Det er få rettsspørsmål som har vært så lidenskapelig diskutert de siste 20 år som reelle hensyn som rettskilde. Mens Carl August Fleischer har betegnet reelle hensyn som «hele jussens og alle rettskilders mor», har andre hevdet at reelle hensyn gjør rettskildelæren «venstrevridd» og «myndighetsservil» (Erik Friis Fæhn, Knut Bergo og Morten Kinander). Bjarte Askeland har predikert at «Europarettens inntog antakelig vil bidra til en vending bort fra de frie vurderingene av resultatets godhet», og etter Asbjørn Kjønstads syn var «[d]e reelle hensynenes glansperiode … den siste halvdel av det forrige århundre», se nærmere Erik Magnus Boe, Rettskildelære under debatt, Oslo 2012, s. 338 ff. De negative karakteristikkene av reelle hensyn er egnet til å forbause, og det er også grunn til å stille seg undrende til spådommene om at reelle hensyn er på veg ut.

Rettsreglene regulerer forholdet mellom borgerne og mellom borgerne og myndighetene. De tar sikte på å påvirke atferd, realisere bestemte formål og hindre uønskede resultater. Allerede når man skal tilegne seg meningsinnholdet av en lovbestemmelse, vil de verdier og holdninger som bestemmelsen er uttrykk for, prege forståelsen av den. Spørsmålet er hvorvidt det ved fastleggelsen av bestemmelsens innhold skal være et selvstendig argument hvilke konsekvenser ulike tolkingsalternativer vil ha. Utgjør vurderinger av denne karakter en egen rettskilde?

De vurderinger som har vært sammenfattet under begrepet «reelle hensyn», er for det første virkningsbaserte vurderinger: Hvilket innhold bør regelen ha for at de formål som den tar sikte på å realisere, skal oppnås, og uønskede virkninger unngås? For det andre omfatter begrepet innholdsmessige vurderinger: Hvilket tolkingsalternativ gir regelen det beste materielle innhold? Denne vurderingen omfatter ikke bare godheten av resultatet, men også om det er forholdsmessighet mellom mål og midler, og hvordan hensynet til borgernes rettssikkerhet best kan ivaretas. For det tredje omfatter «reelle hensyn» rettstekniske vurderinger: Hvordan bør regelen forstås for at den skal være praktikabel og ikke virke unødig prosesskapende? For det fjerde inngår systemorienterte vurderinger: Hvilket tolkingsalternativ vil gi regelen et innhold som er best tilpasset det regelsett den er en del av, og rettssystemet for øvrig?

Etter Grunnloven § 88 dømmer Høyesterett i siste instans. Det er ikke bare løsningen av den konkrete sak som i siste instans er overlatt til Høyesterett, men også den endelige fastleggelse av innholdet av gjeldende rett. Ved avgjørelse av rettsspørsmål som ikke kan overprøves internasjonalt, vil den metode Høyesterett benytter for å løse rettsspørsmål, således bli normgivende for andre rettsanvendere.

Det finnes ingen indikasjoner på at Høyesterett etter tusenårsskiftet i mindre utstrekning enn tidligere har lagt vekt på reelle hensyn. Tvert imot. I en lang rekke avgjørelser er reelle hensyn trukket inn ved fastleggelsen av gjeldende rett. Som illustrerende eksempler kan nevnes Rt. 2010 s. 291 A, 2010 s. 691 A, 2012 s.1951 A og 2012 s. 1985 P.

Mens Rt. 2010 s. 691 A gjelder rekkevidden av lovbestemmelse om testamentsvitners habilitet, var det i Rt. 2010 s. 291 A spørsmål om en kommune var erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag for feiltolking av plan- og bygningsloven. I den sistnevnte avgjørelse stilte Høyesterett etter først å ha fremholdt at det ikke gjelder noen generell regel om objektivt ansvar for ulovhjemlet myndighetsutøvelse, spørsmål om forvaltningen bør hefte objektivt for feiltolking av hjemmelslov. Dette spørsmålet ble drøftet ut fra hvilke virkninger en regel om objektivt ansvar vil ha, og hva som er nødvendig for å gi borgerne en tilfredsstillende rettsbeskyttelse. Høyesterett skilte ikke mellom kommuners og statens ansvar og konkluderte med at det fremstår som «den best balanserte løsning å la det offentliges ansvar for feiltolking av hjemmelslov som hovedregel bli regulert av det alminnelige arbeidsgiveransvar».

Spørsmålet i Rt. 2012 s. 1951 A var om Lugano-konvensjonen omfatter tilfeller hvor verken saksøkeren eller saksforholdet har tilknytning til en Lugano-stat. Både flertallet og mindretallet tok utgangspunkt i reelle hensyn: I hvilken utstrekning bør rettssubjekter i en stat som ikke er konvensjonspart, kunne påberope konvensjonsbestemmelser om verneting?

I Rt. 2012 s. 1985 P, som gjaldt gyldigheten av vedtak innenfor utlendingsforvaltningen, var det blant annet spørsmål om hvorvidt domstolene ved prøving av forvaltningsvedtak kan bygge på rettsfakta som er inntrådt etter at vedtaket ble truffet. Mens flertallet, som besvarte spørsmålet med nei, baserte sitt standpunkt på tidligere rettspraksis, argumenterte begge mindretallsfraksjonene hovedsakelig med reelle hensyn. Men også flertallet vurderte mulige konsekvenser (avsnitt 81 og 97). Den reelle forskjell på flertallet og mindretallsfraksjonene er at de prioriterte forvaltningsinteresser og rettssikkerhet for borgerne vesensforskjellig.

Det fremgår ikke bare av disse, men også av andre avgjørelser at reelle hensyn fortsatt står sentralt i Høyesteretts rettsanvendelse. Slik bør det også være. Rettsreglene må tolkes slik at formålene med reglene blir fremmet og uønskede virkninger blir søkt unngått. Regelen må også gis et innhold som er tilpasset rettssystemet for øvrig, og som samsvarer med de verdier og holdninger som regelen bygger på eller er uttrykk for.