For tredje gang på fire år har Den europeiske menneskerettighetsdomstol dømt Norge for å ha krenket retten til familieliv etter EMK artikkel 8 i saker hvor interessene til barn av asylsøkere eller andre utlendinger uten lovlig opphold i riket har stått i sentrum.

Den 24. juli i år avsa EMD dom i saken Kaplan mot Norge. En tyrkisk asylsøker av kurdisk opprinnelse fikk et vedtak om utvisning med fem års innreiseforbud mot seg etter å ha blitt domfelt for å ha påført en annen person legemsskade ved bruk av kniv. Etter EMDs oppfatning var utvisningsvedtaket i strid med hans rett til familieliv med sin yngste datter. I Nunez i 2011 kom EMD til at et vedtak om utvisning med to års innreiseforbud overfor en dominikansk kvinne uten lovlig opphold krenket hennes konvensjonsbeskyttede rett til familieliv med sine mindreårige døt-re, som var norske statsborgere. Butt mot Norge fra desember 2012 gjaldt et søskenpar som kom til Norge i tidlig alder med sin mor, og som senere – av ulike grunner – mistet retten til opphold i landet da de var unge voksne. EMD mente det ville stride med EMK artikkel 8 å sende søskenparet tilbake til hjemlandet Pakistan.

EMD vurderer det proporsjonale i vedtak om å sende ut personer uten lovlig opphold i lys av deres menneskerettslige rett til å pleie kontakt med familiemedlemmer – herunder barn – som blir igjen i riket. En utsendelse vil krenke EMK artikkel 8 kun i «exceptional circumstances». Grovt sagt beror det på en totalvurdering om en står overfor et slikt unntakstilfelle. Det forhold at myndighetene har vist imøtekommenhet overfor utlendingen, kan her tale i myndighetenes disfavør – og være et argument for at staten har brutt sine menneskerettslige forpliktelser.

Dette så en i Nunez, hvor EMD som ledd i begrunnelsen for at det forelå «exceptional circumstances» – og dermed en krenkelse av EMK artikkel 8 – la særskilt vekt på blant annet «the long period that elapsed before the immigration authorities took their decision to order the applicant’s expulsion with a re-entry ban». Det tok nærmere fire år fra Nunez’ lovbrudd ble kjent for utlendingsmyndighetene, til endelig vedtak om utvisning ble fattet. En grunn til dette var at utlendingsforvaltningen samtidig hadde til behandling en klage over vedtak om å kalle tilbake hennes arbeidstillatelse. I mellomtiden fødte Nunez to døtre som hun fikk rett til samvær med av tingretten, i en tvist der barnefaren fikk den daglige omsorgen: Det faktum at hun ved dom fikk rett til samvær med sine norskfødte barn selv om hun befant seg i riket uten lovlig opphold, ble tillagt vekt i myndighetenes disfavør og bidro til konklusjonen om at «the Court is not convinced in the concrete and exceptional circumstances of the case that sufficient weight was attached to the best interests of the children for the purposes of Article 8 of the Convention».

Også i Butt mot Norge mente EMD at det forelå «exceptional circumstances», blant annet under henvisning til at det tok svært lang tid fra utlendingsmyndighetene ble klar over at forutsetningene for opphold i Norge var brutt, til endelig vedtak ble fattet. Forsinkelsene skyldtes i vesentlig grad behandlingen av nye vedtak, klager og omgjøringsbegjæringer – men også tilbakeholdenhet fra myndighetene med å effektuere vedtak av hensyn til søsknene selv mens de ennå var mindreårige.

Kaplan-dommen fra i sommer illust-rerer særlig tydelig at en rettssikker og- -human forvaltningspraksis kan tale i statens disfavør når saken behandles av EMD. I totalvurderingen av hvorvidt «exceptional circumstances» forelå, la EMD blant annet vekt på den yngste datterens «long-lasting and close bonds to her father» og hennes «special care needs» – dette er naturlige elementer i en vurdering hvor barnets beste tillegges betydelig vekt. Men EMD la også særskilt vekt på – i begrunnelsen for konklusjonen om krenkelse – at det tok hele seks år fra utlendingsforvaltningen tok utvisningssaken opp til vurdering, til endelig utvisningsvedtak ble fattet. Årsakene til saksbehandlingstiden var flere, men det hører med til helheten at det verserte flere saker og klagesaker vedrørende familien i disse årene som gjorde det mindre aktuelt for utlendingsforvaltningen å prioritere en utvisning av Kaplan. Blant annet fikk Kaplans hustru og barn opphold på humanitært grunnlag etter å ha vært i Norge ulovlig i flere år mens de gjorde bruk av retten til å begjære omgjøring av negative vedtak. Også dette ble tatt med – som et vesentlig («significant») element – i EMDs totalvurdering av om utvisningen av Kaplan kom i konflikt med hans rett til familieliv med datteren. At staten viste sitt humane ansikt overfor Kaplans familie, stod i kontrast til myndighetenes vurdering av at humanitære forhold ikke stod i veien for utvisning av Kaplan selv.

Jeg var statens prosessfullmektig i alle sakene, og Kaplan-dommen er ennå ikke rettskraftig. Noen vurdering av dommene skal jeg ikke begi meg inn på her. Det er imidlertid grunn til å fremheve det interessante i at EMD i alle dommene har lagt vekt på – som ledd i begrunnelsen for at Norge hadde opptrådt menneskerettighetsstridig – vedtak og unnlatelser fra myndighetene som snarere gir assosiasjoner til det humane ved norsk utlendingspolitikk enn det motsatte. Avgjørelsene viser at bordet fanger i EMD for en stat som viser romslighet overfor utlendingers tillits- og regelbrudd i det ene øyeblikket, men i det andre håndhever et regelverk som er vedtatt for å reagere mot slik opptreden.