Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Kritikk av en høyesterettsdom i likestillingssak - Rt 2014 side 402

Kari Bergeius Andersen, cand.jur. i 1997. Praktiserende advokat siden 2000, partner i Advokatfirmaet Storeng, Beck & Due Lund DA (SBDL) siden 2007. Hun har vært spesialisert innen arbeidsrett siden 1998 og sensor for arbeidsrettslige avhandlinger i 10 år.

Arvid R. Ødegård, cand.jur. i 1981, møterett for Høyesterett siden 1995. Praktiserende advokat siden 1987 og partner i Advokatfirmaet Storeng, Beck & Due Lund DA (SBDL) siden 2012. Ødegård har vært spesialisert innen arbeidsrett siden 1989 og sensor i arbeidsrett ved Universitetet i Oslo siden 1990.

  • Side: 477-483
  • Publisert på Idunn: 2014-10-14
  • Publisert: 2014-10-14

Tvisten gjaldt hvorvidt en mannlig brigader ble rettsstridig forbigått ved utnevnelsen av sjefsstilling til Forsvarets skolesenter. Det følger av dommen at Høyesteretts flertall ikke fulgte de anerkjente prinsippene for vektlegging og vurdering av begivenhetsnære bevis. Artikkelen drøfter spørsmålet om Høyesterett derved har kommet i skade for å avsi en uriktig dom.

Høyesterett avsa 29. april 2014 dom i en spesiell likestillingssak i Forsvaret. Dommen behandlet en viktig og prinsipiell problemstilling. Saken gjaldt spørsmålet om Staten brøt likestillingsloven og med urette hadde forbigått en påstått bedre kvalifisert mannlig brigader ved utnevnelse til en sjefsstilling ved Forsvarets skolesenter. Stillingen var definert på generalmajors/kontreadmirals nivå. Staten v/Forsvarsdepartementet vant saken.

Det hele startet høsten 2007 da lederstillingen ved Forsvarets skolesenter ble utlyst. Elleve søkere meldte seg – ni menn og to kvinner. Den som ble utnevnt, var daværende flaggkommandør B. En annen av søkerne, A, var brigader i Luftforsvaret.

Under saksforberedelsen var Forsvarsstaben av den oppfatning at samtlige søkere var kvalifisert, men ut fra en samlet vurdering av tjenesteerfaring (herunder vektlagt operativ aktivitet), formell utdanning og ledererfaring anså man tre av mennene som best kvalifisert. Av disse var brigader A innstilt som nr. 1. Ved vurderingen la Forsvarsstaben særlig vekt på bredden i hans tjenesteerfaring, bl.a. operativ erfaring, lang erfaring som leder på alle nivåer og høyt utdanningsnivå. Samtlige tre innstilte hadde betydelig operativ erfaring. Staben vektla også at fellesoperasjoner var et viktig emne i skolens undervisning. Forsvarsstaben hadde utarbeidet kravene for stillingen definert ut fra Forvarets behov.

Forsvarsdepartementets fagavdeling fravek innstillingen og pekte i stedet på en av de ikke innstilte søkerne – nemlig en av de to kvinnelige søkere, flaggkommandør B – og foreslo at hun burde utnevnes. Dette til tross for at B av Forsvarsstaben var vurdert som den av samtlige søkere som hadde svakest tjenesteerfaring for stillingen.

I innstillingen pekte fagavdelingen på at hun allerede hadde fungert i skolesjefsstillingen og ble anbefalt av sin nærmeste sjef. Den politiske ledelse i departementet fulgte opp fagavdelingens innstilling. Kongen i statsråd utnevnte flaggkommandør B til kontreadmiral og ga henne stillingen i februar 2008.

En tydelig «skjønnhetsfeil» i departementets forberedende arbeid før saken ble fremmet i statsråd, fremgår i en påtegning fra daværende departementsråd. Departementsråden skriver at flaggkommandør B etter hans oppfatning ikke var best kvalifisert, men at det kunne være positivt for Forsvaret at en kvinne ble utnevnt. Han kunne derfor under tvil støtte anbefalingen og la vekt på de klare politiske føringer som var gitt om kvinnelige ledere i Forsvaret. Uttalelsen ga tydelige føringer på at kjønn (dvs. at vedkommende som ble utnevnt, var kvinne) var tillagt vekt som både en kvalifikasjon og som et avgjørende moment for utnevnelsen.

Da utnevnelsen forelå fra statsråd, klaget brigader A saken inn for Likestillings- og diskrimineringsombudet uten å få medhold. Brigader A klaget videre til Likestillings- og diskrimineringsnemnda, som avgjorde saken i hans favør. Da Staten ikke ville bøye seg for nemndas avgjørelse, anla A sak med påstand om brudd på den daværende likestillingsloven § 4, jfr. § 3 og § 3a.

Etter å ha tapt saken i Oslo tingrett fikk A fullt medhold i Borgarting lagmannsrett, som i enstemmig dom av 7. mai 2013 ga ham rett på alle punkter og tilkjente ham økonomisk erstatning. Det er å bemerke at saken på vanlig måte i lagmannsretten ble opplyst med full bevisførsel med avhør av en rekke personer i departementet og de militære fagstaber. Vitnene måtte forklare seg muntlig, under ansvar og med anledning for dommerne til oppfølgingsspørsmål. Det er verdt å merke seg dette all den stund Høyesterett ikke hørte denne bevisførselen selv. Som normalt er, var bevisførselen i Høyesterett ikke umiddelbar – det ble ikke en gang foretatt bevisopptak, men avgitt skriftlige erklæringer fra de berørte vitner, bl.a. i departementet. Disse erklæringer er etter det opplyste utarbeidet få måneder før saken kom opp i Høyesterett, dvs. november 2013 – januar 2014. M.a.o. om lag 6 år etter at saken opprinnelig vandret gjennom staber og departement frem til Kongen i statsråd. Disse erklæringer er neppe upåvirket av Statens nederlag i lagmannsretten og bør vurderes i dette lys.

I Høyesterett endte det som sagt med seier for Staten. Førstvoterende slo innledningsvis fast at domstolen har adgang til å prøve arbeidsgivers skjønn fullt ut, men at det rettslig sett begrenser seg til å prøve om ansettelsesmyndighetens fastsettelse av kvalifikasjonskrav og vektingen av kravene er saklig og forsvarlig gjennomført. Deretter bekrefter Høyesterett at Staten, etter deres oppfatning, har utøvd et slikt saklig og forsvarlig skjønn i denne saken. Når det gjaldt den konkrete vurderingen av B i forhold til saksøker A, viste førstvoterende til at kvalifikasjonsvurderingen er skjønnsmessig og skal knyttes til kvalifikasjonskravene for den spesielle stillingen og ikke skal være en vurdering av hvem som er best kvalifisert generelt. Her viste Høyesterett til sin egen avgjørelse i Rt. 2012 side 424, hvor en mannlig sosionom ikke fikk medhold i at han var aldersdiskriminert ved en ansettelsesprosess, fordi man ut fra arbeidsgivers behovs-vurdering av den samlede kompetanse i arbeidsstokken la vekt på kompetansen til en annen søker. Alderen hadde derfor ikke vært det avgjørende kriterium.

I alt 4 dommere mente at det var saklig og forsvarlig av departementet å vurdere B som best kvalifisert, og at Staten ved utnevningen derved ikke hadde valgt hovedsakelig på grunnlag av kjønn. En viktig del av vurderingen var basert på det noe diffuse begrep «personlig egnethet».

Det fremgår av dommen at det flertallet i stor grad bygger på, er de skriftlige erklæringer fra departementets fagavdeling samt fra ekspedisjonssjefen og tidligere statsråd Strøm-Erichsen. Dette fremgår av dommens avsnitt 80–82.

Saken har imidlertid en meget interessant og skarpt utformet dissens fra dommer Jens Edvin Skoghøy.

Normalt er dissensdommer interessante fordi man nettopp i disse sakene nøye finjusterer en grense i viktige rettsspørsmål. Således kan dissensdommer både ha større kildeverdi og være mer interessante enn andre avgjørelser, nettopp pga. presisjonsnivået.

I denne saken forholder det seg ikke slik, fordi dissensen avdekker en uenighet hvor et flertall fremtrer med en begrunnelse som til tider synes selvmotsigende, og som indikerer at mindretallets votum kan ha langt mer fornuftige grunner for seg. Den kritisk alvorlige svakhet ved flertallets avgjørelse er arten av de bevis flertallet tillegger avgjørende vekt, når man konkluderer med at Staten ikke diskriminerte brigader A.

Stikkordet her er metode: Flertallet har tillagt de skriftlige erklæringer av vitner i departementet avgjørende vekt. Disse skriftlige erklæringer er utformet 6 år etter at utnevnelsen ble foretatt, og er i betydelig grad på kollisjonskurs med dokumenter som forelå fra tiden omkring utnevnelsen: Forsvarsstabens notater og den begrunnelsen som følger direkte av departementets saksbehandling frem til statsråd.

Hva verre er: Når Høyesterett gjør dette, er det i konflikt med en tidligere av Høyesterett klart definert linje når det gjelder håndteringen av bevismessige spørsmål i situasjoner hvor bevisstoff er i innbyrdes konflikt: Læren om de «begivenhetsnære bevis». Ut fra dette prinsipp burde dokumentasjonen fra det forberedende arbeid før avgjørelsen treffes i statsråd, ha størst vekt. I Skoghøys dissens viser han til sin egen bok Tvisteløsning, 2. utgave (2014), side 873. Her er referert en rekke avgjørelser som har behandlet spørsmålet på 1990-tallet. Minst 4 avgjørelser fra dette tiår inneholder avklarende rettssetninger om dette. Klarest kommer dette til uttrykk i en avgjørelse fra 1995 vedrørende advokatansvar, Rt. 1995 side 821. Her skriver førstvoterende (nåværende justitiarius Tore Schei) slik på side 828:

«Innledningsvis nevner jeg at det ved den bevisbedømmelsen som må foretas i saken er grunn til å legge særlig vekt på det som kan sluttes av avtalene og dokumentene ellers og partenes opptreden for så vidt. Dette gjelder perioden frem til bruddet i juli 1989. Etterfølgende dokumenter og forklaringer, ikke minst de omfattende forklaringer som er gitt i bevisopptakene, må ha generelt liten vekt. Det må regnes med som åpenbart at forklaringene, som er sterkt divergerende på sentrale punkter, i atskillig grad vil være påvirket av konflikten og de impliserte interesser i utfallet av saken.»

Avgjørelsen fra 1995 er av Høyesterett fulgt opp av 3 andre avgjørelser på 90-tallet, blant annet Rt. 1999 side 74 i en tvist om bergelønn. Her la retten avgjørende vekt på en samtidig kilde som loggboken for det havarerte fartøy, fremfor å bygge på senere forsøk på forklaringer – for ikke å si bortforklaringer.

I Rt. 2014 side 402 fremgår det av førstvoterendes votum at det er avvik mellom de primære og samtidige kildene rundt utnevningen – nemlig Forsvarsstabens beskrivelse av kravene for stillingen, innstillingen av søkerne og departementets forberedende arbeid og fremlegget til utnevnelsen i statsråd på den ene side – og de senere erklæringer fra impliserte vitner i Forsvarsdepartementet på den annen side. Kontrasten mellom disse senere erklæringer og dokumentene fra det forberedende arbeidet er påfallende.

I stedet for å følge det etablerte prinsipp, som har en nokså innlysende begrunnelse i Scheis utforming i dommen fra 1995, velger altså Høyesteretts flertall å bygge primært på senere skriftlige erklæringer fra de involverte saksbehandlere i departementet, som har hatt 6 år på å synkronisere, finstemme og forsvare det arbeid man var med på flere år tilbake. Det er som sagt grunn til å tro at de vitner som forklarer seg ved skriftlige erklæringer på denne måten, neppe er upåvirket av den etterpåklokskap man har ervervet etter at Staten led et klart nederlag i lagmannsretten. Det oppstår da et særlig behov for å senere gjøre saksbehandlingen så god som mulig. Tilpasning av forklaringer er det adekvate uttrykk for å beskrive dette. Det er skuffende at Høyesterett er så lite på vakt overfor revidert historieskrivning og herunder gjør et avvik fra en etablert rettspraksis om bevisvurderinger. Dårlig hukommelse er en ytterligere faktor som kan svekke bevisverdien av skriftlige erklæringer utformet 6 år etter at tankearbeidet ble gjennomført.

Det er for eksempel et faktum at departementets vitne som er sitert i førstvoterendes votum (avsnitt 80 i dommen), i den senere skriftlige erklæring nedvurderer verdien av brigader As kompetanseprofil. Det var det overhodet ikke spor av i den opprinnelige innstillingen fra 2007/2008, hverken i den militære fagstabs vurdering eller i departementets vurdering. At Høyesterett hverken drøfter eller sågar bemerker noe om dette innholdsmessige avvik, er i seg selv egnet til å forundre. Ja, til og med en lett påviselig feil i vitneerklæringen – «begge har ledererfaringer fra høyere nivå (FD og FST) …» er ukommentert av flertallet. Dette er nemlig påviselig feil. B hadde ikke slik ledererfaring fra FD og FST. Feilen er iøynefallende og lett identifiserbar bare ved å sammenligne rullebladene til de involverte. Rullebladene har fulgt saken helt siden Forsvarsstabens innstilling og ble, etter det som er opplyst, også dokumentert for Høyesterett.

Det finnes også en annen påviselig feil i samme vitneerklæring. I Høyesteretts dom er vitnet fra departementet sitert på «Jeg la spesielt merke til E og F og var litt forundret over at disse ikke var vurdert av Forsvarsstaben, når de la så stor vekt på operativ erfaring», avsnitt 80 i dommen. Dette er feil, fordi faktum er at begge disse søkerne var bredt omtalt i Forsvarsstabens innstilling, og at det nettopp var disse to som var innstilt som henholdsvis nr. 3 og nr. 2 til stillingen. Deres operative og brede erfaring er nettopp holdt opp mot A, men måtte vike for bredden i As samlede kompetanseprofil.

Det gir grunnlag for den mistanke at Høyesteretts flertall, når de vektlegger de senere erklæringer så sterkt, har valgt å gjøre dette fordi man ønsker seg et bestemt resultat og starter med dette i stedet for å arbeide med begrunnelsen etter gode fagprinsipper i tråd med Høyesteretts praksis på vurdering av bevis. En tidlig trukket konklusjon får følge av en begrunnelse som konstrueres etterpå. For å bruke et bilde: Man får en følelse av at her er blinken truffet ved at det er skutt først – blinken er så malt på etterpå – rundt kulehullet. Denne form for blinkskyting er selvfølgelig enestående treffsikker.

Det er synd at dommen blir stående som en rettskilde innen likestillingsjussen, når beslutningen om å la Staten vinne frem ikke ser ut til å bygge på alminnelig rettskildelære. Samtidig kan dette være med på å svekke tilliten til kvaliteten i embetsutnevninger. Ikke minst kan dommen oppfattes slik at den gir et større spillerom for en arbeidsgiver som Staten, hvor departementet står friere til å utøve skjønn ved ansettelser, enn tidligere. Da kan kvalifikasjonsprinsippet ved offentlige ansettelser og utnevninger også reelt være svekket.

Endelig er vi redd for at avgjørelsen kan bidra til å svekke respekten for Høyesterett selv, og ikke minst skape inntrykk av statsvennlighet. Det er synd. Det siste drøye tiår har Høyesterett, med justitiarius Tore Schei i spissen, hatt betydelig vilje og evne til å tale «Staten midt imot» i viktige prinsippspørsmål. Ikke minst gjelder dette plenumsavgjørelsen vedrørende rederibeskatning. I tillegg til denne plenumsavgjørelsen har vi hatt avgjørelser både i tomtefestespørsmål og på andre saksfelt som vitner om en Høyesterett som er svært opptatt av forutsigbarhet, rettssikkerhet og klar hjemmelsforankring i avgjørelser hvor Statens interesser er involvert. Av hensyn til både borgere og rettssikkerheten i Norge har dette fremstått som viktige og nødvendige avgjørelser. Skoghøys dissens fremstår i dette bildet som dommens lyspunkt, i konsekvensorientering og klar kildeforankring. Mindretallet forholder seg konsekvent og lojalt til prinsippet om den særlige verdi av begivenhetsnære dokumenter.

Flertallet gir et inntrykk av statsvennlighet og en politisk korrekthet i likestillingsspørsmål som primært skal tilgodese det ene kjønn, nemlig kvinner. I dommen er tidligere forsvarssjef Diesen sitert på at han mente utnevnelsen av B var å gjøre henne en «bjørnetjeneste», formentlig fordi hun da forbigikk en klart bedre kvalifisert mannlig søker. Spørsmålet er nå om Høyesterett med denne avgjørelse gjør likestilling for kvinner en ny «bjørnetjeneste». Diskusjonene om statsvennlige dommere i Høyesterett kan også blusse opp på ny etter den avgjørelsen. Det gjenstår å se om denne avgjørelsen vil fremstå som et unntak.

Flertallets avgjørelse er skjemmet av en tolkningsmessig velvillighet overfor de mer avslørende formuleringer som røper hvordan departementet og statsråden i sin tid egentlig tenkte da man utnevnte kontreadmiral B. Slike samtidige uttrykk for hva som egentlig var den reelle begrunnelsen, er fortolket vekk med stor imøtekommenhet. At en privat arbeidsgiver skulle bli møtt med en slik tolkningsmessig servilitet, er knapt nok tenkbart. Førstvoterende forklarer dette som uheldige formuleringer som ikke kan tillegges vekt, hverken i den ene eller annen retning. Og endelig: Hvordan flertallet overser realiteten i departementsrådens egenhendige påtegning, er ubegripelig. I stedet trekkes det uholdbare antitetiske slutninger av å kombinere påtegning og departementets forberedende innstilling i en søkt tolkning som er lite overbevisende.

Dommen er et sjeldent tydelig eksempel på at rettens mer eller mindre tilfeldige sammensetning har stor betydning for resultatet i den enkelte sak for Høyesterett. Etter vår oppfatning har sammensetningen hatt for stor betydning i et tilfelle som det foreliggende. Det er lett å se for seg et annet resultat med en annen sammensetning av dommerpanelet. Når saker passerer ankeutvalgets nåløye og berammes, er advokatene ofte svært spente på hvilke dommere som skal behandle saken. Da kan man stille spørsmålet: Burde det være slik?

Når dissenser utformes av Høyesterett, har de normalt en langt mer elskverdig utforming enn den dommer Skoghøy tyr til i sin dissens i denne dommen. Dissensen er nærmest krass i formen og inneholder endog utropstegn. Begge deler er uvanlig. Det reiser spørsmålet om denne skarpe form er nødvendig. Etter å ha overveiet spørsmålet har vi i denne saken opplevd det som betimelig.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon