result of the fighting».26

Kjennetegnene er ikke uttømmende og minner om kriteriene for når det sies å eksistere en ikke-internasjonal væpnet konflikt i internasjonal humanitærrett, nemlig langvarig og utstrakt væpnet vold («protracted armed violence»). Den konkrete saken omhandlet tilbakesending av to somaliere til hovedstaden Mogadishu i Somalia. EMD foretok her en konkret vurdering av sikkerhetssituasjonen i hovedstaden, hvor det ble påpekt at «towards the end of 2008 Mogadishu was not a safe place to live for the great majority of its citizens», og at konflikten var slik at den utgjorde «indiscriminate violence of such a level of severity as to place the majority of the population at risk of serious harm».27 Dommen pekte også på den stadige forverrelsen av sikkerhetssituasjonen, basert på rapporter utført av FN og ikke-statlige organisasjoner.28 Men dommen er også interessant fordi den beskriver hvilket geografisk område som er relevant for vurderingen. EMD konkluderte med at voldssituasjonen i hovedstaden var utrygg for alle, men at EMK art. 3 ikke er til hinder for at stater kan vurdere om en person kan sendes ut til en annen del av landet, dersom den alvorlige voldssituasjonen er geografisk avgrenset. Dette kalles gjerne et internt beskyttelsesalternativ, eller internflukt. Dette skal omtales noe nærmere i neste punkt, før terskelkravet beskrives nærmere.

4.3 Internt beskyttelsesalternativ

Reglene om internt beskyttelsesalternativ bygger på et prinsipp om surrogatbeskyttelse. Kan du få beskyttelse i eget land, har du ikke behov for asyl. Retten til vern som flyktning er derfor subsidiær i forhold til muligheten for beskyttelse i eget hjemland.29 EMDs praksis viser at dette må innfortolkes i EMK art. 3, som ikke til hinder for at stater kan vurdere om det finnes et internt beskyttelsesalternativ i mottakerstaten, der konfliktsituasjonen er geografisk avgrenset.

For at internflukt skal tillates, må imidlertid visse vilkår være oppfylt: Personen må være i stand til å reise til det roligere området, få praktisk og juridisk tilgang til området og å slå seg ned der, og verken under reisen eller under opphold i det nye området må det være reell risiko for forfølgelse eller mishandling i strid med EMK art. 3.30 Det må derfor foretas en vurdering av sikkerhetssituasjonen i ulike områder i mottakerstaten.

Et internt beskyttelsesalternativ er først og fremst aktuelt når et individ forfølges av enkeltpersoner eller grupper, og hvor sannsynligheten for forfølgelse minker med en geografisk omplassering.31 For denne artikkelens tema er spørsmålet imidlertid hvilken beskyttelse et internt beskyttelsesalternativ gir for en person som flykter fra en generell konfliktsituasjon. Flere moderne konflikter kjennetegnes av borgerkrigsliknende tilstander som er geografisk avgrenset innad i en stat. I slike tilfeller kan det gjerne være relativt uproblematisk for utsenderstaten å vise til at det finnes områder i mottakerstaten hvor personen ikke risikerer å bli utsatt for handlinger som når et intensitetsnivå som strider med EMK art. 3. Imidlertid er det slik at selv om tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling kan utelukkes ved en intern omplassering, kan de sosio-økonomiske og humanitære forholdene ved ankomststedet være sterkt påvirket av konflikten i andre deler av landet. Dette har imidlertid ikke blitt tillagt avgjørende vekt av EMD, som har påpekt at det er grunn til å forvente at man ved en eventuell utsendelse til mottakerstaten vil bli plassert i en intern flyktningleir.32 I saken Salah Sheekh mot Nederland fra 2007 konstaterte EMD at sosio-økonomiske og humanitære forhold i mottakerstaten ikke hadde en avgjørende innvirkning på avgjørelsen om hvorvidt personen risikerer umenneskelig behandling etter definisjonen i art. 3.33 Dette tilsier at om utsenderstaten klarer å finne et område i mottakerstaten som er relativt trygt for søkeren, og å argumentere for at han eller hun ikke vil bli utsatt for behandling som defineres som tortur, vil individet risikere å bli returnert til landet vedkommende flyktet fra, og å møte en skjebne som internt fordreven, uten at dette i seg selv er å anse som en krenkelse av EMK art. 3. Man eliminerer dermed sannsynligheten for den groveste formen for mishandling, men plasserer individet i en usikker og tung hverdag. I tillegg kan man spørre om hvilken grad av trygghet en returnert person vil oppleve ved en intern omplassering i et land preget av konflikt. Vold og uro spres uforutsigbart, noe som gjør den fremtidsrettede vurderingen til sikkerhetsbegrepet bristende. I UNE har stornemnda av den grunn blant annet påpekt at unntaket for flyktningstatus begrunnet i internt fluktalternativ bør anvendes med forsiktighet.34 Hva slags liv de reiser tilbake til, og hvilke forhold de må leve under, reiser dermed en del moralske spørsmål knyttet til bruken av internt beskyttelsesalternativ som en mulighet der individer flykter fra konfliktsituasjoner. EMD sin fremtidsvurdering i slike tilfeller vil ende opp som et sjansespill som ikke er lett å forene med den absolutte og ufravikelige karakteren til art. 3.

Det er uansett på det rene at den generelle voldssituasjonen i mottakerstaten kan være så alvorlig at EMK art. 3 er generelt til hinder for å sende personer til staten – både tilbake til opprinnelsesstedet, men også i form av internt beskyttelsesalternativ. Dette leder oss over til spørsmålet om hvilken terskel som legges til grunn – hva slags behandling må det være en «reell risiko» for?

5 Terskelkravet

5.1 Innledning

Terskelkravet er vanskelig å konkretisere og vil variere fra sak til sak. I saker hvor temaet omhandler den generelle voldssituasjonen, sier EMD lite om dette, men ordinære utsendelsessaker gir veiledning.

I en konfliktsituasjon kan den utsendte personen dels påføres risiko for å miste livet, noe som bringer inn EMK art. 2 om retten til liv. Denne benyttes nokså sjelden i utsendelsessaker, men det er utviklet en standard som tilsier at utsenderstaten kan bli holdt ansvarlig på to ulike grunnlag. For det første kan staten holdes ansvarlig hvis den utsendte personen vil lide en reell risiko for å miste livet, etter tilsvarende vurdering som hva som er redegjort for ovenfor. Men for det annet kan staten holdes direkte ansvarlig hvis noen sendes ut til en situasjon hvor det er tilnærmet sikkert at vedkommende vil bli drept: «if an extraditing State knowingly puts the person concerned at such high risk of losing his life as for the outcome to be near certainty, such an extradition may be regarded as ‘intentional deprivation of life’, prohibited by Article2of the Convention».35 Begrepet «near certainty» indikerer en meget høy sannsynlighetsterskel. Dette er ikke brukt i konfliktsituasjoner, men ville passe for eksempel i stater hvor det pågår folkemord.

Terskelspørsmålet er vanskeligere for art. 3, og et sentralt spørsmål er i hvilken grad den alminnelige terskelen i utvisningssaker også gjelder ved utsendelse til en generell konfliktsituasjon. I slike saker sier EMD gjerne bare at det relevante spørsmålet er om det er sannsynlig at noen vil utsettes for vold som strider mot bestemmelsen. Art. 3 forbyr som nevnt tortur og umenneskelig eller nedverdigende behandling, men til tross for at bestemmelsen er av en absolutt karakter, fremhever EMD rutinemessig at ikke enhver sannsynlig mishandling vil utløse vern etter bestemmelsen: «the Court underlined that the absolute nature of Article 3 did not mean that any form of ill-treatment would act as a bar to removal from a Contracting State».36 Her er det i realiteten to spørsmål som oppstår: Først om terskelen for krenkelse av art. 3 er den samme i utsendelsessaker som i andre saker, og dernest om terskelen er den samme ved utsendelse til et konfliktområde som i andre utsendelsessaker.

5.2 Høyere terskel i utvisningssaker

Det første spørsmålet er avklart gjennom EMDs praksis. EMD har lagt til grunn at terskelen for krenkelse av art. 3 er høyere i utsendelsessaker enn i ordinære interne saker: «treatment which might violate Article 3 because of an act or omission of a Contracting State might not attain the minimum level of severity required for there to be a violation of Article 3 in an expulsion or extradition case».37 Dette ble også konstatert i saken Harkins og Edwards mot England i 2012, hvor EMD la til grunn at alle momentene i en vurdering av om terskelen er overskredet «depend closely upon the facts of the case and so will not be readily established prospectively in an extradition or expulsion context».38 Den høyere terskelen i utvisningssaker har sammenheng med det faktum at det er tale om fremtidige overtredelser, ikke allerede begåtte handlinger. Bevissituasjonen er også avgjørende, i tillegg til at EMD generelt er varsomme med å konstatere krenkelse i utsendelsessaker: «the Court […] has been very cautious in finding that removal from the territory of a Contracting State would be contrary to Article 3 of the Convention».39 Denne varsomheten kan trolig forklares med hensynet til statenes suverenitet. Som tidligere nevnt bestemmer konvensjonsstatene selv sine regler om innvandring, med en stor skjønnsmargin ved utformingen av hvilke regler som skal legges til grunn.40 En lav terskel for krenkelse av art. 3 i utvisningssaker vil innskrenke statenes politiske spillerom. Det vil legge sterke føringer på deres innvandringspolitikk og kan i ytterste konsekvens bidra til en økning av antallet flyktninger som påberoper seg konvensjonsvern etter EMK art. 3. Dette er legitime og reelle hensyn som bunner ut i vanskelige avveininger mellom individets interesser og bredere samfunnsinteresser.

Det er likevel enkelt å kritisere et slikt standpunkt, selv uten å gå inn i en diskusjon om hvorvidt EMD legger til grunn en for streng terskel for når enkeltindivider skal ha vern etter art. 3 i utsendelsessaker. Domstolen opererer med et redusert beviskrav, ved at tvil om sannsynligheten for mishandling skal komme individet til gode. Det er da ikke nødvendigvis klart hvorfor det på den annen side stilles opp et strengere terskelkrav. I utsendelsessaker er det i tillegg slik at det ikke trekkes noe klart skille mellom tortur og andre forbudte former for konvensjonsstridig mishandling, noe som diskuteres i det følgende.

5.3 Skillet mellom tortur og andre forbudte former for mishandling

I interne saker legger EMD alltid til grunn et slikt skille, ved at det kreves en høy alvorlighetsgrad for å karakterisere en handling som tortur.41 I utvisningssaker foretar ikke domstolen en slik vurdering: «whenever the Court has found that a proposed removal would be in violation of Article 3 because of a real risk of ill-treatment which would be intentionally inflicted in the receiving State, it has normally refrained from considering whether the ill-treatment in question should be characterised as torture or inhuman or degrading treatment or punishment».42 Det aktuelle spørsmålet er derfor bare om man overskrider den nedre grensen for anvendelsen av art. 3, ikke hvordan en handling mer presist skal karakteriseres. Dette er en naturlig følge av at Domstolen i utsendelsessaker må vurdere sannsynligheten for fremtidig mishandling, og det vil da være vanskelig å uttale seg konkret om karakteren av denne mishandlingen. Men det oppstår en utfordring når dette i praksis ledsages av en tilnærming hvor den nedre grensen for anvendelse av art. 3 i utsendelsessaker legges høyere enn i interne saker, siden anvendelsesområdet til bestemmelsen dermed snevres inn og i realiteten nærmest blir begrenset til å gjelde tortur.

Terskelen kan bli tilnærmet uoppnåelig for personer som ikke påberoper seg konkret individuell risiko, men som flykter fra en farlig hverdag fylt av usikkerhet, frykt og brudd på grunnleggende menneskerettigheter. Til og med i tilfeller hvor man klarer å påberope seg en rett til internasjonal beskyttelse etter EMK art. 3, kan praktiseringen av interne beskyttelsesalternativer trolig føre til en utsending tilbake til mottakerstaten, til et geografisk område hvor situasjonen er rapportert å være noe roligere. Personer risikerer dermed å måtte etablere seg på nytt i et område i landet de flyktet fra, under beskyttelse av regjeringen som trolig også kan være årsaken til deres rømming, og hvor mulighetene for konflikt- og voldsspredning er høyst reelle. I mange tilfeller risikerer man å ende opp som internt fordrevne eller å havne i overbefolkede flyktningleirer hvor tilværelsen ikke kan karakteriseres som annet enn umenneskelig. For vår egen del mener vi for øvrig at det også er noe potensielt umoralsk i å sette en streng grense for hva slags type mishandling som vil være alvorlig nok til å kunne gi individer konvensjonsvern. Forbudet mot tortur og andre former for mishandling er absolutte og betingelsesløse menneskerettigheter, og det er noe ubehagelig ved at en menneskerettsdomstol aksepterer at personer kan bli utsatt for en viss grad av mishandling, så lenge denne ikke når et høyt intensitetsnivå. I interne saker betyr jo heller ikke den nedre grensen for art. 3 at mishandling under grensen ikke nyter et konvensjonsvern – her kan både art. 5 om retten til frihet og sikkerhet og art. 8 om retten til privatliv aktualiseres ved mindre alvorlig mishandling. Et slikt alternativ finnes ikke i utsendelsessaker, hvor den nedre grensen for anvendelsen av art. 3 avgjør konvensjonsvernet. Desto mer urovekkende er dette siden man aldri kan være helt sikker på utfallet ved å sende personer tilbake til land hvor sikkerhetssituasjonen er ustabil.

Denne argumentasjonen styrkes etter vårt syn ytterligere av EUs statusdirektiv (Council Directive 2011/95/EU), som angir minimumsstandarder for når tredjelandsborgere og statsløse skal anses å kvalifisere for internasjonal beskyttelse. Dette er en av EUs mange rettsakter som forsøker å harmonisere medlemsstatenes flyktning- og asylpolitikk. I artikkel 15 er det fastslått vilkår for subsidiær beskyttelse: når det foreligger risiko for (a) dødsstraff og henrettelse, (b) tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff i opprinnelsesstaten, eller (c) «serious and individual threat to civilian’s life or person by reasons of indiscriminate violence in situations of international or internal armed conflict». Artikkel 15(c) nevner dermed eksplisitt at vilkårlig vold i både internasjonale og interne konfliktsituasjoner kan utgjøre en alvorlig nok trussel til å trigge subsidiær beskyttelse. EU-domstolen (ECJ) har uttalt at art. 15(c) gir beskyttelse som går utover art. 3 i EMK, som i statusdirektivet er dekket av art. 15(b).43 Statusdirektivet har blitt referert til i blant annet Sufi og Elmi mot Storbritannia fra 2011, hvor søkerne argumenterte for at art. 15(c) var tydelig ment for situasjoner som ikke dekkes av verken art. 15(b) eller EMK art. 3.44 EMD har gitt følgende redegjørelse for hvilken terskel som legges til grunn:

«[T]he existence of a serious and individual threat to the life or person of an applicant for subsidiary protection is not subject to the condition that that applicant adduce evidence that he is specifically targeted by reason of factors particular to his personal circumstances […] the existence of such a threat can exceptionally be considered to be established where the degree of indiscriminate violence characterising the armed conflict taking place […] reaches such a high level that substantial grounds are shown for believing that a civilian, returned to the relevant country or, as the case may be, to the relevant region, would, solely on account of his presence on the territory of that country or region, face a real risk of being subject to that threat».45

Til tross for at det her også påpekes at beskyttelsen som art. 15(c) gir kun oppnås i de mest eksepsjonelle tilfeller, kan det argumenteres for at den uttrykkelige henvisningen til konfliktsituasjoner gir et bredere vern enn EMK art. 3. Terskelen for internasjonal beskyttelse senkes her ytterligere om man ser til artikkel 8 i statusdirektivet, som omhandler internt beskyttelsesalternativ. Her er terskelen som legges til grunn for hva slags handling som utløser internasjonal beskyttelse, satt til «persecution or serious harm». Faren for «serious harm» i mottakerstaten utgjør trolig en lavere skranke enn torturdefinisjonen som er praktisert av EMD.46 Dette vil i praksis bety at om man oppnår flyktningstatus, vil mulighetene for internflukt være mindre i en generell konfliktsituasjon om man følger statusdirektivet sine anbefalinger, enn om man følger EMK sine formuleringer. Siden EUs direktiv er ment å definere minimumsstandardene for når tredjelandsborgere eller statsløse skal gis internasjonal beskyttelse, bidrar dette til å belyse at EMK art. 3 (slik den er tolket av EMD) ikke lever opp til anbefalte, europeiske minimumsstandarder. EMD selv har imidlertid uttalt at den ikke er overbevist om at EMK art. 3 ikke tilbyr samme grad av beskyttelse som art. 15(c).47

6 Avsluttende bemerkninger

En praktisk gjennomføring av menneskerettighetene krever at nasjonale myndigheter til stadighet må foreta skjønnsmessige og vanskelige avveininger mellom individets interesser og bredere samfunnsinteresser. EMD fastslo allerede i 1982 at et krav om en «fair balance […] between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual’s fundamental rights […] is inherent in the whole of the Convention»,48 og dette er gjentatt en rekke ganger senere.49 Det ligger i slike skjønnsmessige avveiningers natur at ulike rettsanvendere kan foreta ulike vurderinger, og det er fullt legitimt å være uenig i EMDs avveining i enkeltsaker. En av artikkelforfatterne har således ved tidligere anledninger reist spørsmål ved om EMD på visse områder går for langt i å beskytte enkeltindividers interesser på bekostning av fellesskapsinteresser,50 selv om det normalt er både viktig og riktig at hovedfokus ligger på beskyttelse av enkeltindividers rettigheter. Innenfor det temaet som behandles i denne artikkelen, er vi imidlertid uenige med EMD i motsatt retning: Vi mener at EMD legger til grunn en for høy terskel for når utsendelse til konfliktområder vil stride mot EMK art. 3. Domstolens krav om «the most extreme cases of general violence» er bemerkelsesverdig strengt, og det blir desto strengere når det i tillegg må ses hen til om den berørte personen kan flytte til et annet sted i mottakerstaten. Konsekvensen av en slik terskel er at det er tillatt å returnere personer til de fleste konfliktområder, og dessuten at det er tillatt å returnere personer til et land hvor de (i beste fall) må møte en skjebne som internt fordrevne. Vi mener at EMD her i for stor grad vektlegger statens (fellesskapets) interesser i selv å regulere innvandringen, på bekostning av enkeltindividers rettigheter til å leve i frihet fra overgrep. Dette er desto mer urovekkende med tanke på art. 3 sin absolutte og ufravikelige natur, som bør gjenspeiles med en mer hensynsfull og varsom tilnærming fra menneskerettighetsdomstolens side.

Antallet mennesker som er drevet på flukt som følge av brutale konflikter, har økt dramatisk de senere årene, og det globale konfliktbildet tilsier at antallet flyktninger og internt fordrevne bare vil fortsette å øke i årene som kommer. Det internasjonale samfunnet må i større grad stille opp og bidra for å beskytte og hjelpe mennesker som rammes av konflikt. EMK skal, i likhet med alle menneskerettighetskonvensjoner, sørge for å beskytte individet mot statlige overgrep eller manglende beskyttelse, men i utsendelsessaker ser det ut til at strenge nasjonale lover støttes av et like strengt internasjonalt regelverk. Vi håper at EMD på sikt vil myke opp denne strenge linjen, og inntil det skjer så håper vi at norske utlendingsmyndigheter vil være varsomme med å utnytte fullt ut det spillerommet EMD har gitt dem.

1UNHCR Global Appeal 2014–2015, «Populations of concern to UNHCR», januar 2013, tilgjengelig på: http://www.unhcr.org/528a0a0fe.html, sist besøkt 15.8.2014.
2UNE redegjørelse, «Asylsaker fra borgere av Syria», 26.6.2012, tilgjengelig på: <http://www. une.no/no/Aktuelt/Redegjorelser/Asylsaker-fra-borgere-av-Syria/>, sist besøkt 15.8.2014.
3Anita Digernes og Lars Thorvaldsen, «200 venter på tvangsretur», Klassekampen, 10.7.2014, tilgjengelig på: <http://klassekampen.no/article/20140710/ARTICLE/140719996>, sist besøkt 15.8.2014.
4Blant en lang rekke avgjørelser, se blant annet EMD dom 3. april 2014 A.A.M. mot Sverige (snr. 68519/10), avsn. 58, eller EMD dom 24. juli 2014 A.A. mot Sverige (snr. 34098/11), avsn. 49, som i skrivende stund er den nyeste avgjørelsen hvor dette er fremhevet. Se også de mer grunnleggende avgjørelsene EMD dom 30. oktober 1991 Vilvarajah og andre mot Storbritannia (snr. 13163/87), avsn. 102, og EMD storkammerdom 15. november 1996 Chahal mot Storbritannia (snr. 22414/93), avsn. 73.
5FNs Verdenserklæring om menneskerettighetene (1949) går lengre enn EMK, ved at art. 14 beskytter enhvers «rett til i andre land å søke og ta imot asyl mot forfølgelse». Denne bestemmelsen kan imidlertid ikke forstås slik at man har en «rett til asyl» etter folkeretten, men vi går ikke her nærmere inn på tolkningen.
6EMD plenumsdom 7. juli 1989 Soering mot Storbritannia (snr. 14038/88).
7For prinsippet om «non-refoulement» i flyktningeretten mer generelt, se art. 33 i Flyktningekonvensjonen av 1951: «No Contracting State shall expel or return (‘refouler’) a refugee in any manner whatsoever to the frontiers of territories where his life or freedom would be threatened on account of his race, religion, nationality, membership of a particular social group or political opinion.» For litteratur, se blant annet Aoife Duffy, «Expulsion to Face Torture? Non-refoulement in International Law», International Journal of Refugee Law, 2008 s.373–390.
8 Soering mot Storbritannia, op. cit. fotnote 6, avsn. 84–90.
9EMD har sagt uttrykkelig at vurderingen er lik uavhengig av det rettslige grunnlaget for utsendelse, noe som blant annet betyr at det ikke spiller noen rolle om det er tale om utvisning eller andre former for utsendelse. I det følgende brukes «utsendelse» som generelt dekkende begrep. Se bl.a. EMD dom 17. januar 2012 Harkins og Edwards mot Storbritannia (snr. 9146/07 og 32650/07), avsn. 120.
10 Ibid., avsn. 91.
11Se f.eks. EMD dom 19. november 2009 Kaboulov mot Ukraina (snr. 41015/04), avsn. 99: «Thus, in circumstances where there are substantial grounds to believe that the person in question, if extradited, would face a real risk of being liable to capital punishment in the receiving country, Article 2 implies an obligation not to extradite the individual.»
12Lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her.
13For lovforabeider, se særlig NOU 2004: 20 Ny utlendingslov, s. 129–133 og s. 392–394, og Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 414.
14Se f.eks. A.A.M., op. cit. fotnote 4, avsn. 60, eller EMD dom 26. juni 2005 N. mot Finland (snr. 38885/02), avsn. 167.
15Se f.eks. EMD dom 4. Februar 2005 Mamatkulov og Askarov mot Tyrkia (snr.46827/99 og 46951/99), avsn. 69–70.
16Se Chahal, op. cit. fotnote 4, avsn. 96 og konsekvent etterfølgende rettspraksis, se f.eks. A.A.M., op. cit. fotnote 4, avsn. 60.
17Se f.eks. EMD dom 9. oktober 2012 I.F.W. mot Sverige (snr. 68992/10), eller A.A.M., op. cit. fotnote 4, avsn. 60.
18Se f.eks. EMD dom 28. november 2011 Sufi og Elmi mot Storbritannia (snr. 8319/07 og 11449/07), avsn. 217, og EMD dom 17. juli 2008 NA mot Storbritannia (snr. 25904/07), avsn. 116.
19Se Vilvarajah, op. cit. fotnote 4, avsn. 111.
20EMD dom 28. feburar 2008 Saadi mot Italia (snr. 37201/06), avsn. 130.
21EMD dom 27. juni 2013 D.N.M mot Sverige (snr. 28379/11), avsn. 44.
22 NA. mot Storbritannia, op. cit. fotnote 18, avsn. 117.
23«From the foregoing survey of its case-law, it follows that the Court has never excluded the possibility that a general situation of violence in a country of destination will be of a sufficient level of intensity as to entail that any removal to it would necessarily breach Article 3 of the Convention. Nevertheless, the Court would adopt such an approach only in the most extreme cases of general violence, where there was a real risk of ill-treatment simply by virtue of an individual being exposed to such violence on return.» Ibid., avsn. 115.
24EMD dom 17. desember 1996 Ahmed mot Østerrike (snr. 25964/94), avsn. 44.
25Se A.A.M., op. cit. fotnote 4, avsn. 63, EMD dom 20. januar 1999 F.H. mot Sverige (snr. 32621/06), avsn. 93.
26 Sufi og Elmi, op. cit. fotnote 18, avsn. 241.
27 Ibid., avsn. 242–244.
28 Ibid., avsn. 245.
29Øyvind Dypvik Øyen (red.), Lærebok i utlendingsrett, Oslo 2013 s. 279.
30Se Sufi og Elmi, op. cit. fotnote 18, avsn. 266.
31Se f.eks. EMD dom 11. januar 2007 Salah Sheekh mot Nederland (snr. 1948/04), Sufi og Elmi, op. cit. fotnote 26, EMD dom 31. mars 2014 W.H. mot Sverige (snr. 49341/10), og A.A.M., op. cit. fotnote 4.
32Se Sufi og Elmi, op. cit. fotnote 18, avsn. 267.
33Se Salah Sheekh, op. cit. fotnote 31, avsn. 141.
34UNE praksis, Asyl/OT-hum, ref: 7160183048, desember 2006, tilgjengelig på: <http://praksis.une.no/praksis/7160183048.html>, sist besøkt: 15.8.2014.
35Se Kaboulov, op. cit. fotnote 11, avsn. 99.
36EMD dom 9. september 2013 Aswat mot Storbritannia (snr. 17299/12), avsn. 32.
37 Ibid., avsn. 32.
38Se Harkins og Edwards, op. cit. fotnote 9, avsn. 130.
39 Ibid., avsn. 131. For nærmere drøfting av spørsmålet, se Saadi, op. cit. fotnote 20, avsn. 142.
40Se punkt 2.1 ovenfor.
41Se f.eks. EMD dom 28. juli 1999 Selmouni mot Frankrike (snr. 25803/94), avsn. 96.
42Se Harkins og Edwards, op. cit. fotnote 9, avsn. 123.
43Se Sufi og Elmi, op. cit. fotnote 18, avsn. 32.
44 Ibid., avsn. 220.
45 Ibid., avsn. 32.
46Dir. 2011/95/EU, 13.12.2011, art. 8.
47Se Sufi og Elmi, op. cit. fotnote 18, avsn. 226.
48EMD plenumsdom 23. september 1982 Sporrong og Lönnroth mot Sverige (snr. 7151/75 og 7152/75), avsn. 69.
49Blant nyere avgjørelser, se f.eks. EMD dom 6. desember 2011 Gladysheva mot Russland (snr. 7097/10), avsn. 77.
50Se særlig Kjetil M. Larsen, The Human Rights Treaty Obligations of Peacekeepers, Cambridge 2012 s. 350.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon