Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Okkupasjon, folkerett og dødsdommen mot Klinge

Hans Petter Graver er født 1955, cand.jur 1980, dr. juris 1986 og professor ved UiO fra 1993. Han har forsket og skrevet innenfor rettssosiologi, rettsteori, forvaltningsrett, markedsrett og europarett.

  • Side: 275-294
  • Publisert på Idunn: 2013-04-17
  • Publisert: 2013-04-17

Dommen mot den tyske kriminalassistenten Karl-Hans Herman Klinge er i ettertiden blitt stående som eksempel på at flertallet i norsk Høyesterett satte Grunnloven og våre grunnleggende rettsprinsipper til side i rettsoppgjøret mot fremmede voldsmenn. Et grunnlag for dommen var en anordning vedtatt av Londonregjeringen i mai 1945, det vil si etter at handlingene ble begått. I denne artikkelen argumenterer jeg for at Klinge og de andre ikke ble dømt etter tilbakevirkende lovgivning. Den rettsoppfatningen som flertallet av Høyesterett bygget på, var den samme som Høyesterett uttrykte allerede i desember 1940 da de nedla sine embeter. Behandlingen av Klinge var helt i samsvar med internasjonal rett, og den samme rettsoppfatningen ble lagt til grunn både av FN og i rettsoppgjøret i andre land. På dette grunnlaget kritiserer jeg også plenumsavgjørelsen i krigsforbrytersaken i Rt. 2010 s. 1445.

1 En kjøpmann fra Hamburg

I 1946 avsa Høyesterett i plenum en kjennelse som har vært betegnet som «en av de mest problematiske dommene Høyesterett avsa i det 20. århundre».1 Kjennelsen førte til at en 37 år gammel tidligere kjøpmann fra Hamburg ble skutt på Akershus 28. mars 1946. Som kriminalassistent i Gestapo fra november 1944 til frigjøringen hadde Klinge, som han het, fysisk mishandlet en rekke arrestanter, i ett tilfelle med det resultatet at arrestanten døde av mishandlingen. Lagmannsretten mente dødsstraff var nødvendig «for å vise at de metoder som er fordømt i alle kultursamfunn ikke kan tåles og at enhver i sin stilling – stor eller liten – må stå til ansvar for umenneskelige handlinger». Det var ikke formildende at Klinge rett før han begynte i Gestapo hadde mistet hele sin familie, herunder kone og barn, under et av de alliertes bombetokt mot Hamburg.

Mange mente nok at Klinge fortjente å dø. I sitt virke for Gestapo hadde han systematisk anvendt tortur og mishandling for å avsløre nettverkene til den norske militære motstandsbevegelsen i krigens siste fase. Likevel er ikke det forhold at en person fortjener å dø, en tilstrekkelig begrunnelse for at staten kan ta liv. Staten må holde seg til de grunnleggende prinsippene om ingen straff uten etter lov og dom hvis den skal kunne kalles en rettsstat.

2 En kontroversiell kjennelse

Da Klinge torturerte norske motstandsfolk, hadde straffeloven ingen andre straffebestemmelser for forholdet enn forbudene mot legemsfornærmelse og legemsbeskadigelse, og den hjemlet ikke dødsstraff. De særlige bestemmelsene som Londonregjeringen hadde gitt under krigen som hjemlet dødsstraff rettet seg mot bistand til fienden og omstøtelse av konstitusjonen med ulovlige midler, samt noen grovere krigsforbrytelser. Først 4. mai 1945 ble det gitt en provisorisk anordning om straff for utenlandske krigsforbrytere for slike tilfeller. Denne viste til de folkerettslige bestemmelsene om krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten, og den ga hjemmel for å bruke dødsstraff.2

Rettsformann under Høyesteretts behandling av saken mot Klinge var justitiarius Paal Berg. Som juridisk student på 1970-tallet var det særlig to ting ved Paal Berg som festet seg i min bevissthet. Det ene var hans rolle som justitiarius da Høyesterett nedla sine embeter i desember 1940. Dette var en heroisk handling som viste at kremen av norsk rettsvesen sto på rettens side da det virkelig gjaldt. Og det andre var hans votum i Klingesaken, rettssaken mot en tysk ansatt i Gestapo som hadde torturert motstandsfolk. I 1940 gjaldt striden Høyesteretts adgang til å prøve lovligheten av okkupantens forordninger etter landkrigsreglementet. I 1946 adgangen til å ilegge dødsstraff for forbrytelser som etter norsk rett ikke var belagt med dødsstraff på det tidspunkt da handlingene ble begått.

Mens ettertiden har berømmet ham og de andre dommerne for deres nasjonale holdning og mot i 1940, ble domfellelsen av Klinge raskt kritisert av juridiske størrelser ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo som Frede Castberg og Johs Andenæs, og senere av blant annet Torstein Eckhoff og Carsten Smith. I den såkalte Krigsforbryterdommen mot en krigsforbryter fra Bosnia-Hercegovina (Rt. 2010 s. 1445) benyttet Høyesterett i plenum anledningen til å ta et oppgjør med Klingekjennelsen. Dommer Møse som førstvoterende uttalte i avsnitt 84 at «flertallets begrunnelse i Klinge-saken (kan) ikke opprettholdes», og alle dommerne var enige i dette.

Også Klingesaken ble behandlet av en samlet Høyesterett, men uten at retten samlet seg om ett resultat. Dødsdommen mot Klinge ble stadfestet med ni mot fire stemmer. Flere av dommerne hadde særmerknader. Paal Berg hadde følgende særmerknad: «Fiender som bryter inn i landet vårt og overfaller folket, står utenfor det norske rettssamfunnet. Vi har ingen andre rettsplikter mot dem enn de som følger av folkeretten.» Han sluttet seg med dette til dommer Schjelderup som uttrykkelig sa at Klinge ble dømt med grunnlag i folkerettens bestemmelser om krigsforbrytelser. Også de øvrige dommerne i flertallet la vesentlig vekt på folkeretten når de kom til at Klinge ikke var beskyttet av Grunnloven §97.

Hva er det ved dette standpunktet som utfordret rettsbevisstheten til en lang rekke juridiske autoriteter, og som 55 år etterpå også en samlet Høyesterett har tatt avstand fra?3 Konsekvensen av å fravike flertallet i Klingesaken er jo at personer som begår overgrep som er straffbare etter folkeretten, kan unnslippe denne straffen om de klarer å rømme til et land som ikke har gjennomført de folkerettslige straffebestemmelsene i sin nasjonale rett på gjerningstidspunktet. Formelt sett tjener man selvsagt rettssikkerheten om man holder på prinsippet om ingen straff uten lov. Men det er ikke udiskutabelt om rettssikkerheten reelt sett er tjent med det. For å spørre med Carsten Smith: «Men hvilken rettsanvendelse fremmer så i størst grad menneskerettighetene – en streng håndheving av de internasjonale krigsregler (til vern mot krigsforbrytelser) eller en streng håndheving av de nasjonale garantier for rettssikkerhet (til vern for krigsforbryterne)?»4 Når det er tale om forbrytelser som det internasjonale rettssamfunnet er enige om å forfølge, så er det ikke opplagt at rettssikkerheten er tjent med muligheten for såkalt forumshopping som variasjoner i nasjonal rett kan utgjøre. Det er heller ikke opplagt at selv den formelle rettssikkerheten krever at hjemmelskravet knyttes strengt til nasjonal lovgivning, når forbrytelsen er internasjonal i sin karakter og den internasjonale retten selv inneholder klare straffebud og hjemmel til å anvende straff.

Per E. Hems nylig utgitte biografi over Paal Berg har gitt meg et nytt perspektiv på Paal Bergs standpunkter i 1940 og 1946.5 Før har jeg trodd at han gjennom sin innsats under krigen var blitt en forherdet patriot som var villig til å la rettssikkerheten fare i rettsoppgjøret for å fremme det han uavhengig av rettsstatsprinsipper mente rettferdigheten krevet. Ordene til Johs. Andenæs gjorde sterkt inntrykk: «Under den indignasjon som i dag med rette hersker over krigsforbryternes fremferd, er det kanskje mange som vil legge mindre vekt på de grunnlovsmessige hensyn. Men en må regne med at ettertidens syn vil være et annet. Det vil alltid hvile som en skygge over rettsoppgjøret hvis det med grunn kan sies, at vi her setter oss ut over rettsprinsipper som vi ellers har betraktet som grunnleggende, og som hører til den rettsarv som vi i lange og hårde krigsår har prøvd å verge mot det rettsløse styre som ble påtvunget oss utenfra.»6 Andenæs skrev dette sammen med Frede Castberg i 1945, og kan synes å ha vært sannspådd om ettertidens oppfatning. På den annen side har han jo i utpreget grad vært med på å forme nettopp denne, ikke minst gjennom sin bok fra 1979 og i sine mange utgaver av Statsforfatningen i Norge.7

3 Krigens rett

Men kanskje det ikke er så enkelt? Kanskje Høyesteretts flertall nettopp var konsekvent og prinsipielt og fulgte en linje som godt lar seg forsvare også rettslig sett? Lesningen av Hems biografi har satt meg på disse tankene. Slik jeg ser det, behøver ikke den eneste tolkningen av Bergs uttalelse i Klingesaken være at han satte hensynet til et strengt oppgjør over rettssikkerheten, og at han nektet tyskerne den rettsbeskyttelsen som Grunnloven innrømmer norske borgere. Allerede i 1940 tok Høyesterett stilling til hvilke rettsregler som måtte legges til grunn ved bedømmelsen av okkupasjonens og okkupantenes rettsforhold. Det er en klar og god sammenheng mellom flertallets holdning i Klingesaken og det standpunktet Høyesterett tok i desember 1940 om å nedlegge sine embeter.

I brevet til Justisdepartementet som Høyesterett sendte 12. desember 1940, sto det blant annet:

«Vi vil fremholde at domstolene etter norsk konstitusjonell rett har plikt til å prøve gyldigheten av lover og administrative forordninger. Under en militær okkupasjon må domstolene etter vår mening på samme måte under avgjørelsen av de rettsspørsmål som forelegges under en sak, kunne – i den utstrekning folkeretten hjemler det – ta stilling til den folkerettslige gyldighet av forordninger utstedt av okkupasjonsmakten.»8

Det fremgår tydelig både av brevet og også av Schjelderups referat fra forhandlingene i Høyesterett at det var folkeretten og ikke Grunnloven som var det rettslige grunnlaget for bedømmelsen av forholdet mellom okkupanten og domstolene. Det var også folkeretten som var avgjørende for gyldigheten av de forordninger som ble utstedt. Henvisningen til prøvingsretten i norsk rett var ikke hjemmel for prøvingsretten overfor Reichskommissars forordninger, men en forklaring på den etablerte maktfordelingen. Når det var slik at norske domstoler ikke anvender norske rettsregler som de ikke anser gyldige, kan de heller ikke forventes å anvende folkerettslige regler de ikke anser for gyldige.

Sammenhengen mellom standpunktet i 1940 og standpunktet i Klingesaken ble presisert på en tydelig måte av dommer Schjelderup i Klingesaken når han sier at Klinge i realiteten er dømt «for å ha krenket de ved universell sedvanerett fastslåtte landkrigens lover og sedvaner, som for forholdet mellom Norge og Tyskland og for deres borgere trådte i kraft 9. april 1940, og vil vedbli å være gjeldende inntil fred blir avsluttet» (min uthevelse).9 Også i 1940 dreide det seg således om å anvende folkeretten direkte i norsk rett. Den tyske okkupasjonsmakten hadde sitt rettsgrunnlag i folkeretten. Folkeretten ga den gang, som nå, okkupanten både rett og plikt til å gi og håndheve rettsregler for blant annet å sikre normal forvaltning av det okkuperte området og trygge sin egen sikkerhet.10

Også grensene for okkupantens kompetanse fremgår av folkeretten, og okkupanten må så langt det er mulig respektere den gjeldende lovgivningen og kan ikke gjennomtvinge en politisk nyordning av det okkuperte området. Høyesterett mente at Terboven og de kommissariske statsrådene gikk utenfor dette rettsgrunnlaget med de forordningene de ga høsten 1940 for å innføre «nyordningen» av det norske styret. Dette var utvilsomt riktig. Til og med G. Astrup Hoel, som utredet spørsmålet på oppdrag fra kommissarisk statsråd Riisnæs, uttalte i sin betenkning av 30. desember 1940 at «det er næmlig åbenbart forutsætningen at de konstituerte statsråder skal kunne utfolde en forordningsvirksomhet ut over den grænse som tilkommer okkupanten».11

Men Høyesteretts dommere tok i brevet til Justisdepartementet et skritt til og sa at de norske domstolene måtte kunne prøve gyldigheten av disse forordningene, på samme måte som domstolene etter forfatningen kan prøve gyldigheten av lovgivning gitt i medhold av Grunnloven. Dette spørsmålet var adskillig mer diskutabelt. For det første kunne det diskuteres om folkeretten selv anerkjente en slik rett for det okkuperte lands domstoler overfor okkupanten. For det andre er det slettes ingen nødvendig konsekvens av en prøvingsrett overfor lover på grunnlag av nasjonale regler at domstolene har en prøvingsrett overfor bestemmelser utstedt i medhold av folkeretten av en fremmed makt. Rettsvirkningen av slike bestemmelser på norsk territorium er jo ikke en følge av norsk rett, men av folkeretten direkte. Bare ved å støtte seg på en bestemt, men diskutabel tolkning av folkeretten kunne Høyesterett i 1940 hevde sitt standpunkt om at den hadde anledning til å overprøve gyldigheten av Reichskommissars forordninger og de rettsakter som utledet sin gyldighet fra disse.

De rettslige innvendingene mot Høyesteretts standpunkt som ble fremført av Astrup Hoel i hans betenkning i desember 1940, ble senere stadfestet av den kommissariske høyesterett i avgjørelsen i Rt. 1941 s. 63. Her tok retten stilling til domstolenes prøvingsrett i forhold til lovgivning utstedt av de kommissariske statsråder. Som lagmannsretten formulerte det i saken mot Jacob Andreas Mohr, byrettsdommeren som aksepterte stillingen som justitiarius i den kommissariske høyesterett (Rt. 1946 s. 1139 på s. 1157): «Ved et skjebnens tilfelle hadde en modig mann fra Moss høsten 1940 påanket en herredsrettsdom med den begrunnelse at domstolen ikke var lovlig besatt». At den kommissariske høyesterett konkluderte med at regimets forordninger ikke kunne overprøves, var i og for seg ikke overraskende. Før utnevnelsen var dommerne i denne domstolen nettopp blitt spurt av kommissarisk statsråd Riisnæs om sitt syn på akkurat dette spørsmålet.

Spørsmålet om okkupantens rettigheter på det okkuperte territorium er et spørsmål om rettsforholdet mellom stater som må løses i de fora som løser konflikter mellom stater, mente den kommissariske høyesterett. Okkupanten kan ikke være forpliktet til å akseptere domsmyndighet i slike forhold ved domstolene i den okkuperte staten. Den okkuperte statens domstoler representerer den ene parten i konflikten. Det gjensidighetsforholdet som er nødvendig for en gjensidig anerkjennelse av et maktfordelingsprinsipp mellom den lovgivende og dømmende myndighet, eksisterer derfor ikke.

Realpolitisk er dette utvilsomt uangripelig – makten rår. Men innvendingene er heller ikke helt uten en normativ berettigelse. Resultatet er uten sammenligning forøvrig det samme som det EU-domstolen hevder med hensyn til internt virkende EU-rett: Bare EU-domstolen har kompetanse til å prøve gyldigheten av EU-rettsregler opp mot traktatene.12 Medvirkning i denne avgjørelsen og det skinn av legitimitet som domstolen dermed var med på å gi det kommissariske regimet, ble i straffesakene mot medlemmene av den kommissariske høyesterett etter krigen ikke bedømt som et eget straffbart forhold. Men lagmannsretten karakteriserte den som «et symptomatisk trekk i utviklingen og en naturlig sluttsten på denne».13

Ser man de to standpunktene Høyesterett inntok i sammenheng, er det en klar konsekvens: Norske domstoler må ha rett til å anvende folkeretten direkte i bedømmelsen av okkupantenes forhold. Det er med andre ord ikke bare snakk om å bedømme rettsforholdet mellom stater, men også konsekvensene av disse i forhold til borgernes og myndighetenes rettigheter og plikter. Disse reglene i folkeretten har som sin gjenstand nettopp de interne forholdene på det okkuperte territorium, og så lenge domstolene i det okkuperte territoriet består, må de ha kompetanse til å tolke og håndheve de reglene okkupanten gir med direkte internrettslig virkning. I utgangspunktet kan det ikke her være noen grunn til å skille mellom folkerettslige regler som angir okkupantens kompetanse, rettigheter eller plikter. Også bestemmelsene om krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten har som sin gjenstand forholdet mellom individene, det vil si interne forhold i statene.

I 1940 gjaldt det spørsmål om hvor langt okkupantens rettslige kompetanse strakk og konsekvensene av at kompetansen ble overskredet. I 1946 gjaldt saken folkerettslige pliktbrudd og konsekvensene av disse. I begge tilfelle var det snakk om å foreta bedømmelser direkte på grunnlag av folkeretten. Dette blir enda klarere om vi ser det fra motsatt hold: I 1940 argumenterte Terboven for at norske domstoler skulle holde seg til norsk rett og avholde seg fra å dømme etter folkeretten, i 1946 hevdet Klinge det samme standpunktet.14 Han fikk i dette støtte fra mindretallet i Høyesterett. Annenvoterende, dommer Holmboe, sluttet seg til følgende: «Folkeretten utgjør ikke hos oss som etter forskjellige fremmede rettssystemer en integrerende del av den indre rett. For at en folkerettslig forskrift av materiell lovs karakter skal kunne anvendes av norske domstoler, må den ved en særskilt lovgivningsmakt være opptatt i norsk rett.» Men heller ikke han hadde problemer med å anvende folkeretten som grunnlag for det modige standpunktet Høyesterett tok i desember 1940. Det er ikke så lett å se hvordan man kan begrunne standpunktet Høyesterett tok i 1940 om at retten hadde kompetanse til å prøve Reichskommissars forordninger opp mot folkeretten, hvis man mener at Høyesterett ikke har kompetanse til å anvende folkeretten direkte.

Høyesteretts resonnement har samme struktur som den tilnærmingen enkelte av EUs medlemsstaters høyeste domstoler tar til det såkalte kompetenz-kompetenz-spørsmålet.15 Den tyske forfatningsdomstolen, for eksempel, aksepterer at det er i samsvar med tysk konstitusjonell rett at EU gir lover med direkte virkning i Tyskland. Forutsetningen er imidlertid at EU holder seg innenfor den kompetansen som følger av traktatene som Tyskland har tiltrådt. Og i siste instans er det den tyske forfatningsdomstolen som avgjør om dette er tilfelle med virkning for Tyskland. På samme måte ga Høyesterett krigens folkerett virkning for norske rettsforhold under okkupasjonen med det forbeholdet at det var Høyesterett som skulle ha siste ord med hensyn til å avgjøre om okkupantens forordninger var folkerettsstridige. I dette ligger at Høyesterett må ha vært villig til å gi effekt til okkupantens gyldige forordninger, også de som var sanksjonert med straff, selv om disse ikke formelt kan regnes som «lov» etter Grunnloven §96. Nå kom riktignok ikke dette spørsmålet på spissen siden dommerne nedla sine embeter. Men det er jo en klar uuttalt forutsetning at hadde Høyesteretts krav om å få siste ord i prøvingen av gyldigheten i forhold til folkeretten blitt akseptert, ville Høyesterett ha dømt, og også ilagt straff direkte med hjemmel i folkerett så lenge okkupasjonen varte. Også mindretallet i Klingesaken aksepterte dette i 1940. Det er derfor de som har et problem med inkonsekvens når de i 1946 sier at det måtte en særskilt lovgivningsmakt til for å oppta disse reglene i norsk rett. Dette var ikke nødvendig i 1940, hvorfor skulle det da være nødvendig i 1946?

4 Særegne forhold og grunnleggende rettigheter

Det er verdt å merke seg at Høyesterett i 1940 og flertallet i 1946 ikke påberopte konstitusjonell nødrett eller andre særegne forhold. Det som utløste krigens folkerett som rettsgrunnlag, var rett og slett okkupasjonen. Det var okkupasjonen i seg selv som var grunnlaget for rettsforholdet mellom okkupanten og de okkuperte, og det på en måte som ikke bare angikk forholdet mellom staten Tyskland og staten Norge, men også med direkte virkning for borgerne. Dette til forskjell fra rettsforholdet mellom de norske statsmaktene innbyrdes. Forholdet mellom disse ble jo regulert av Grunnloven, og derfor måtte det hjemmel i konstitusjonell nødrett til for å endre på disse og gi hjemmel for blant annet Elverumsfullmakten og Administrasjonsrådet. Grunnloven og norsk lovgivning forøvrig hadde også betydning for forholdet mellom okkupanten og de okkuperte, men da i form av en skranke som okkupanten bare kunne sette seg ut over der det var nødvendig og proporsjonalt for at hans forordninger skulle ha folkerettslig gyldighet.

Nå kan det selvsagt innvendes at de underliggende forholdene var forskjellige. I1940 dreide det seg om å bruke folkeretten til beskyttelse av nasjon og folk mot overgrep fra en okkupant og et regime som utledet sin myndighet fra denne og ikke fra de interne rettskildene, mens det i 1946 dreide seg om å beskytte enkeltindividet mot å bli dømt på grunnlag av regler som ikke var del av nasjonal rett på gjerningsstedet da ugjerningene ble begått. Betyr det at man kan stille opp en annen slags konsekvens enn den Berg sto for, en konsekvens basert på rettighetsbeskyttelse? Å bruke folkeretten direkte i 1940 beskyttet mot statens styring siden det var okkupanten som styrte statsmakten, mens å ikke bruke den var det som i situasjonen i 1946 beskyttet individets rettigheter. Kan man ikke konsekvent hevde at folkeretten kan anvendes direkte av norske domstoler der det er til gunst for individene og begrenser statsmakten, men ikke der det er til ugunst for individene og øker statens makt?

Svakheten ved dette resonnementet er at det ikke alltid er klart hva som begunstiger individene og begrenser statens makt. Ta importvernet og WTO. Regler som bygger ned beskyttelsestoll på landbruksvarer begrenser i utgangspunktet statens adgang til å beskytte jordbruksnæringen. Men dette er til ugunst for bøndene, og man kan også si at statens makt overfor dem øker ved at den blir bedre i stand til å gjennomføre en markedsliberalisering av landbruket i den utstrekning det politiske flertallet skulle ønske å gå for en slik linje. Men hva om liberaliseringstiltakene strider mot annen lovgivning Stortinget ikke har opphevet. Skal domstolene i en sak anlagt av bondeorganisasjonene sette en lovgivning som beskytter dem til side med den begrunnelse at den strider mot WTO-forpliktelser?

La oss snu på eksempelet. Si at en kjøpmann har innført varer fra Sverige og dermed har overtrådt norske importregler som det viser seg er i strid med WTO-avtalen. Skal mannen dømmes for å ha brutt de norske reglene, eller skal de settes til side fordi dette er til gunst for ham? Problemet ved å bruke rettighetsbeskyttelse som kriterium er at rettigheter av og til beskytter mot statlige overgrep, mens de i andre tilfeller forutsetter at staten beskytter dem ved å legge restriksjoner på andre interesser.

Til dette kan det innvendes at det ikke er enhver rettighetsposisjon som bør være avgjørende, men bare mer «grunnleggende» eller fundamentale rettigheter. Men også da får vi problemer når vi skal indentifisere disse og veie dem mot hverandre. Dette blir lett en frirettslig øvelse eller en øvelse i politisk teori eller moralfilosofi som ikke så lett kan forankres i det rettslige materialet. Er det ikke da mer konsekvent å si som Paal Berg, at vi ikke har andre rettsplikter mot okkupanter enn de som følger av folkeretten, både med hensyn til hvor langt vi plikter å lyde deres rettsregler og også hvor langt vi plikter å gi dem rettsbeskyttelse i bedømmelsen av deres overgrep? Det er i det minste en enkel logikk og et standpunkt som lett lar seg begrunne.

5 Folkerettens strafferett

Logikk er en ting, men fører ikke et slikt standpunkt til at folk i Klinges situasjon blir rettsløse? De står utenfor det norske rettssamfunnet, og vi skylder dem ingen ting. Det er her folkeretten kommer inn. Folkeretten ga klar hjemmel til å straffe for krigsforbrytelser, men den satte også grenser. I foredraget til anordningen om straff for utenlandske krigsforbrytere er det listet opp 22 forskjellige krigsforbrytelser, og tortur går inn under denne listen.16 I foredraget uttales det videre:

«Folkeretten fastslår at overtredelser av krigens lover og sedvaner er forbrytelser og straffbare. Det består med andre ord en folkerettslig straffeaksjon som trer i virksomhet i og med krigstilstanden. Som følge herav kan det ikke bli spørsmål om straff med tilbakevirkende kraft.»

Som førstvoterende i Klingesaken dommer Skau formulerte det: «her legger jeg da avgjørende vekt på at det karakteristiske ved de handlinger det her dreier seg om ikke er det at de er forbrytelser etter norsk lov, men det at de er k r i g s f o r b r y t e l s e r, forbrytelser mot ‘menneskelighetens lover’, mot ‘krigens lover og sedvaner’.»

Lagmannsretten formulerte begrunnelsen for at det ikke var snakk om tilbakevirkning slik (Rt. 1946 s. 221–222):

«I alle siviliserte land er tortur ansett som stridende mot de elementæreste rettsregler. Hos oss forbyr alt den gamle Gulatingslov å bruke tortur endog mot treller med den grunngivning at det et vitne sier under pinsler det sier han bare av redsel. Og den form for pinlig forhør som ved tysk påvirkning var kommet inn i vår lovgivning ble uttrykkelig forbudt ved Grunnlovens §96.

Vår straffelov er ikke avfattet med de forhold for øye at landet skulle bli okkupert av en fremmed makt som overfor sivilbefolkningen ville bruke barbariske fremgangsmåter som i beste tilfelle kunne passe i Middelalderen. Den borgerlige straffelovgivning har definert forbrytelsene og bestemt strafferammene etter de hjemlige forhold i fredstid. Den nasjonale lovgivning må derfor utfylles med folkeretten, og reglene i den er rettsregler.

Haagkonvensjonens IV (innledningen), landkrigsreglementet art. 46 og krigsfangekonvensjonens art. 61, viser at okkupanten ikke kan bruke den slags metoder som han her har gjort. I den liste over krigsforbrytere som ble utarbeidet til bruk for fredskonferansen i 1919 er tortur oppført under III.

Det kan derfor ikke være tvilsomt at tortur etter folkeretten er en krigsforbrytelse, og det er også i samsvar med folkeretten å anvende dødsstraff på de krigsforbrytelser som er av det slag at de etter godkjente alminnelige menneskelige betraktninger gjør dødsstraff berettiget. Alle er vel på det rene med at tortur er av de mest uverdige og umenneskelige handlinger som gjør dødsstraff berettiget.»

Det rettslige grunnlaget for folkerettens straffebud og anvendelse av straff for overtredelsen av dem var under og etter krigen traktater, og sedvaner og praksis felles for siviliserte nasjoner, «common to civilized nations generally».17 Selv i mangel av spesifikke skrevne handlingsnormer med straffetrussel var lagmannsretten på trygg folkerettslig grunn i sin beskrivelse av tortur som straffsanksjonert etter folkeretten.

Også i moderne folkerett er det anerkjent at lovkravet i straffesaker, for eksempel slik det er uttrykt i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen artikkel 7 (2), viser til materiell lov, og ikke er noe krav om formell lov. Et klart straffebud på sedvanerettslig grunnlag tilfredsstiller kravet til «according to law» i folkeretten. Det kan til og med hevdes at sedvaneretten er den primære rettskilden i internasjonal strafferett.18

Folkeretten har, særlig i dag, sine egne garantier mot anvendelse av straff uten lovhjemmel og mot tilbakevirkende rettsgrunnlag.19 Også de alliertes rettsoppgjør etter krigen respekterte grunnleggende materielle og prosessuelle garantier oppsummert som «the broad principles of justice and fair play which underlie all civilised concepts of law and procedure».20 Det blir derfor lite treffende å si at Klingesaken dreiet seg om «folkeretten kan innebære at Grunnlovens rettssikkerhetsgarantier blir virkningsløse», slik Carsten Smith demagogisk formulerte det.21

Rettssikkerhetsgarantien i Grunnloven §97 om ikke å bli dømt i forhold til straffebestemmelser som ikke var gjeldende på gjerningstidspunktet, ble ikke krenket av dødsdommen mot Klinge. Dette var den primære begrunnelsen til Schjelderup og Berg som mente at Klinge i realiteten var dømt etter en direkte anvendelse av folkerettens regler. Schjelderup utdypet sitt syn videre i en særmerknad i en senere sak mot en tysk krigsforbryter, Rt. 1947 s. 434. Den øvrige delen av flertallet tok ikke stilling til om det var i samsvar med Grunnloven §96 å straffedømme etter folkeretten, da de mente at folkerettsreglene uansett var inkorporert ved anordningen av mai 1945. Denne anordningen var hjemmelen for å anvende folkeretten, og siden det var folkeretten som ble anvendt, falt forholdet utenfor virkeområdet til §97.

Dette standpunktet var i tråd med standpunktet som ble inntatt i andre land i rettsoppgjøret mot nazistene. Det ble understreket i rettsoppgjørene etter krigen generelt at hvis det først dreiet seg om en forbrytelse mot folkeretten, så fulgte det ikke av prinsippet om nulla poena sine lege at tiltalte ikke kunne straffes av den grunn at det ikke fantes noen domstol med kompetanse til å straffe på det tidspunkt da gjerningene ble begått.22

Nestkommanderende for den tyske okkupasjonsmakten i Nederland, som ble tiltalt for krigsforbrytelser, påberopte seg de samme argumentene som Klinge: de forhold han var tiltalt for ble ikke rammet av noe straffebud i nederlandsk lovgivning før det ble gitt en forordning i 1947 som gjorde krigsforbrytelsene straffbare. Til dette uttalte den nederlandske kassasjonsdomstolen (i engelsk oversettelse):

«The appellant wrongly asserts that the criminal character of such actions has only now, afterwards, been provided. In doing so he loses sight of the fact that for a long time such transgressions have been known all over the world as ‘oorlogsmisdrijven,’ ‘crimes de guerre,’ ‘war crimes,’ ‘kriegsverbrechen,’ etc., while even before the Second World War the imposition of punishment for such acts took place in several countries, among them Germany.»23

I en kommentar til denne dommen uttalte FNs krigsforbryterkommissær:

«The main argument of the Court on this point was that, at least in the field of international criminal law as related to war crimes and crimes against humanity, express provision for the type and severity of punishment was not an essential pre-requisite. Decisive was the fact that, in view of its seriousness, the offence was deserving of punishment under all standards of criminal justice of civilized nations. The above findings are in accord with those made by the International Military Tribunal at Nuremberg in the case against the major Nazi war criminals.»24

En grunntanke i den internasjonale tilnærmingen til tilbakevirkningsspørsmålet var å skille mellom formell og materiell tilbakevirkning. Formelt sett fantes ikke skrevne handlingsnormer som var brutt eller rettspraksis som kunne vise at en norm hadde vært anvendt når det gjaldt forbrytelser mot freden eller menneskeheten. Forbudet mot tilbakevirkning ble likevel ikke oppfattet som en begrensning i domstolenes kompetanse til å straffe, men som et uttrykk for en rettferdsnorm.25 Selv i dagens folkerett anses ikke tilbakevirkningsforbudet å hindre rettsanalogier, og det er for eksempel blitt akseptert at reglene om krigsforbrytelser er blitt gitt anvendelse på overgrep i interne konflikter.26

Skau og seks andre dommere var således på trygg grunn internasjonalt når de avviste at grunnlovens forbud mot tilbakevirkning kom til anvendelse på norske regler som ga norske domstoler kompetanse til å anvende folkerettsregler som gjaldt på gjerningstidspunktet.27 Etter deres tankegang må man skille mellom selve straffebudet, som var folkerettslig, og inkorporeringen av det som skjedde ved anordningen av 1945. Det var ikke inkorporeringen som gjorde Klinges handlinger straffbare i Norge, det var de allerede i kraft av folkeretten. Inkorporeringen gjaldt bare spørsmålet om valg av rettsgrunnlag – uten den ville det dualistiske prinsippet i norsk rett muligens vært til hinder for at saken kunne pådømmes av norske domstoler, fordi de ville manglet kompetanse til å anvende folkeretten. Når denne kompetansen forelå på domstidspunktet kunne norske domstoler anvende folkerettens regler om krigsforbrytelser, og det forhold at de ikke hadde vært kompetente om saken hadde vært reist på et tidligere tidspunkt, kunne ikke bety at det skjedde en tilbakevirkning som ble rammet av Grunnloven når det dreide seg om rettsforholdet til utenlandske okkupanter.

Dommer Skau avgrenser uttrykkelig mot bedømmelsen av norske borgeres forhold, som etter hans syn måtte skje etter norske regler på gjerningstidspunktet, når han sier: «Dette i motsetning til de forbrytelser som de enkelte allierte nasjoners quislinger har gjort seg skyldig i, hvor det – selv i de tilfelle hvor det dreier seg om torturister – er den landsforræderske side ved deres forbryterske forhold som kommer i forgrunnen og det derfor er krenkelsen av vedkommende lands nasjonale lovgivning som blir det karakteriserende trekk.» Folkeretten rammer krigsforbrytelsene, mens det er nasjonale regler som rammer forræderiet. Det Skau ikke sier noe om, er om folkeretten kunne vært brukt som hjemmel for å straffe også nordmenn for krigsforbrytelser begått i Norge, som deportasjonen av jødene og overgrepene mot russiske og serbiske krigsfanger i konsentrasjonsleirene. En konsekvent anvendelse av flertallets rettsoppfatning i Klingesaken måtte etter min mening føre til et bekreftende svar på dette. Dommer Skaus bemerkning om valg av rettsgrunnlag for å dømme henholdsvis utenlandske okkupanter og norske quislinger gir grunn til å stille et annet spørsmål, som meg bekjent ikke ble stilt under rettsoppgjøret: Var det egentlig rettmessig å dømme tyske tjenestemenn etter norsk lovgivning for handlinger begått i tjeneste for den tyske stat?

Mindretallet på fire dommere avviste at folkeretten direkte eller gjennom inkorporasjon kunne være hjemmel for straff. Etter dommer Holmboes syn kan norske domstoler etter Grunnloven §96 bare straffedømme etter norsk rett, og ikke etter folkeretten. En dom og straff overfor Klinge måtte derfor bygge på norske strafferegler, og hjemmel for dødsstraff i norsk rett ble ikke gitt før i mai 1945, det vil si etter at Klinge hadde begått sine overgrep. Spørsmålet som da reiste seg, var «om de ekstraordinære forhold som krigen og okkupasjonen har ført med seg, gjør at man kan underkaste §97 en friere fortolkning, eller som jeg heller ville uttrykke det, om disse ekstraordinære forhold kan gjøre det tillatelig (helt eller delvis) å tilsidesette det nevnte grunnlovsbud, slik som det rettelig må forståes.» Dette besvarte han med nei.

6 Ettertidens dom over Høyesterett

I ettertid er Holmboes votum blitt oppfattet ikke bare som et mindretallssyn på spørsmålet om forholdet mellom folkeretten og norsk rett, men også som et mindretallssyn med hensyn til om tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven §97 i straffesaker er absolutt eller ikke. Etter mitt syn er det imidlertid ingen ting som tyder på at ikke også de dommerne som utgjorde flertallet ville svart bekreftende at tilbakevirkningsforbudet er absolutt.28 Man kan med andre ord legge til grunn at det var enighet i Høyesterett også i 1946 om at tilbakevirkningsforbudet i §97 er absolutt i straffesaker, og at det ikke kan gjøres unntak fra det selv under ekstraordinære forhold. Det uenigheten gikk på, var således utelukkende om Klinge kunne dømmes etter folkeretten. Holmboe går ikke inn på om §97 ville vært anvendelig hvis norske domstoler kunne ha dømt etter folkeretten, da han så konsekvent og tydelig avviste at det var mulig.

Kjennelsen i Klingesaken er derfor ikke noe prejudikat for at §97 kan fravikes i ekstraordinære tilfelle, men for at norske domstoler kan dømme for brudd på folkerettslige bestemmelser om krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten, uten at det er nødvendig med en egen norsk lovbestemmelse som setter straff for denne typen forbrytelser gjeldende på gjerningstidspunktet. Det holder at det er hjemmel i folkeretten og at norske domstoler har kompetanse til å anvende denne på domstidspunktet. Dette er også i samsvar med den rettstilstanden som de allierte trakk opp som grunnlag for rettsoppgjøret mot nazistene, og som ble stadfestet av de allierte krigsforbrytertribunaler i Nürnberg, nemlig at slike forbrytelser kan pådømmes direkte etter folkerettens bestemmelser og sedvane.

I denne sammenheng dukker det imidlertid opp en inkonsekvens i det norske rettsoppgjøret: Skal straff for slike forbrytelser bare komme til anvendelse overfor tyske lovbrytere, eller skal også nordmenn som har forbrutt seg mot slike internasjonale normer vurderes i forhold til disse? Nürnbergtribunalet slo klart fast at deportasjonen av jødene var i seg selv en forbrytelse mot menneskeheten. Nordmenn som medvirket til dette ble derimot ikke tiltalt for brudd på folkerettens forbud mot forbrytelser mot menneskeheten, og Paal Berg selv bidro til å gi for eksempel Knut Rød den legitimiteten som førte til hans frifinnelse. Altså var han kanskje ikke så konsekvent som man først skulle tro. En slik forskjellsbehandling av utlendinger og egne borgere må kunne betegnes som tvilsom, se også Johs. Andenæs votum i Rt. 1946 s. 228. Krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten må straffes likt enten den tiltalte er norsk eller utenlandsk.

Hvordan er rettstilstanden nå, etter krigsforbryterdommen fra 2010? En samlet Høyesterett tok der som nevnt avstand fra flertallet i Klingesaken. Men hva tok de egentlig avstand fra? Førstvoterende dommer Møse gjenga dommer Skaus resonnement slik:

«For det første var Klinge dømt for tortur. Slike handlinger var i strid med de folkerettslige regler om krigsforbrytelser, som gav adgang til dødsstraff, jf. side 200. Virkningen av anordningen av 1945 var da at den, ‘under hensyntagen til bestemmelsen i Grunnlovens §96’, gav norske domstoler adgang til å gjøre de allerede ervervede straffekrav gjeldende, jf. side 201. For det annet lå saksforholdet etter førstvoterendes syn utenfor det område som Grunnloven §97 tar sikte på å regulere. Bestemmelsen er gitt til vern om samfunnet, og kunne ikke påberopes av fremmede voldsmenn som hadde gått til angrep på dette samfunn, se side 201–202.»

Etter mitt syn er ikke dette dekkende for resonnementet til dommer Skau. Jeg oppfatter det ikke slik at han sier «for det første er det et brudd på folkeretten og for det andre ligger saksforholdet utenfor §97». Jeg oppfatter ham derimot slik at han sier at forholdet faller utenfor §97 fordi det er en forbrytelse som faller inn under folkerettens straffebestemmelse. Misforståelsen skriver seg kanskje fra Johs. Andenæs som i Det vanskelige oppgjøret skriver «Ved siden av denne begrunnelse, som var bygget på folkeretten hadde dommer Skau også en annen. Han mente at tilfellet lå utenfor det som grunnlovens §97 har hatt til hensikt å regulere.»29 Og det er etter min mening en vesentlig forskjell mellom disse to forståelsene, da den første åpner generelt for å gjøre unntak fra §97 i ekstraordinære situasjoner, mens den andre bare sier at §97 ikke gjelder når domstolene dømmer på grunnlag av folkeretten og det i forhold til de folkerettslige reglene ikke foreligger noen tilbakevirkning.

Dommer Møse slutter seg dessuten til annenvoterende i Klingesaken, dommer Holmboe. Han viser også til den kritikken som flertallet i Klingesaken er blitt utsatt for. Men han gir ingen egen begrunnelse for hvorfor det for Høyesterett nå er riktig å fravike rettssetningen fra Klingesaken utover det at den var avsagt under forhold som var ekstraordinære og er blitt utsatt for kritikk. Til argumentet om at forholdene var ekstraordinære, kan man innvende at det jo er ekstraordinært at det blir begått grove krigsforbrytelser på norsk jord, og at det jo nettopp er slike situasjoner, hvor det er begått grove krigsforbrytelser, som flertallets rettsoppfatning er myntet på. Det er da knapt noe argument mot flertallet at forholdene var ekstraordinære. Forholdene i Bosnia-Hercegovina på 1990-tallet var også ekstraordinære. Forskjellen til Klingesaken var at disse forbrytelsene ikke ble begått i Norge mot nordmenn, og at stemningen i samfunnet rundt Høyesterett derfor var totalt annerledes. Men er det noe argument mot det prinsipielle poenget å la inkorporert folkerett om krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten være hjemmel for å straffe ved norske domstoler?

Dommer Skoghøy dissenterte på resultatet fordi han mente at de internasjonale reglene ikke var strengere enn de norske reglene som gjaldt, og at det derfor ikke var ulovlig tilbakevirkning å bruke bestemmelsene om folkemord, forbrytelse mot menneskeheten eller krigsforbrytelse etter folkeretten. Men han var helt enig med flertallet i å fravike flertallet i Klingesaken. Skoghøy starter med å hevde at det i dag er avklart at man ikke kan straffe på grunnlag av folkeretten:

«I Rt–1946–198 (Klinge-kjennelsen) holdt Høyesteretts flertall det åpent om folkerettens regler om krigens lover og sedvaner tilfredsstiller lovkravet i bestemmelsen. Det er imidlertid senere blitt avklart at norske domstoler ikke kan benytte folkeretten som umiddelbart rettsgrunnlag uten at den er inkorporert i eller transformert til norsk rett (det dualistiske prinsipp). Selv om det dualistiske prinsipp i betydelig grad blir modifisert av presumsjonsprinsippet – som går ut på at norsk rett så langt som mulig skal tolkes i samsvar med folkeretten – må det i dag anses som sikker rett at norske domstoler ikke kan straffedømme direkte på grunnlag av folkeretten.»

7 Rettsoppgjøret rehabilitert

Til dette resonnementet er det to ting å si. For det første hopper Skoghøy over at flertallet bygget på at Klinge kunne dømmes etter inkorporert folkerett, selv om det ikke var gitt en selvstendig norsk straffebestemmelse som dekket forholdet. Så Klinge ble av flertallet nettopp ikke dømt etter norske straffebud, men heller ikke på en folkerett som ble gitt direkte virkning uten å være inkorporert. Det blir derfor misvisende når Skoghøy i avsnitt 140 anfører «I Klinge-saken var det spørsmål om Grunnloven §97 var til hinder for å idømme en strengere straff enn den som fulgte av norsk rett på gjerningstidspunktet.» Spørsmålet for flertallet, som de besvarte benektende, var om Grunnloven §97 i det hele tatt kom til anvendelse på spørsmålet om når domstolene fikk kompetanse til å anvende et ikke-tilbakevirkende folkerettslig straffebud. Spørsmålet om §96 kom ikke opp for flertallet da de mente at den var tilfredsstilt ved at de folkerettslige straffebudene var inkorporert før domstidspunktet.

For det andre er det neppe riktig å si at det dualistiske prinsippet generelt sett sto svakere i norsk rett i 1946 enn det gjorde i 2010. Som vi så, tok dommer Skau også utgangspunkt i det dualistiske prinsipp. Men han mente at det prinsippet ikke kunne komme til anvendelse overfor handlinger begått av en okkupant under okkupasjonen. Og her er vi igjen tilbake til den linjen Høyesterett trakk opp allerede i desember 1940 om at forholdet til okkupasjonsmakten måtte bedømmes av norske domstoler direkte med grunnlag i folkerettens bestemmelser om okkupasjonens rettsforhold. Det tradisjonelle synet i norsk rett har vært at folkeretten og norsk rett er to adskilte rettssystemer, og at norske domstoler skal dømme etter norsk rett. Jan Helgesen har vist at denne oppfatningen om det klare skillet mellom norsk rett og folkeretten neppe var så fast etablert i den juridiske litteratur på attenhundre-tallet, men at den ble spikret av Gjelsvik og Hagerup i begynnelsen av det tyvende århundre.30 Det var særlig etter annen verdenskrig at vi fikk en utvikling som modifiserte den dualistiske grunnsetning både gjennom lovgivning, rettspraksis og i den juridiske teori. Vi fikk en rekke lovbestemmelser som på avgrensede områder regulerte forholdet til folkeretten, som kulminerte med EØS-loven og menneskerettighetsloven. I teorien tok mange til orde for at folkerettsregler skulle ha status som norsk rettskilde på linje med andre rettskilder, og at de også må kunne ha en slik vekt at de fortrenger løsninger som er basert på andre rettskilder som f.eks. lovtekst og forarbeider.31 Den senere utviklingen har imidlertid gått i motsatt retning og innskjerpet det dualistiske prinsippet. Her kan plenumsavgjørelsen i Finanger i Rt. 2000 s. 1811 sies å utgjøre et vendepunkt.

Da Høyesterett avsa Klingekjennelsen, var med andre ord det dualistiske prinsippet også «sikker rett». Det er derfor feil å si at rettstilstanden i dag er annerledes og sikrere på dette punktet enn den var i 1946. På den annen side kan det kanskje være grunnlag for å hevde at Høyesteretts syn i 1940 og i Klingesaken ga startskuddet for den oppløsningen av det klare skillet mellom folkeretten og norsk rett som skjedde særlig i teorien fra 1960-tallet og utover. Høyesterett kan også selv ha medvirket til dette blant annet i en del andre avgjørelser etter krigen, hvor godtroende tredjemann ikke ble gitt rett til å vindisere rett til verdier som var fravendt den rette eier ved handlinger fra okkupasjonsmakten i strid med reglene for krigens folkerett.32 Når nå pendelen svinger tilbake og skapet settes på plass, kan man kanskje mene at ondet må tas «ved roten» slik at man også tar avstand fra rettsoppfatningen i Klingesaken. Men da gjenstår det å argumentere mot Høyesteretts flertalls syn i Klingesaken og det samlede Høyesteretts syn i 1940 om at okkupasjonsforhold og krigens folkerett står i en særstilling når det gjelder spørsmålet om å anvende folkeretten direkte. Og en slik argumentasjon leverer verken flertallet eller mindretallet i Krigsforbrytersaken.

Heller ikke Andenæs går inn på argumentasjonen om at det ikke forelå noen tilbakevirkning om at rettsforholdene til okkupantene måtte bedømmes med grunnlag i de folkerettslige reglene. Han gjengir fra departementets begrunnelse for inkorporeringen at inkorporering var nødvendig da «prinsippet i Grunnloven §96 må i denne sammenheng føre til at det ikke er anledning til arbitrær anvendelse av en ubestemt folkerettslig sanksjon».33 Dette er en lite treffende karakteristikk av de folkerettslige forbudene mot krigsforbrytelser. Det ser også ut til at norske domstoler selv etter inkorporeringen hadde en like vid skjønnsmargin som etter folkeretten når det gjaldt bruk av dødsstraff. Det var bare norske domstoler sammen med australske som ila dødsstraff i saker som ikke involverte drap.34 Dessuten overser dette resonnementet at domstolene hadde dømt på grunnlag av folkeretten under hele okkupasjonen. For hvis norske domstoler ikke kan dømme etter folkeretten under en okkupasjon, hvordan kan de da dømme?

Okkupanten har utvilsomt rett til å gi regler for å fremme sine krigsformål og for å opprettholde ro og orden. Disse reglene har sitt rettsgrunnlag i folkeretten og er således folkerettslige i sin karakter. Okkupanten har ikke rett til å frata befolkningen tilgang til domstolsbehandling uten at det kan begrunnes i den generelle adgangen okkupanten har til å gi regler. Det betyr at domstolene må behandle rettstvister og dømme etter de reglene okkupanten gir. Det fremgår klart av frifinnelsen av den tyske dommeren Latza i Rt. 1948 s. 468 at det kunne avsies straffedommer under okkupasjonen både med grunnlag i okkupantenes forordninger og med grunnlag i folkeretten.

Hans Paul Helmuth Latza var president for SS und Polizeigericht IX und Polizeigericht Nord fra mai 1940 til frigjøringen. Han var medlem av nazipartiet i Tyskland og hadde vært medlem av Waffen SS siden 1933. SS u. Polizeigericht IX hadde domsmyndighet for saker mot tysk politi- og SS-personell i Norge. Ved forordninger av 17.september 1941 og 21. januar 1942 ble den også gitt bemyndigelse til å pådømme saker mot nordmenn for forbrytelser mot okkupasjonsmakten. Latza dømte 127 nordmenn til døden i sitt virke som rettspresident.35 Latza var satt under tiltale for drap på fire norske borgere som ble dømt til døden ved standrett som represalie for Milorgs likvidasjon av nazipolitisjefen Karl Martinsen. Avgjørende for om han som dommer kunne dømmes for drap eller ikke, var om henrettelsene kunne anses som resultat av rettmessige domfellelser. Høyesterett konstaterte først at «de fire nordmenn er etter hva lagmannsretten har funnet bevist også dømt på uomtvistelig folkerettmessig grunnlag.» Når dommen mot dem var resultat av en «rettergang for uavhengige dommere som har dømt etter sin frie overbevisning», måtte den anses rettmessig og dommerne frifinnes for drap.36 Høyesterett stadfestet med andre ord her at det var rettmessig å felle straffedommer i Norge under okkupasjonen både for brudd på okkupasjonsmaktens forordninger og for brudd på folkeretten.

Riktigheten av Høyesteretts standpunkt i 1940 om at de måtte behandle saker direkte etter folkeretten og ikke via norsk rett kan etter mitt syn vanskelig bestrides, selv om man skulle være uenig i den konsekvensen de trakk om prøvingsretten. Og hvis dette er riktig, er det vanskelig å avvise flertallet i Klingesaken med at domstolene ikke kunne avgjøre okkupantenes rettsforhold med utgangspunkt i folkeretten. De som i ettertid har kritisert denne avgjørelsen, har således ikke gitt noen argumentasjon for hvorfor den var gal. Den argumentasjonen de har gitt for at ekstraordinære forhold ikke kan begrunne at man fraviker Grunnloven §97, er en stråmannsargumentasjon, all den stund det ikke var det standpunktet som ble hevdet av flertallet i Klingesaken. Kritikerne kan i sin prinsippfasthet dessuten beskyldes for å være prinsippløse når de ikke forklarer hvordan Høyesteretts holdning i 1940 kunne være riktig samtidig som flertallets oppfatning i 1946 skulle være gal.

Uansett viser disse to spørsmålene fra okkupasjonstiden at spørsmålet om norsk rett og folkeretten er sammensatt og ikke lett å løse med enkle formler. Paal Bergs uttalelse i Klingesaken berører jo ikke forholdet til folkeretten i sin brede alminnelighet, han snakker om «fiender som bryter inn i landet vårt og overfaller folket». Klingesaken dreier seg derfor ikke så mye om norsk rett og folkeretten i sin alminnelighet som om rettsforholdene under en fremmed okkupasjon. I dette lyset er Høyesteretts siste dom i krigsforbrytersaken uheldig. Ikke bare åpner den for å gi amnesti til internasjonale forbrytere. Men den skaper også et uføre, skulle spørsmålet om norske domstolers jurisdiksjon i Norge overfor utenlandske okkupanter igjen bli aktuelt. Er det ikke likevel slik at argumentet om at krigsforbrytere bør straffes på lik linje uavhengig av hvor de blir stilt for retten hadde større vekt i 1946 da de folkerettslige reglene om krigsforbrytelser var i støpeskjeen, enn det det har i dag? Nå har lovgiveren «vært godt kjent med de problemstillinger som kan oppstå i møtet med folkeretten, lovskravet i strafferetten og tilbakevirkningsforbudet.»37 Det er godt mulig at lovgiveren i dag er bedre forberedt enn i 1940. Poenget er likevel at krigsforbrytere bør holdes til ansvar etter de internasjonale normene uavhengig av om den stedlige lovgiveren er godt forberedt eller ei. Ved å fravike Klingekjennelsen undergraver Høyesterett dette prinsippet.

Den 28. mars 1946 sto Karl-Hans Herman Klinge på Akershus og ventet på de dødelige skuddene. Familieløs etter bombingen av Hamburg i 1944. Venneløs omgitt av fiender. Men ikke rettsløs. Rettens beskyttelse hadde han fått, og hans straff var en følge av retten, ikke et brudd på den.

1Rt. 1946 s. 198, se Erling Sandmo, Siste ord, Høyesterett i norsk historie 1905–1965, Oslo 2005 s. 339.
2Anordningen med tilrådning er gjengitt i Ot.prp. nr. 96 (1945–46) Om lov om straff for utenlandske krigsforbrytere.
3Internasjonalt ble ikke Høyesteretts avgjørelse møtt med kritikk. Tvert imot uttalte FNs krigsforbryterkommissær i sin kommentar til dommen blant annet følgende: «It may be added that no shadow of an objection could be raised to the sentence on the ground that it constituted an unjust use of the discretion thus permitted by International Law, since it was shown that a death had resulted from the ill-treatment meted out by the accused», Law Reports on Trails of War Criminals vol. III, United Nations War Crimes Commission, London 1948 s. 13.
4Carsten Smith, Grunnloven og folkeretten ved krigsforbrytelser i Statsliv og rettsteori, Oslo 1977 s. 47.
5Per E. Hem, Megleren Paal Berg 1873–1968, Oslo 2012.
6Johs. Andenæs, Det vanskelige oppgjøret Rettsoppgjøret etter okkupasjonen, Oslo 1979 s.212.
7Senest i 9. utgave, Oslo 2003 s. 380–381. I 10. utgave har Arne Fliflet tatt Andenæs kritikk ut av teksten og flyttet den ned i en note.
8Sitert etter Ferdinand Schjelderup, Fra Norges kamp for retten 1940 i Høyesterett, Oslo 1945 s. 218.
9Rt. 1946 s. 211.
10Se Carl August Fleischer, Folkerett, 8. utgave, Oslo, 2005 s. 250–252.
11Se utrykt betenkning av 30. desember 1940 til Justisdepartementet, Oslo s. 16.
12Se EF-domstolens sak 314/85 Foto-Frost, saml. 1987 s. 4199.
13Rt. 1946 s. 1139 på s. 1157–58.
14Terbovens brev til Høyesterett er gjengitt i Schjelderup, Fra Norges kamp for retten 1940 i Høyesterett, Oslo 1945 s. 211–212.
15Se nærmere om denne i Fabian Amtenbrink, «The European Court of Justice’s Approach to Primacy and European Constitutionalism» i Hans-W. Micklitz og Bruno De Witte (red.) The European Court of Justice and the Autonomy of the Member States, Cambridge 2012.
16Se Ot.prp. nr. 96 s. 2–3.
17Se Law Reports of Trails of War Criminals, vol. XV Digest of Laws and Cases, United Nations War Crimes Commission, London 1949 s. 5–17.
18Se Alexander Zahar & Gören Sluiter, International Criminal Law, Oxford 2008 s. 80–88.
19Se nærmere Antonio Cassese, International Criminal Law, second edition, Oxford 2008 s.41–52.
20Law Reports of Trails of War Criminals, vol. XV Digest of Laws and Cases, United Nations War Crimes Commission, London 1949 s. 189.
21Carsten Smith, Grunnloven og folkeretten ved krigsforbrytelser i Statsliv og rettsteori, Oslo 1977 s. 30.
22Se Law Reports of Trails of War Criminals, vol. XV Digest of Laws and Cases, United Nations War Crimes Commission, London 1949 s. 166–170.
23Law Reports of Trails of War Criminals vol. XIV, United Nations War Crimes Commission, London 1949 s. 119.
24Law Reports of Trails of War Criminals vol. XIV, United Nations War Crimes Commission, London 1949 s. 120–121.
25Se Antonio Cassese, International Criminal Law, second edition, Oxford 2008 s. 39.
26Se Cassese s. 46–47.
27Jeg er derfor uenig med Smith når han på s. 36 sier at Skaufraksjonen ikke anvendte folkeretten, men en kombinasjon av regelfragmenter fra folkeretten og internretten. Jeg leser Skau slik at han anvender folkeretten fordi den var inkorporert ved forordningen. Han holder åpent om det dualistiske prinsippet ville vært til hinder for en direkte anvendelse av folkeretten uten denne inkorporasjonen.
28Sml. Carsten Smith, Grunnloven og folkeretten ved krigsforbrytelser s. 45 som avviser at flertallet bygget på standardteorien selv om de trakk rettferdsargumenter inn i begrunnelsen.
29s. 215.
30Jan Helgesen, Folkerettens stilling i norsk rett, Oslo 1982 s. 11–41. Se også om synet på forholdet mellom folkeretten og norsk rett i 1945 i forbindelse med forberedelsen av krigsforbryterforordningen Carsten Smith, Grunnloven og folkeretten ved krigsforbrytelser i Statsliv og rettsteori, Oslo 1977 s. 25.
31En oppsummering finnes i NOU 1993: 18 s. 70–74.
32Se nærmere Smith 1978 s. 56–62.
33Andenæs, Det vanskelige oppgjøret s. 211 hvor han siterer fra s. 5 i Ot.prp. nr. 5.
34Law Reports of Trails of War Criminals, vol. XV Digest of Laws and Cases, United Nations War Crimes Commission, London 1949 s. 201.
35Per Hinrichs Gestapo in Oslo. Zur Herrschaftspraxis der Geheimen Staatspolizei in Oslo 1940–1945, Magisterarbeit Universität Hamburg 2000 s. 32.
36Høyesterett kan nok sies her å ha satt listen for hva som kan utgjøre minstekravene for en «fair trail» lovlig lavt, se FNs krigsforbryterkommisjon som i sin kommentar diplomatisk sier at «the Supreme Court may be thought to have taken a view of the denial of a fair trial which was more favourable to persons accused of such denial than the view taken by some other authorities», Law Reports of Trails of War Criminals, vol. XIV, United Nations War Crimes Commission, London 1949 s. 84–85. Latza kunne nok uten problemer etter internasjonal praksis vært dømt på det faktum lagmannsretten fant bevist.
37Benedikte Moltumyr Høgberg, Tilbakevirkningsforbudet i norsk rett, Oslo 2010 s. 249.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon