Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Varetektsfengsling av barn – sammen med voksne?

Ingun Fornes er født i 1978 og ble cand.jur. fra Universitetet i Oslo i 2004. Hun har fra 2006 vært tilknyttet Universitetet i Bergen, først som universitetslektor og fra 2010 som stipendiat med et avhandlingsprosjekt om straff av barn. Hun var sekretær for et lovutvalg som blant annet vurderte bruk av fengsel som straff overfor barn og bruk av varetektsfengsling overfor barn (NOU 2008: 15). Hun er medlem av et fagråd for ungdomsenheten i Kriminalomsorgen Vest.

  • Side: 259-274
  • Publisert på Idunn: 2013-04-17
  • Publisert: 2013-04-17

Det følger av FNs barnekonvensjon artikkel 37 bokstav c at barn som varetektsfengsles som utgangspunkt ikke skal plasseres sammen med voksne. Unntak fra dette adskillelseskravet kan gjøres der det er i samsvar med barnets beste. INorge er den praktiske hovedregelen at barn i varetekt plasseres sammen med voksne. Det drøftes i artikkelen om denne praksisen er i samsvar med barnekonvensjonens krav. Videre drøftes Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt. 2012 s.274 i lys av barnekonvensjonens krav. Til sist drøftes de særlige utfordringer som oppstår når adskillelseskravet skal gjennomføres i norsk rett.1

1 Innledning

FNs barnekonvensjon artikkel 37 bokstav c krever at barn som er frihetsberøvet som utgangspunkt skal holdes atskilt fra voksne.2 Kravet gjelder som norsk lov, jf. menneskerettsloven §2. Dette kravet, som også gjelder ved varetektsfengsling av barn eller fengselsdom mot barn, skaper enkelte særlige problemer i Norge. Her er antallet varetektsfengslede barn og barn som idømmes fengselsstraff lavt, og de geografiske avstandene er store. Her har varetektsinnsatte og fengselsdømte barn derfor i lang tid blitt plassert sammen med voksne.

I Rt. 2012 s. 274 vurderte Høyesteretts ankeutvalg blant annet spørsmålet om fortsatt varetektsfengsling var i strid med FNs barnekonvensjon artikkel 37 bokstav c. Siktede var under 18 år og plassert i Vestoppland fengsel sammen med voksne. Ankeutvalget kom til at det forelå ekstraordinære forhold («exceptional circumstances») som gjorde at fortsatt varetektsfengsling av siktede ikke ville være i strid med barnekonvensjonen. Denne kjennelsen skal kommenteres nærmere. Et sentralt spørsmål her er hvorvidt det i det hele tatt er adgang til å gjøre unntak fra barnekonvensjonens krav om atskilt plassering på bakgrunn av «exceptional circumstances», slik ankeutvalget gjør.

Først vil jeg imidlertid presentere nærmere de særlige problemene som barnekonvensjonens krav til adskillelse skaper ved varetektsfengsling av barn i Norge. Disse problemene gjør det aktuelt å stille spørsmål om det er forenelig med barnekonvensjonen å anvende plassering i fellesskap som den praktiske hovedregel i Norge. Dette spørsmålet vil også bli drøftet i artikkelen. Til sist vil enkelte andre mulige løsninger på problemet bli kommentert.

2 Problemet

I norsk rett benyttes varetektsfengsling av barn i forholdsvis liten grad. I 2010 var det 57 nyinnsettelser av barn i varetekt.3 Selv om dette tallet er en del høyere enn antallet barn som ble varetektsfengslet i 2005, da det var 44 nyinnsettelser av barn i varetekt, er antallet halvert fra begynnelsen av 2000-tallet.4 De aller fleste barna som varetektsfengsles blir ikke holdt i varetekt i lengre tid enn én måned.5 I 2010 skjedde 33 av 57 løslatelser av fengslede barn i løpet av én måned.6 Videre ble fem av ni overføringer til soning utført i løpet av én måned.7 Dette gjør at antallet varetektsfengslede barn i norske fengsel normalt vil være lavt. Den 1. januar 2010 var to barn varetektsfengslet, mens seks barn sonet en fengselsstraff i norske fengsel.8

Norges tilsynelatende gode innsats for å oppfylle barnekonvensjonens krav om at varetektsfengsling av barn kun skal skje som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom, ser ut til å ha bidratt til at den samme konvensjonens krav om at barn som er varetektsfengslet skal holdes atskilt fra voksne – i liten grad er blitt opprettholdt. Frem til 2009 fantes det ingen egne, særskilte plasser reservert barn i norske fengsel. I dag er fire plasser i Bjørgvin fengsel reservert barn, det vil si både soningsfanger og varetektsfanger. Det begrensede antallet plasser reservert barn, gjør at de fleste barna som varetektsfengsles, vil bli plassert i et fengsel sammen med voksne, i nærheten av eget bosted.

Det er flere gode grunner for å plassere varetektsfengslede barn i et fengsel i nærheten av sitt eget bosted. For det første er staten forpliktet til å la barnet opprettholde kontakten med sin egen familie, jf. barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav c. Det vil normalt være lettest å gjøre dette om barnet varetektsfengsles i nærheten av sitt eget bosted. For det andre er det mer hensiktsmessig å plassere barnet i varetekt i nærheten av det stedet hovedforhandlingen vil bli holdt. Dette vil normalt være der den straffbare handling antas å ha blitt begått, se straffeprosessloven §10 eller der den siktede bor, se straffeprosessloven §11. Selv om hovedforhandlingen kan holdes der siktede oppholder seg, vil det ofte være gode grunner til ikke å gjøre dette – fornærmede og vitner vil normalt også holde til i nærheten av det stedet den straffbare handling antas å ha blitt begått, og det er nærliggende å anta at dette stedet ofte også vil være i nærheten av det stedet som siktede bor. For det tredje er lange transporter av varetektsfanger både kostnadsmessig og tidsmessig krevende. For korte varetektsopphold, slik det ofte vil være tale om der den siktede er mindreårig, vil disse kostnadene lettere anses som uforholdsmessig høye, enn ved lange varetektsopphold.

I praksis vil altså de få mindreårige varetektsinnsatte som til en hver tid finnes i Norge, normalt være fordelt i ulike fengsel. Avstanden mellom fengslene med innsatte barn kan være store. For et barn som varetektsfengsles i Øst-Finnmark tingrett, er avstanden til ungdomsenheten i Bjørgvin fengsel lang. Resultatet er at flertallet blir plassert sammen med voksne.

Det til enhver tid lave antallet barn i norske fengsel, har gjort at myndighetene i lang tid har ment at det er lite heldig med egne fengsel eller avdelinger i fengsel forbeholdt barn, ettersom dette vil kunne føre til fullstendig isolasjon av barna. Selv om det kan være gode grunner til at barn varetektsplasseres i nærheten av sitt eget bosted, er det likevel ikke uproblematisk at plassering av barn sammen med voksne er den praktiske hovedregel. Nedenfor i punkt 3.3 vil det bli drøftet om det i det hele tatt er adgang til å operere med en slik hovedregel.

3 Kravet om å unnlate å plassere barn i fengsel sammen med voksne – adskillelseskravet

3.1 Kravets stilling i folkeretten og i norsk rett

Kravet om at barn som er varetektsfengslet skal holdes atskilt fra voksne fremgår, som nevnt, av FNs barnekonvensjon artikkel 37 bokstav c:

«State parties shall ensure that: … Every child deprived of liberty shall be treated with humanity and respect for the inherent dignity of the human person, and in a manner which takes into account the needs of persons of his or her age. In particular, every child deprived of liberty shall be separated from adults unless it is considered in the child’s best interest not to do so and shall have the right to maintain contact with his or her family through correspondence and visits, save in exceptional circumstances;»

Bestemmelsen regulerer etter sin ordlyd frihetsberøvelse, og omfatter dermed både varetektsfengsling og soning.

Kravet om å holde varetektsfengslede barn atskilt fra voksne finnes også i en rekke andre folkerettslige dokumenter som Norge ikke er rettslig forpliktet av. Dette kravet er en av de eldste standardene i FNs anbefalinger til statene for utformingen av strafferettssystemene.9 Kravet fremgikk av soft-law allerede fra 1955.10 Det ble senere, i 1966, konvensjonsfestet i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 10 (2) bokstav b.11 Videre ble kravet inntatt i Beijing-reglene fra 1995 som FNs barnekonvensjon i stor grad bygger på, se punkt 13.3.12

Det er ikke bare FN som har inntatt kravet om at frihetsberøvede barn skal holdes atskilt fra voksne i sine folkerettslige dokumenter. Også Europarådet har i lengre tid anbefalt en slik politikk til sine medlemsstater.13 Selv om de ulike anbefalingene og retningslinjene som sier at barn ikke bør plasseres sammen med voksne når de er frihetsberøvede, er soft-law, viser de at det i lang tid har vært en stor oppslutning på verdensbasis om at frihetsberøvede barn som utgangpunkt ikke bør plasseres sammen med voksne.

Det brede omfanget av anbefalinger og retningslinjer som legger til grunn at barn ikke bør varetektsfengsles sammen med voksne, viser, sammen med konvensjonsfestingen, at det er bred enighet om at slik plassering ikke bør skje. Plassering av barn sammen med voksne er med andre ord i utgangspunktet ikke ansett for å være i samsvar med barnets beste som er et overordnet prinsipp i barnekonvensjonen. Samtidig har flere land reservert seg mot nettopp denne forpliktelsen i barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav c, og FNs barnekomite har oppfordret en rekke stater til å trekke tilbake slike reservasjoner. Dette viser at konvensjonskravet ikke uten videre har så bred aksept som utgangspunktet tyder på. Til dette bildet hører det at statene som har reservert seg, er kritisert for manglende engasjement for å oppfylle barnekonvensjonen og for å ha gitt begrunnelser som er lite treffende med tanke på de unntak konvensjonen faktisk åpner for.14

Da spørsmålet om ratifikasjon av FNs barnekonvensjon ble behandlet av Stortinget, ble det i forkant av behandlingen, i St.prp. nr. 104 (1989–1990) punkt 9.3.6, anbefalt at Norge reserverte seg mot kravet om at barn som blir frihetsberøvet, holdes atskilt fra voksne. Utenrikskomiteen kom imidlertid til at et slikt forbehold ikke var nødvendig. Det ble vist til at det var på bakgrunn av unge lovbrytere sitt eget beste at ungdomsfengslene i sin tid ble avviklet – noe som igjen førte til at barn som ble idømt fengselsstraff ble plassert sammen med voksne.15 FNs barnekonvensjon ble dermed ratifisert uten et slikt forbehold fra norsk side. Dette tyder på at norske myndigheter anså plassering av barn i norske fengsel sammen med voksne for å være til de frihetsberøvede barnas eget beste – generelt sett. Unntaket i artikkel 37 bokstav c ble med andre ord ansett for å hjemle den praktiske hovedregelen om felles plassering i Norge.

Kravet om atskilt plassering kom inn i norsk rett ved inkorporeringen av FNs barnekonvensjon i 2003, jf. menneskerettsloven §2. Det finnes ingen tilsvarende bestemmelser i den interne norske lovgivningen. Ved inkorporeringen ble spørsmålet om norske rettsregler var i samsvar med FNs barnekonvensjon på dette punktet ikke berørt. Istedet ble det generelt konstatert at norsk rett i stor grad samsvarte med barnekonvensjonens krav og at lovendringer i liten grad var nødvendig.16 I praksis blir likevel barn som varetektsfengsles (eller som er idømt en ubetinget fengselsstraff) som hovedregel fortsatt plassert sammen med voksne. Dette kan tyde på at lovgiver, både ved inkorporeringen og også i dag, fortsatt anser begrunnelsen for å unnlate å reservere seg mot kravet om adskillelse i barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav c, for å stå seg rettslig sett.

Like fullt har FNs barnekomite, i sin avsluttende rapport til Norge i 2010, kritisert Norge for ikke å holde barn som er frihetsberøvet adskilt fra voksne:

«In particular the Committee recommends that the State party, while taking into account the Committee's general comment No. 10 (2007) on the administration of juvenile justice: (c) Make sure that children are held separately from adults both in pre-trial detention and after being sentenced».17

3.2 Særlig om barnekonvensjonens krav om atskillelse

I FNs barnekonvensjon er kravet om at barn som er frihetsberøvet skal holdes atskilt fra voksne, ikke absolutt. Bestemmelsen i artikkel 37 bokstav c som åpner for en viss fleksibilitet i vurderingen av om barn skal holdes atskilt fra voksne eller ei, står i motsetning til det lignende kravet i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 10 (2) bokstav b. Dette var også avgjørende for at Norge ikke reserverte seg mot kravet i barnekonvensjonen – slik det er gjort mot kravet i konvensjonen om sivile og politiske rettigheter.18 Spørsmålet her er hvilke unntak som kan gjøres fra kravet om at barnet skal holdes atskilt fra voksne, jf. barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav c.

Ordlyden i denne bestemmelsens annet punktum angir to rettigheter og to unntak:

«In particular, every child deprived of liberty shall be separated from adults unless it is considered in the child's best interest not to do so and shall have the right to maintain contact with his or her family through correspondence and visits, save in exceptional circumstances;»

Det er den første rettigheten, adskillelseskravet, som drøftes her. Den andre rettigheten, om at barnet skal ha rett til å opprettholde kontakt med familien gjennom korrespondanse og besøk, har i denne sammenhengen ingen betydning.

Det er videre de to mulige unntakene i bestemmelsen som skal drøftes, og i det følgende skal to problemstillinger behandles. Den første er om det er i samsvar med unntaket fra adskillelseskravet der dette er til barnets beste, å bruke dette som grunnlag for en praktisk hovedregel om felles plassering. Den andre er hvorvidt det er adgang til å åpne for unntak fra kravet om adskillelse der det foreligger «exceptional circumstances», slik Høyesteretts ankeutvalg gjorde i Rt. 2012 s. 274.

3.3 Unntak fra adskillelseskravet der det er i samsvar med hensynet til barnets beste

Av ordlyden i artikkel 37 bokstav c annet punktum følger ett klart unntak fra kravet om at barn som er frihetsberøvet skal holdes atskilt fra voksne: Et slikt unntak kan skje der det er «considered in the child's best interest not to do so». I dette punktet skal anvendelsen av dette unntaket drøftes kort.

I tolkningen av barnekonvensjonens enkelte bestemmelser må det tas hensyn til at konvensjonen utgjør en helhet. Når det i konvensjonen er fastslått at adskillelse fra voksne innsatte i utgangspunktet skal skje, må bestemmelsen også forstås dit hen at slik adskillelse i utgangspunktet anses å være i barnets interesse. Konvensjonsstaten vil dermed ikke kunne høres med at den selv anser plassering sammen med voksne generelt for å være til beste for barn. FNs barnekomites uttalelse i General comment no. 10 (2007) Children's rights in juvenile justice avsnitt 85, trekker i samme retning:

«Every child deprived of liberty shall be separated from adults. A child deprived of his/her liberty shall not be placed in an adult prison or other facility for adults. … The permitted exception to the separation of children from adults stated in 37 (c) of CRC, ‘unless it is considered in the child's best interest not to do so’, should be interpreted narrowly; the childs best interests does not mean for the convenience of the State parties.» (Min utheving.)

Også denne uttalelsen viser at konvensjonsstatene ikke uten videre kan legge til grunn at plassering sammen med voksne generelt vil være til barnets beste.

Videre viser ordlyden i bestemmelsen at det er hva som er det enkelte barns («the childs») beste som skal vurderes. Samlet tilsier dette at det skal foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, av hvorvidt barnet bør være i fellesskap med voksne.19

Norske myndigheters vurdering av at det generelt vil være til barnets beste å plassere frihetsberøvede barn sammen med voksne, og dermed også i samsvar med barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav c, kan dermed neppe være holdbar.

I den konkrete vurderingen av om fellesskap med voksne er til barnets beste, må det likevel kunne tas hensyn til om dette krever en plassering i et fengsel langt fra hjemmet og i hvilken grad barnet vil ha kontakt med andre. Samtidig vil det ikke være tilstrekkelig for å oppfylle barnekonvensjonens krav, dersom en slik vurdering alltid resulterer i plassering i fellesskap med voksne. Barnekonvensjonen artikkel 4 pålegger konvensjonsstatene en aktivitetsplikt for å ivareta rettighetene i konvensjonen. Staten må «undertake all appropriate legislative, administrative, and other measures for the implementation of the rights recognized in the present Convention». Det er dermed ikke tilstrekkelig å konstatere at de fire plassene i Bjørgvin fengsel i de fleste tilfellene ikke er tilgjengelig, og at Bjørgvin fengsel i de fleste tilfellene er for langt unna hjemstedet for det siktede barnet. Staten må anses å ha en viss plikt til å opprette alternative tiltak som ivaretar det utgangspunktet barnekonvensjonen oppstiller som det beste: plassering adskilt fra voksne.

Videre kan det stilles spørsmål ved hvilken rettsvirkning konstatering av konvensjonsbrudd vil ha. Skal et konvensjonsbrudd føre til løslatelse? Høyesteretts ankeutvalg drøfter heller ikke dette spørsmålet i kjennelsen i Rt. 2012 s. 274. I en kjennelse fra 2004 opprettholdt ankeutvalget Agder lagmannsretts varetektskjennelse av 22. mars 2004. Lagmannsretten hadde her uttalt om artikkel 37 bokstav c:

«når det gjeld forsvararen si påpeiking av art. 37(c) i barnekonvensjonen om å skilja born under 18 år og vaksne under varetektsfengsling er lagmannsretten samd i at denne i utgangspunktet ville gjera seg gjeldande i dette tilfellet. Lagmannsretten har likevel lagt avgjerande vekt på at hovudforhandling er satt opp alt 26. mars d.å., med andre ord innan få dager, og fengsling er etter lagmannsrettens syn nødvendig for å hindra nye lovbrot.»20

Høyesteretts kjæremålsutvalg drøftet ikke denne problemstillingen nærmere, men uttalte:

«Kjæremålsutvalget kan ikke se at lagmannsrettens avgjørelse bygger på noen uriktig lovtolking til skade for siktede.»21

Jeg har tidligere argumentert for at opprettholdelsen av kjennelsen tilsier at vurderingen av adskillelseskravet i det konkrete tilfelle kan føre til at barn ikke skal varetektsfengsles.22 Kjæremålsutvalget og senere ankeutvalgets etterfølgende praksis gir kun begrenset støtte for et slikt synspunkt. I kjennelsen inntatt i Rt. 2005 s. 358 uttalte kjæremålsutvalget seg om tingrettens kommende prøving av spørsmålet om fortsatt fengsling:

«Dette gir en særlig foranledning til å vurdere om det på det tidspunktet har fremkommet en alternativ mulighet for plassering av A, som er bedre tilpasset hans unge alder. I den sammenheng bør også vurderes betydningen av at han i Sem fengsel formentlig ikke uten full isolasjon kan holdes atskilt fra voksne innsatte, jf. Barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav c.»23

Denne uttalelsen kan tyde på at kjæremålsutvalget la til grunn at adskillelseskravet kunne gi grunnlag for løslatelse. Imidlertid har verken kjæremålsutvalget eller ankeutvalget drevet noen aktiv prøving av dette spørsmålet, som vil være aktuelt i de fleste saker der den siktede er under 18 år. Så vidt jeg kan se, har det heller ikke skjedd at noen av disse utvalgene har kommet til at manglende oppfyllelse av adskillelseskravet har gitt grunnlag for løslatelse. Med den tolkingen av adskillelseskravet som Høyesteretts ankeutvalg la til grunn i Rt. 2012 s. 274, er det uansett vanskelig å se for seg at ankeutvalget skulle komme til at varetektsfengsling av barn er i strid med dette kravet.

Artikkelens omfang gir ikke grunnlag for å forfølge spørsmålet om rettsvirkningen av konvensjonsbrudd her. Det kan likevel være grunn til å bemerke at øvrige myndigheters mangelfulle oppfyllelse av barnekonvensjonens krav på dette punktet, ser ut til å stille domstolene i en vanskelig situasjon når spørsmålet om varetektsfengsling av barn sammen med voksne kommer opp. I punkt 4 nedenfor er noen mulige løsninger på plasseringsproblemet i Norge kommentert.

3.4 Unntak fra adskillelseskravet der det foreligger ekstraordinære forhold?

Det er klart at ordlyden i artikkel 37 bokstav c åpner for et unntak fra kravet om adskillelse, der det er i samsvar med hensynet til barnets beste å plassere barnet sammen med voksne. Spørsmålet her er om det også gjelder et unntak fra adskillelseskravet der det foreligger «exceptional circumstances». Høyesterett la i Rt. 2012 s. 274 til grunn at ekstraordinære forhold ga grunnlag for et slikt unntak. Problemstillingen her er dermed om slike «exceptional circumstances» i seg selv er tilstrekkelig til å begrunne plassering av barn i fellesskap med voksne.

Høyesteretts ankeutvalg drøfter ikke denne problemstillingen i Rt. 2012 s. 274. Ankeutvalget drøfter heller ikke spørsmålet om plassering sammen med voksne er i samsvar med hensynet til barnets beste. I stedet legger ankeutvalget uten videre til grunn at unntaket ved «exceptional circumstances» også gjelder adskillelseskravet. Ikjennelsens avsnitt 18 og 19 uttales det:

«Det er dernest gjort gjeldende at fengslingen er i strid med barnekonvensjonens artikkel 37 c, som foreskriver at barn som berøves friheten skal holdes atskilt fra voksne, med mindre det motsatte anses for å være i barnets interesse. Bestemmelsen inneholder imidlertid en reservasjon for «exceptional circumstances» – altså for ekstraordinære forhold.

Etter ankeutvalgets oppfatning tilsier både varigheten av frihetsberøvelsen og de forgjeves forsøk på alternativ plassering at forbeholdet i konvensjonen er oppfylt på dette punktet.»

På grunn av det siste kommaet i setningen, er det antakelig – rent grammatisk – mulig å lese bestemmelsen i artikkel 37 bokstav c annet punktum dithen at det siste unntaket, når det foreligger «exceptional circumstances», er et unntak fra begge rettighetene i bestemmelsen. Jeg kan likevel ikke se at en slik lesing av bestemmelsen er i samsvar med en naturlig forståelse av den. Når det først er inntatt et unntak fra adskillelseskravet i første del av bestemmelsen, er det etter mitt syn naturlig å anse det andre unntaket for å høre til andre del av bestemmelsen: Dette er et unntak fra rettigheten til kontakt med familien. Dersom unntaket ved «exceptional circumstances» også gjelder adskillelseskravet, blir konstruksjonen noe vanskelig å få tak på: Er det et unntak fra unntaket? Eller er det et tilleggsunntak? Det ville i tilfelle kanskje være naturlig å anse det som et tilleggsunntak, men rent grammatisk ville det vel vært korrekt å anse det som et unntak fra unntaket. Og i det siste tilfellet er vi tilbake til utgangspunktet: at frihetsberøvede barn skal holdes atskilt fra voksne.

Da unntaket «save in exceptional circumstances» kom inn i barnekonvensjonen var dette etter forslag fra Nederland. Bakgrunnen for bestemmelsen var et ønske om å unngå at familiemedlemmer skulle utøve dårlig innflytelse på barnet.24 Forarbeidene synes dermed å støtte den naturlige forståelsen av bestemmelsen: at unntaket kun gjelder kravet om kontakt med familien.

FNs barnekomite ser heller ikke ut til å forstå barnekonvensjonen slik Høyesteretts ankeutvalg har gjort. I den ovenfor siterte uttalelsen i General comment no. 10 (2007) avsnitt 85, uttaler komiteen seg om hvordan kravet om adskillelse skal forstås. I dette avsnittet vises det kun til unntaket der felles plassering er i samsvaret med hensynet til barnets beste. Deretter uttaler barnekomiteen seg om kravet om kontakt med familien i avsnitt 87. I det avsnittet viser komiteen til unntaket ved «exceptional circumstances». Dette viser at barnekomiteen anser de to unntakene i artikkel 37 bokstav c for å stå til hver sin rettighet.

Etter det jeg kan se, legger både norsk og internasjonal litteratur om barnekonvensjonen også til grunn at unntaket ved særlige omstendigheter kun er et unntak fra kravet om kontakt med familien, ikke fra adskillelseskravet.25

På bakgrunn av dette, er det vanskelig å se at ankeutvalget har grunnlag for å fastslå at det finnes et unntak fra kravet om at varetektsfengslede barn skal holdes adskilt fra voksne der det foreligger «exceptional circumstances». Ankeutvalgets anvendelse av selve unntaket skal derfor bare kort kommenteres her.

Ordlyden i unntaket ved «exceptional circumstances» tilsier at terskelen for unntak må være høy. Sentrale forfattere i den internasjonale barnerettslitteraturen har også lagt til grunn at unntaket på bakgrunn av formålet med innføringen, kun kan benyttes der det er i samsvar med barnets beste.26 Videre har FNs barnekomite lagt til grunn at unntak på dette grunnlaget må lovfestes slik at det ikke overlates til en skjønnsmessig vurdering for beslutningsmyndigheten.27 Et slikt lovkrav ved inngrep i konvensjonsrettigheter er også kjent fra en rekke andre internasjonale menneskerettighetskonvensjoner.

Høyesteretts ankeutvalg gikk i Rt. 2012 s. 274 ikke nærmere inn på tolkingen av unntaket de anvendte. I stedet uttalte ankeutvalget:

«Etter ankeutvalgets oppfatning tilsier både varigheten av frihetsberøvelsen og de forgjeves forsøk på alternativ plassering at forbeholdet i konvensjonen er oppfylt på dette punktet.»28

Begrunnelsen er noe underlig. Etter barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b skal varetektsfengsling av barn kun skje der det er siste utvei og for et kortest mulig tidsrom. Et sentralt moment i vurderingen av om varetektsfengsling er siste utvei, er om det foreligger andre tilstrekkelige alternativer til slik fengsling.29 At det ikke har lykkes å finne en alternativ plassering av barnet, og at varetektsfengslingen vil være så kort som mulig, skal etter dette være normalsituasjonen i de tilfellene en kommer til at det er grunnlag for varetektsfengsling av et barn. Det er imidlertid denne normalsituasjonen ankeutvalget finner å tilfredsstille kravet til «exceptional circumstances». I tillegg til at det er et begrenset rettskildemessig grunnlag for å legge til grunn at det unntaket ankeutvalget anvender i Rt. 2012 s. 274 i det hele tatt gjelder for adskillelseskravet, er det altså vanskelig å se at ankeutvalgets tolking av unntaket gir adskillelseskravet noe innhold ved varetektsfengsling.

4 Finnes det noen løsning på problemet?

Ovenfor i punkt 3.3 er det vist at norske myndigheters tolking av barnekonvensjonen om at plassering av barn som varetektsfengsles sammen med voksne generelt er til barnets beste og dermed i samsvar med konvensjonen, neppe kan være holdbar. Samtidig er det i punkt 2 også vist at det er enkelte særlige problemer med å oppfylle barnekonvensjonens krav om at barn som varetektsfengsles skal holdes atskilt fra voksne i Norge. Spørsmålet som reiser seg, er om dette er en fastlåst situasjon, eller om det finnes mulige løsninger på de særlige problemer en støter på ved anvendelsen av adskillelseskravet i norsk rett. Etter mitt syn forutsetter en løsning på dette problemet tiltak fra både kriminalomsorgen og domstolenes side. Her skal begge disse sidene av problemet belyses.

Kriminalomsorgen må sørge for at det er et realistisk antall plasser tilgjengelig for barn som varetektsfengsles. Disse plassene må være særlig tilpasset barna, ved at de her kan holdes adskilt fra voksne innsatte. I tillegg må plassene tilpasses barn både i utforming, innhold og med tanke på hvilket personell som ansettes.30

Barnekonvensjonen kan neppe forstås slik som at det er et krav om å opprette egne institusjoner eller fengsler forbeholdt barn. Ordlyden i artikkel 37 bokstav c sier at de frihetsberøvede barna «shall be separated from adults». I sin General comment no. 10 (2007) uttaler FNs barnekomite at:

«State parties should establish separate facilities for children deprived of their liberty, which include distinct, child-centered staff, personnel, policies and practices.»31

Med «facilities» kan det neppe kreve egne fengsel opprettet for barn. Likevel må det forstås som noe mer enn at barna holdes i samme avdeling som voksne med særskilte tilbud til barna. I Beijing-reglene punkt 13 (4) heter det:

«Juveniles under detention pending trial shall be kept separate from adults and shall be detained in a separate institution or in a separate part of an institution also holding adults.»

Dette tyder på at egne avdelinger forbeholdt barn i et fengsel også vil tilfredsstille barnekonvensjonens krav.

I vurderingen av hva som er et realistisk antall plasser som er nødvendig å opprette, må det tas hensyn til de store avstandene i Norge, noe som tilsier at det er nødvendig å opprette plasser flere steder i Norge. Det er likevel verken realistisk eller hensiktsmessig å opprette slike særskilt tilpassede plasser i ethvert norsk fengsel.

Dersom det opprettes for mange plasser, vil det være fare for en «net-widening-effekt», der bruken av varetektsfengsling øker for å fylle opp de plassene som finnes.32 På grunn av problemet som er skissert ovenfor i punkt 2, at antallet barn i varetektsfengsel i Norge er lavt og avstandene i Norge gir behov for plasser flere steder i landet, er det grunn til å være særlig oppmerksom på risikoen for en slik effekt i Norge. Opprettes det særskilte plasser forbeholdt varetektsfengslede barn flere steder i Norge, vil det normalt være plasser her som ikke blir benyttet.

En mulig tilnærming til denne faren for net-widening er at særlig tilpassede plasser ikke strengt forbeholdes barn. Barnekonvensjonen avskjærer ikke adgangen til ethvert fellesskap mellom barn og voksne som er varetektsfengslede. For det første må barnet kunne plasseres sammen med voksne innsatte som etter en konkret vurdering anses som egnet til slik plassering, i samsvar med unntaket der slik plassering er til barnets beste. For det annet må barnet kunne plasseres sammen med unge voksne innsatte. FNs barnekomite berører dette spørsmålet i General comment no. 10 (2007):

«This rule does not mean that a child placed in a facility for children has to be moved to a facility for adults immediately after he/she turns 18. Continuation of his/her stay in the facility for children should be possible if that is in his/her best interest and not contrary to the best interests of the younger children in the facility.»33

Selv om barnekomiteen her direkte uttaler seg om barn i fengsel som passerer 18 år under soningen eller gjennomføringen av varetekten, viser uttalelsen at barnekomiteen ikke fastsetter en absolutt grense på 18 år for hvem frihetsberøvede barn kan plasseres sammen med.

Det er ovenfor i punkt 2 vist at det per 1. januar 2010 var to barn i varetekt i norske fengsel. Samme dag var det 54 unge voksne varetektsfengslede i alderen 18 til 20 år i norske fengsel.34 Mens det var 57 nyinnsettelser av barn i varetekt i 2010, var det samme år 299 nyinnsettelser av unge voksne i alderen 18 til 20 år.35 Statistikken over antallet barn og unge i norske fengsler tilsier at mens det ikke er gitt at det finnes barn i varetekt i norske fengsler til en hver tid, så vil det mest sannsynlig, til enhver tid finnes unge voksne i varetekt i norske fengsel.

Statistikken over antallet barn og unge i norske fengsel tilsier dermed også at det er mulig å opprette særlige plasser forbeholdt de til enhver tid yngste innsatte i norske fengsel. Dersom slike særlige plasser opprettes, kan det være at enkelte av disse plassene normalt vil bli benyttet av 18-, 19- og 20-åringer store deler av året, mens andre plasser jevnt over vil bli brukt til barn. Det er imidlertid neppe problematisk om også innsatte som nylig har passert 18 år nyter godt av personalets særskilte kompetanse til å ivareta innsatte barns behov. I de tilfellene der barn blir varetektsfengslet, vil det være et bedre grunnlag for raskt å kunne finne slike plasser barnekonvensjonen krever – nærmere barnets hjemsted enn det som eksisterer i dag. På denne måten vil en kunne motvirke problemet med at barn som varetektsfengsles i praksis blir holdt isolert.

Et lignende forslag ble fremmet i NOU 2008: 15. Utvalget bak utredningen foreslo å opprette en enhet, enten i form av et eget fengsel eller en avdeling i et eksisterende fengsel, i hver av Kriminalomsorgens regioner, og at hver slik enhet ikke burde ha mer enn ti plasser. Barn burde prioriteres til disse plassene. Ved ledige plasser ble det foreslått at ungdom under 23 år skulle ha andreprioritet. I tillegg ble det foreslått at enkelte utvalgte voksne kunne plasseres i disse fengslene eller enhetene.36 Forslaget ble kritisert både på grunn av at det ble foreslått for mange plasser, og for at alderen på de innsatte som var foreslått å ha prioritet etter barna, var for høy.37 I Kriminalomsorgsmeldingen fra 2008, som kom samtidig som NOU2008: 15, ble det foreslått et pilotprosjekt med en åpen kriminalomsorgsenhet. Det ble samme sted vist til at enheter særskilt tilrettelagt for de yngste innsatte ikke må ha mer enn tre plasser.38 Per i dag er det som nevnt ett fengsel som har egne plasser forbeholdt barn i fengsel. I Bjørgvin fengsel finnes det to plasser i en åpen enhet og to plasser med høyere sikkerhetsnivå.

Mens det kan se ut som om forslaget i NOU 2008: 15 gikk for langt med tanke på opprettelsen av egne plasser forbeholdt barn, må det være klart at det per i dag er for få slike plasser. Det er altså nødvendig med en bedre balanse mellom antall plasser forbeholdt barn og antallet barn som i praksis plasseres i fengsel. Antallet slike plasser og hvilke aldersgrupper som skal ha prioritet henger tett sammen. Jo snevrere gruppe disse plassene er forbeholdt, desto færre bør det opprettes. Samtidig kan ikke antallet plasser være så lavt at de fleste av barna som plasseres i fengsel må holdes i fellesskap med voksne.

I dag venter en på etableringen av ytterligere seks plasser forbeholdt barn som er planlagt opprettet på Østlandet. Med til sammen ti plasser forbeholdt barn, skal en ha tilstrekkelig antall plasser til å dekke «normalbelegget» med mindreårige innsatte i norske fengsel. Ved at plassene er fordelt mellom Bergen og Østlandet, vil en også dekke et større geografisk område enn hva som er tilfellet i dag. Ved varetektsfengsling av barn fra Midt- eller Nord-Norge er det likevel vanskelig å se at plassering i disse fengslene normalt vil være aktuelt. På samme måte vil det fortsatt kunne være problematisk å plassere barn fra enkelte deler av Sør-Norge i disse fengslene – nettopp på grunn av de geografiske avstandene og korte varetektsfengslinger.

All økning av antallet plasser forbeholdt barn må ta høyde for at det ikke vil være barn som benytter plassene til enhver tid. Målet er fortsatt at varetektsfengsling og fengselsstraff kun benyttes som siste utvei og for et kortest mulig tidsrom. Dersom en øker antallet plasser ut over de planlagte ti plassene, kan det være nødvendig å operere med mekanismer som sikrer at andre gis tilgang til plassene når behovet for plasser til barn ikke er tilstede, men som ikke stenger for at plassene kan benyttes for barn ved behov.

Selv om dagens situasjon, med enkelte plasser i fengsel forbeholdt barn, bidrar til bedre oppfyllelse av barnekonvensjonen enn tidligere, der alle barn i norske fengsel ble plassert sammen med voksne, er den fortsatt ikke tilfredsstillende.39 En har i lang tid ventet på et tilstrekkelig stort antall plasser forbeholdt barn. Høyesteretts kjennelse i Rt. 2012 s. 274 kan ses på som et utslag av at domstolene er under press på grunn av manglende oppfyllelse av barnekonvensjonen fra øvrige myndigheters side. I påvente av opprettelsen av nye plasser bør det iverksettes tiltak slik at plassering sammen med voksne ikke lenger er hovedregelen der barn varetektsfengsles.

Selv om en oppretter særlige plasser forbeholdt de til enhver tid yngste innsatte i norske fengsel, er det nødvendig å ha særlig fokus på de aller yngste innsattes behov. Øvrige innsatte som plasseres på plasser forbeholdt de yngste innsatte, må vurderes særskilt i forhold til om de er egnet for slik plassering – med tanke på at det kan bli aktuelt med fellesskap med mindreårige.

Det synes klart at det fra kriminalomsorgens side er rom for en bedre tilpassing av forholdene barn gjennomfører varetekt under. Det er likevel vanskelig å se at en skal kunne opprette tiltak som dekker ethvert behov for plassering adskilt i egne avdelinger eller fengsel. I disse tilfellene er det at det må stilles særlige krav til domstolenes anvendelse av barnekonvensjonens krav.

Domstolene har et særlig ansvar for å sørge for at en unngår en «net-widening-effekt» dersom det opprettes flere særskilte plasser for barn som varetektsfengsles. Domstolene må til tross for bedre plasseringsmuligheter for barn, ivareta forpliktelsene i barnekonvensjonen om at slik varetektsfengsling kun kan skje som en siste utvei og for et kortest mulig tidsrom.

Videre er det etter mitt syn gode grunner som tilsier at den rettstilstanden Høyesteretts ankeutvalg la til grunn i Rt. 2012 s. 274, bør endres. Høyesterett har i de senere årene bidratt til å utvikle innholdet i barnekonvensjonen artikkel 37 bokstav b i spørsmålet om straffutmåling.40 En tilsvarende utvikling av innholdet i konvensjonen når det gjelder spørsmålet om varetektsfengsling synes nødvendig.

1Takk til professor Ragna Aarli og førsteamanuensis Ørnulf Øyen ved Det juridiske fakultet i Bergen for kommentarer til artikkelen. Takk også til advokat Mette-Julie Sundby for diskusjoner om ulike forslag til løsninger inntatt i artikkelens punkt 4 og Per Erik Omdal, fengselsleder for ungdomsenheten i Bjørgvin fengsel, for svar på spørsmål om den praktiske gjennomføringen av varetektsfengsling.
2Med barn vises det her til personer som ikke har fylt 18 år, jf. barnekonvensjonen artikkel 1. Barn under 15 år kan ikke straffes, jf. straffeloven §46, og kan dermed heller ikke varetektsfengsles, jf. straffeprosessloven §171 jf. §184. Personer i samme aldersgruppe omtales også som mindreårige.
3Se Kriminalstatistikken tabell 57, 2010, www.ssb.no.
4I 2000 skjedde det 122 nyinnsettelser av mindreårige i varetekt. De tilsvarende tallene for 2001 og 2002 var 124 og 111. Se Kriminalstatistikken tabell 49, 2000, 2001 og 2002, www.ssb.no. For 2005, se Kriminalstatistikken tabell 55, 2005, www.ssb.no.
5Se Kriminalstatistikken tabell 58 og 59, 2010, www.ssb.no.
6Se Kriminalstatistikken tabell 58, 2010, www.ssb.no.
7Se Kriminalstatistikken tabell 59, 2010, www.ssb.no.
8Se Kriminalstatistikken tabell 54, 2010, www.ssb.no.
9William A. Schabas og Helmut Sax, Article 37 : prohibition of torture, death penalty, life imprisonment and deprivation of liberty, Leiden/Boston 2006 s. 92.
10Se FNs Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners 30. august 1955, punkt 85 nr. 2.
11Norge har imidlertid reservert seg fra dette kravet i SP, se nedenfor.
12United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice (Beijing Rules). Adopted by General Assembly resolution 40/33 of 29 November 1985.
13Se Recommendation No. R (87) 20 of the Committee on ministers to member states on social reactions to juvenile delinquency punkt III 7, og Recommendation CM/Rec(2008)11 of the Committee of Ministers to member states on the European Rules for juvenile offenders subject to sanctions or measures punkt 59.1.
14Se Schabas og Sax, Article 37 : prohibition of torture, death penalty, life imprisonment and deprivation of liberty, s. 92.
15Se Innst.S. nr.7 (1990–1991) s. 4.
16Se Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) s. 24.
17Se CRC/C/NOR/CO/4 3/10/2010 avsnitt 58.
18http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-4&chapter=4&lang=en#EndDec. Denne reservasjonen gjelder fortsatt.
19Tilsvarende NOU 2008: 15 s. 111.
20Sitert fra Ingun Fornes, «Varetektsfengsling av barn,» Kritisk Juss 2006 s. 87–107 (s. 107).
21Se Rt. 2004 s. 545 avsnitt 7.
22Se Fornes, «Varetektsfengsling av barn,» s. 107.
23Se Rt. 2005 s. 358 avsnitt 12.
24Se Geraldine Van Bueren, The International Law on the Rights of the Child, Dordrecht/Boston/London 1995 s. 219–220.
25Se Mette Yvonne Larsen, «Rettigheter for barn i konflikt med loven,» i Kirsten Sandberg, Njål Høstmælingen og Elin Saga Kjørholt (red.), Barnekonvensjonen / barns rettigheter i Norge, 2. utg., Oslo 2012 s. 140–156, se s. 151 og Fornes, «Varetektsfengsling av barn», s.106–107, i norsk litteratur. I internasjonal litteratur, se Peter Newell, Rachel Hodgkin og UNICEF, Implementation handbook for the Convention on the Rights of the Child, 3. utg, New York 2007 s. 564–565, Schabas og Sax, Article 37 : prohibition of torture, death penalty, life imprisonment and deprivation of liberty, s. 91–93 og Van Bueren, The International Law on the Rights of the Child, s. 219.
26Se Van Bueren, The International Law on the Rights of the Child, s. 220 og Schabas og Sax, Article 37 : prohibition of torture, death penalty, life imprisonment and deprivation of liberty, s. 93.
27General comment no. 10 (2007) avsnitt 87.
28Se Rt. 2012 s. 274 avsnitt 18.
29Se Fornes, «Varetektsfengsling av barn», s. 99.
30Se General comment no. 10 (2007) særlig avsnitt 89 og CRC/C/NOR/CO/4 (Norway) 3/10/2010 avsnitt 57 og 58.
31General comment no. 10 (2007) avsnitt 85.
32Se for eksempel Frieder Dünkel og Ineke Pruin, «Community Sanctions and the Sanctioning Practice in Juvenile Justice Systems in Europe» i Josine Junger-Tas og Frieder Dünkel (red.), Reforming Juvenile Justice, Doredrecht/Heidelberg/London/New York 2010 s. 183–204, s.184.
33General comment no. 10 (2007) avsnitt 86.
34Se Kriminalstatistikken tabell 54, 2010, www.ssb.no.
35Se Kriminalstatistikken tabell 55, 2010, www.ssb.no.
36Se NOU 2008: 15 s. 160–161.
37Se høringsuttalelser på http://www.regjeringen.no/nb/dep/jd/dok/hoeringer/hoeringsdok/2008/horing---nou-2008-15-om-barn-og-straff/horingsuttalelser.html?id=544533 (28.03.2012).
38Se St.meld. nr. 37 (2007–2008) Straff som virker s. 153–154.
39Motsatt Sturla Falck, «Gir skremselsbilder av barne- og ungdomskriminalitet dårlige løsninger?» i Olaf Halvorsen Rønning (red.), Med Loven mot makta : Juss-Buss førti år, Oslo 2011 s. 256–275, se s. 269, som mener at slike barnefengsel strider mot barnekonvensjonen.
40Se Ingun Fornes, «Bruk av samfunnsstraff overfor barn – nye tendenser i Høyesteretts praksis», Lov og Rett 2012 s. 87–103 (s. 100–101).

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon