Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

EMDs avgjørelse i tomtefestesaken: revolusjonerende eller justerende?

Stig H. Solheim er født 1976, ble cand.jur. i 2003 og ph.d. i rettsvitenskap i 2010. Siden 2010 har han vært førsteamanuensis ved Det juridiske fakultet, Universitet i Tromsø. Solheim har også vært konstituert dommer i Hålogaland lagmannsrett.

  • Side: 295-310
  • Publisert på Idunn: 2013-04-17
  • Publisert: 2013-04-17

EMDs avgjørelse i saken Lindheim m.fl. mot Norge har skapt ny debatt om forholdet mellom festere og grunneiere vedrørende retten til forlengelse av etablerte festeforhold. Det eksisterer over 300.000 festeforhold i Norge per i dag, og saken fortjener derfor oppmerksomhet. Lovgiver har også allerede varslet at det vil komme en lovrevisjon på området. I artikkelen analyseres EMDs dom for å belyse den rettsuklarhet som har oppstått. Drøftelsene viser at konsekvensene av dommen ikke behøver å bli så store som enkelte har antydet. Selv om konklusjonen er at tomtefestelovgivningen må endres, viser redegjørelsen at norske myndigheter fortsatt har en betydelig handlefrihet med tanke på hvordan den fremtidige tomtefestelovgivningen skal se ut.

1 Innledning

Med Den europeiske menneskerettsdomstols (EMD) dom 12. juni 2012 Lindheim m.fl. mot Norge, ble staten for første gang dømt for krenkelse av eiendomsvernet i Den europeiske menneskerettskonvensjon protokoll 1 artikkel 1 (EMK P1-1).1 Saken gjaldt festernes rett til å forlenge tomtefesteavtalen på samme vilkår som før, slik lov 20.desember 1996 nr. 106 om tomtefeste (tomtefesteloven) ga anledning til ved lovendring i 2004.2 EMD kom til at ordningen i tomtefesteloven § 33 var i strid med konvensjonens eiendomsvern. Dette gjaldt ikke bare for de konkrete klagerne, men for ordningen som sådan, jf. dommens avsnitt 137.3

Dommen vekket til dels sterke reaksjoner, både i det juridiske fagmiljø og blant andre samfunnsdebattanter.4 Regjeringen anmodet den 11. september 2012 – under dissens fra Senterpartiet – at EMD skulle ta saken opp til ny prøving i storkammer.5 Adgangen til slik ny prøving er begrenset, jf. EMK artikkel 43.6 Et utvalg av fem EMD-dommere avviste Regjeringens anmodning den 22. oktober 2012, og avgjørelsen ble med dette endelig.7

Selv om meningene om dommen er mange og delte, er de fleste enige om at den medfører ny usikkerhet når det gjelder rettsforholdet mellom landets tomtefestere og grunneiere. På denne bakgrunnen vedtok Stortinget en ny midlertidig lov 14. desember 2012 nr. 89 om rett til forlengelse av feste til bolighus og fritidshus.8 Loven viderefører den eldre retten til forlengelse på samme vilkår som før, både for allerede forlengede festeavtaler og for festere som vil komme i forlengelsesposisjon, «inntil ikrafttredelsen av eventuelle endringer i tomtefestelovens regler om forlengelse», jf. §§ 1-2. I forarbeidene er det presisert at loven kun tar sikte på å regulere rettstilstanden frem til rettsavklaring foreligger.9 Det er også bestemt at loven oppheves fra og med 1. juli 2014, jf. § 5. Det er altså varslet en lovrevisjon på området. Ettersom EMDs dom nå er endelig, er det ikke lenger tvilsomt at tomtefesteloven må endres, men det er fortsatt uvisst hva endringene skal gå ut på.10

Formålet med denne artikkelen er å belyse den uklare rettssituasjonen som har oppstått i kjølvannet av dommen. For å kartlegge statens handlingsrom ved lovrevisjonen er det viktig å forstå hvorfor Norge ble dømt i denne saken, og hvordan dommen er formulert på de punkter hvor EMD kommer med antydninger om generelle anbefalinger. Det kan bare en materiell EMK-rettslig analyse gi svaret på.

I det følgende skal det først gis en kort redegjørelse for Lindheim-sakens bakgrunn og dens behandling i nasjonal rett, se punkt 2. Deretter gis en mer utførlig analyse av EMDs begrunnelse for at konvensjonens eiendomsvern er krenket, se punkt 3, før det gis en kommentar til hva dommen innebærer for fremtidig norsk tomtefestelovgivning, se punkt 5. Artikkelen vil også kommentere EMDs kritikk av hvordan Høyesterett forholdt seg til tolkningen av EMK P1-1, se punkt 4.

2 Kort om sakens bakgrunn

Etter årtusenskiftet var det til dels mange festekontrakter hvor festeperioden gikk mot slutten uten at virkningene av utløpet var regulert i avtalene. Lovgiver mente dette ga et behov for avklaring, og med en endringslov 2. juli 2004 nr. 63 til tomtefesteloven ble det introdusert en todelt løsning på problemet. Fester kunne enten utløse tomten på gunstige vilkår eller forlenge festeavtalen på samme vilkår som før.11 Hovedmålsettingen med lovforslaget var å legge til rette for at flere skulle ha muligheten til å overta eiendomsretten til festetomten. Det ble imidlertid pekt på at i enkelttilfeller ville innløsning være en så tung økonomisk byrde at festeren burde ha andre alternativer til å sikre en varig disposisjonsrett over tomten.12 Dette var bakgrunnen for retten til forlengelse i § 33, som lyder:

«I staden for å krevje innløysing av festetomt til bustadhus eller fritidshus etter §32 når festetida er ute, kan festaren eller dei som er omfatta av §32 andre ledd krevje lenging av festet på same vilkår som før. For feste som er lenga etter fyrste punktum gjeld §7 fyrste ledd om festetid.»

Etter den nye bestemmelsen, altså § 33 slik den lød fra 2004, var det kun fester som kunne kreve forlengelse av festekontrakten. Festers rett til forlengelse var heller ikke tidsbegrenset. Det vil si at forlengelse i prinsippet kunne skje til evig tid eller så lenge fester ønsket det. Etter ordlyden i § 33 skal forlengelsen skje til «same vilkår som før», men likevel slik at festeavgiften kunne inflasjonsjusteres.13 I forarbeidene ble det vurdert om grunneierne ved krav om forlengelse burde ha rett til å kreve nye vilkår, men «[b]oligsosiale hensyn på festersiden» ble ansett avgjørende for at forlengelsen skulle kunne skje uten slike endringer.14

Endringen i tomtefesteloven fra 2004 ble raskt kontroversiell. Berit Lindheim, som hadde en landbrukseiendom med ni festekontrakter, valgte å utfordre bestemmelsen om rett til forlengelse for norske domstoler. Hun hadde blant annet inngått en festekontrakt hvor det var avtalt utløp etter 40 år. Festekontrakten ga ingen rett til forlengelse og det var avtalt at hun kunne kreve bygningene fjernet og tomten ryddet. Den årlige festeavgiften var opprinnelig på kr 200,- per år, men var senere konsumprisregulert til 1622,- per år. Lindheim tapte i tingretten, men anket dommen. Anken ble tatt opp til direkte behandling av Høyesterett i plenum, men hun tapte også her. Avgjørelsen er publisert i Rt. 2007 s. 1306, men må ses i sammenheng med Rt. 2007 s. 1281 (Øvre Ullern Terrasse) som er avsagt samme dag. Begge sakene gjaldt forlengelse av festekontrakt etter § 33, men mens Lindheims eiendom var bortfestet til fritidsformål, var grunnen i Øvre Ullern Terrasse bortfestet til boligformål.15

Grunneierne i Øvre Ullern Terrasse var ikke en av klagerne for EMD, men ettersom problemstillingen var så vidt lik, og fordi de hadde påberopt seg EMK P1-1 for de nasjonale domstoler, var Høyesteretts behandling av Øvre Ullern Terrasse også sentral for EMDs behandling av Lindheim-saken.16 Høyesteretts begrunnelse i Lindheim-saken var også i all hovedsak bare en henvisning til begrunnelsen i Øvre Ullern Terrasse.17

I Øvre Ullern Terrasse bygget Høyesteretts begrunnelse for at ordningen med forlengelse ikke var konvensjonsstridig, i svært stor grad på EMDs plenumsdom 21. februar 1986 James m.fl. mot Storbritannia. I Lindheim-saken behandlet Høyesterett ikke forholdet til EMK P1-1 direkte, da det bare var Grunnloven §§ 97 og 105 som var påberopt. Av Høyesteretts begrunnelse fremgår det likevel at man så nokså likt på begge sakene.

Begrunnelsen for at det ikke forelå konvensjonsstrid i Øvre Ullern Terrasse, er i Lindheims tilfelle, etter mitt syn, noe problematisk i to henseende. For det første gjaldt James-saken utløsning av festet grunn og ikke forlengelse av festekontrakter. For det andre var den bærende begrunnelsen for at EMD godtok utløsningsregelen i James-saken, boligsosiale hensyn, som ikke nødvendigvis er overførbare til fritidseiendommer. Disse forskjellene ble ikke særlig drøftet i plenumssakene, verken for forholdet til Grunnloven eller EMK. Førstvoterende i Lindheim-saken kommenterte likevel forskjellen mellom bortfeste til bolig- og fritidseiendom kort slik:

«Eg legg likevel til at sjølv om det nok er så at sosiale omsyn særlig kjem inn når det gjeld faste bustader, har det også stor vekt for trivsel og velferd å kunne ha ein fritidsbustad.»18

Lindheim klaget som kjent saken inn for EMD. Før saken ble behandlet, kom det til fem nye klagere. Blant de nye klagerne var det både grunneiere som hadde bortfestet til fritidseiendom, og grunneiere som hadde bortfestet til boligformål.

3 EMDs behandling av klagen

3.1 Generelt

Eiendomsvernet i P1-1 er bygget opp rundt prinsippet om at borgerne har rett til å nyte sin eiendom i fred. Denne retten er imidlertid ikke absolutt. Som alt eiendomsvern beror regelen på en avveining mellom statens styringsbehov og individets beskyttelsesbehov. Bestemmelsens ordlyd er vag og mangler en klar systematikk. Gjennom en gradvis presisering i konvensjonspraksis har imidlertid bestemmelsen fått et mer presist innhold. Systematisk kan det oppstilles seks hovedspørsmål for å avgjøre om det foreligger en krenkelse av EMK P1-1. De to første relaterer seg til bestemmelsens anvendelsesområde, det tredje omhandler regelvalg og inngrepets art, mens de øvrige knytter seg til rettferdiggjørelsen av inngrepet.19

Staten og klagerne var enige om at det forelå et inngrep i eiendom, og at EMK P1-1 dermed kom til anvendelse.20 Det var også enighet om at inngrepet hadde tilstrekkelig hjemmel.21 Partene var derimot uenige om hvilken regel som kom til anvendelse, om inngrepet hadde et legitimt formål, og om inngrepet var proporsjonalt. I det følgende skal det ses nærmere på de omtvistede hovedspørsmålene.

3.2 Inngrepets art – regelvalget

EMK P1-1 er bygget opp rundt tre regler: avståelsesregelen, kontrollregelen og prinsippregelen.22 Som navnene indikerer, har regelinndelingen nær sammenheng med inngrepets art. På samme måte som i tradisjonell norsk rett skal det mye til for å rettferdiggjøre et krav om avståelse av eiendom, mens kontrolltiltak (rådighetsbegrensinger) må grunneiere normalt finne seg i. Det sentrale ved regelvalget er derfor å indikere hvilken terskel som skal gjelde ved proporsjonalitetsvurderingen. EMD har likevel flere ganger uttalt at reglene ikke må ses isolert og alltid må tolkes i lys av det prinsipielle utgangspunkt om retten til å nyte sin eiendom i fred.23 Regelvalget behøver derfor ikke å få avgjørende betydning for tilfellets forenelighet med konvensjonens eiendomsvern.24

I Lindheim-saken anførte klagerne at retten til å forlenge festeavtalen på samme vilkår til evig tid i realiteten utgjorde en eiendomsavståelse til festerne.25 De mente det forelå en «de facto» ekspropriasjon, og tilfellet måtte derfor vurderes etter avståelsesregelen.26 Staten bestred at det forelå en eiendomsoverførsel, og anførte at inngrepet måtte anses som en alminnelig rådighetsbegrensning, og at kontrollregelen derfor gjaldt.27

EMD ga staten medhold i at tilfellet måtte vurderes etter kontrollregelen.28 Domstolen pekte på at grunneierne til enhver tid forble formelle eiere, fortsatte å motta leieinntekter og kunne selge eiendommene med festekontraktene. Siden de ikke var fratatt alle rimelige bruksmuligheter, forelå det ingen de facto ekspropriasjon, jf. tidligere EMD-praksis.

Selv om EMD ga staten medhold i at tilfellet skulle vurderes etter kontrollregelen, ble det uttalt at festernes rett til forlengelse på samme vilkår til evig tid «interfered to a very significant degree» med klagernes rett til å nyte sin eiendom i fred.29 Her kan det bemerkes at Høyesterett i Øvre Ullern Terrasse faktisk la til grunn at retten til forlengelse etter tomtefesteloven § 33 måtte ses på som en overførsel av rettigheter, og ikke en rådighetsbegrensning, jf. avsnittene 88–90. Høyesterett kom likevel til at forholdet måtte vurderes etter Grunnloven § 97 og ikke § 105.

EMDs uttalelse om at retten til forlengelse «interfered to a very significant degree», sett i sammenheng med at staten tapte saken, underbygger etter min mening en nyere tendens i EMDs praksis om at regelvalget ikke i seg selv er like avgjørende for vurderingen av om et tilfelle er konvensjonsstridig.30 I normale kontrolltilfeller er det likevel riktig å si at staten generelt har stor reguleringsfrihet.31

3.3 Legitimt formål

For at et eiendomsinngrep ikke skal utgjøre en krenkelse etter EMK P1-1, er det et selvstendig vilkår at inngrepet har et legitimt formål. Staten har en meget vid skjønnsmargin ved avgjørelsen av dette spørsmålet, og det skal mye til for at staten anses å ha krenket konvensjonen på dette grunnlaget.32

I Lindheim-saken var det angitte formålet at de som av økonomiske grunner ikke kunne utløse tomten, likevel skulle få en varig tilgang til denne.33 EMD pekte på at §33 er formulert helt generelt.34 Det vil si at retten til forlengelse gjelder uavhengig av festers økonomiske situasjon, og at den derfor nok ville gjelde i langt flere tilfeller enn det forarbeidenes begrunnelse antydet. Det ble også pekt på at bestemmelsen ikke differensierte mellom bortfeste til bolig- eller fritidseiendom.35 EMD godtok likevel at det forelå et legitimt behov for å beskytte de som ikke kunne benytte seg av utløsningsmuligheten, og EMD anså inngrepet i overenstemmelse med «the general interest».36

Det er etter min mening verdt å merke seg at EMD her godtar statens prinsipielle rett til å gripe inn i partsautonomien mellom fester og grunneier. Regulering av tomtefesteforhold er altså ikke i seg selv problematisk. Det som etter EMDs syn er noe mer tvilsomt, er at inngrepet går lenger enn det som følger av begrunnelsen i forarbeidene. Selv om formålet isolert sett er legitimt, legges det ofte vekt på slike formålsvurderinger ved proporsjonalitetsvurderingen.37 Svakheter ved legitimitetskontrollen kan da få ganske stor betydning for om konvensjonen anses krenket.

3.4 Proporsjonaliteten

For å tilfredsstille konvensjonens krav må et eiendomsinngrep være proporsjonalt.38 Etter sikker praksis fra EMD innebærer dette at inngrepet «must strike a fair balance between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual’s fundamental rights».39 For at det skal foreligge en slik rettferdig balanse må det være «a reasonable relation of proportionality between the means employed and the aim sought to be realized by any measures applied by the State».40 Proporsjonalitetstesten er konkret og beror på om klageren etter en helhetsvurdering må anses å bære en individuell og urimelig byrde («individual and excessive burden»).41

Proporsjonalitetstesten gjelder også for kontrolltiltak. Terskelen for hva som er proporsjonalt i kontrolltilfeller, må likevel ses i sammenheng med statens styringsbehov. For kontrolltilfeller, som er sammenlignbare med rådighetsbegrensninger i tradisjonell norsk rett, skal det generelt mye til for at staten ikke skal anses å ha rettferdiggjort inngrepet.42 I Lindheim-saken anerkjente også EMD statens behov for å regulere tomtefeste på en klar og forutberegnelig måte.43 Spørsmålet er hvorfor EMD i Lindheim-saken likevel kom til at terskelen for proporsjonalitet var overskredet.

Ved den konkrete helhetsvurderingen gikk EMD blant annet igjennom lovforarbeidene til tomtefesteloven § 33. EMD la selvstendig vekt på at det ikke syntes å foreligge noen «specific assessment» om § 33 innebar en rimelig balanse mellom grunneier og fester.44 Selv om dette ikke ble drøftet eksplisitt av lovgiver, er en slik spesifikk vurdering etter min mening å kreve for mye. Av forarbeidene fremgår det, i alle fall indirekte, at balansen mellom partene var vurdert.45 I forarbeidene konkluderes det da og med at «[d]epartementet har kommet til at de sosiale hensyn på festersiden veier tyngre enn hensynet til grunneiersiden».46

Hele poenget med å gripe inn var jo at stortingsflertallet mente at en rett til forlengelse var en bedre løsning enn at festekontraktene utløp uten at retten til forlengelse var avtalerettslig regulert, eller at fester etter avtalen uttrykkelig ikke hadde en slik rett. Selv om tomtefesteloven § 33 ble formulert såpass vidt at den kanskje også fikk noen utilsiktede konsekvenser, fremstår det ikke som tvilsomt at lovgiver hadde tenkt igjennom hva formuleringen «på same vilkår som før» innebar for balansen mellom fester og grunneier. På dette punktet mener jeg derfor at EMD gikk for langt i sitt krav til hva lovgiver på forhånd må ha vurdert.

Ett annet sentralt argument i avgjørelsen var nivået på festeavgiftene. Det blir uttalt at domstolen er «struck by the particular low level of rent», og at festeavgiftene hadde «no relation to the actual value of the land».47 Siden 1980-tallet hadde det vært en markant økning i realverdien på norske eiendommer. Det resulterte etter hvert i at festeavgiften i enkelttilfeller kunne fremstå som svært lav sett i forhold til markedsverdien av den festede eiendom, selv om festeavgiften var inflasjonsjustert. EMD trakk frem at for en av de nye klagerne, som var kommet til etter Høyesteretts behandling av Lindheim-saken, var den årlige festeavgiften beregnet til 0,25 % av eiendommens markedsverdi.48 Dette var mindre enn staten selv krevde inn i eiendomsskatt for samme eiendom. Selv om eiendomsskatten ble betalt av festeren, mente man at dette var illustrerende for misforholdet mellom partene.

Både misforholdets størrelse og den manglende koblingen til markedsverdien av eiendommene ble etter dette tillagt selvstendig vekt. For det konkrete eksempelet vil nok mange kunne si seg enig i at nivået fremstod som lavt. Når det gjelder koblingen til markedsverdien av eiendommen generelt, må det ses i sammenheng med at det allerede foreligger praksis fra EMD som tilsier at grunneiere, også hvor det har skjedd et regulerende inngrep, kan ha en viss legitim forventning om å ta del i avkastningen.49

Av dommen fremgår det likevel klart at det lave nivået på festeavgiftene ikke alene begrunnet at det forelå en krenkelse av EMK P1-1. Det ble også lagt betydelig vekt på at «there seem to have been no general interest demands sufficiently strong to justify such a low level of rent».50 Det forelå altså ingen samfunnsmessige interesser som var tilstrekkelig sterke til å rettferdiggjøre et slikt lavt festeavgiftsnivå. Selv om formålet isolert sett allerede var funnet legitimt, jf. redegjørelsen ovenfor, ble det under proporsjonalitetstesten altså lagt vekt på at det ikke var så tungtveiende at det kunne begrunne at festavgiftsnivået ikke skulle ha noen sammenheng med markedsverdien av eiendommene. EMD uttaler det ikke uttrykkelig, men etter mitt syn ligger det nok implisitt i dette resonnement at en lav festeavgift i større grad kan forsvares ved bortfeste til boligeiendom, enn ved bortfeste til fritidseiendom, da de sosiale hensynene vil være sterkere i førstnevnte tilfelle.

Det ble videre lagt vekt på at retten til å forlenge festeavtalen var utformet helt generelt, og at den var uavhengig av festers faktiske økonomiske stilling.51 Tomtefesteloven § 33 sikret derfor ikke bare de som av finansielle grunner ikke kunne benytte seg av utløsningsmuligheten.52 I praksis ga derfor regelen like god beskyttelse til en velbemidlet fester som rett og slett fant det mer opportunt å videreføre avtalen, enn å kreve utløsning. Etter mitt syn utgjør ikke EMK noen skranke for å vedta en slik generell regel. Det tvilsomme var at den generelle utformingen i dette tilfellet samsvarte dårlig med det angitte sosiale hensyn bak tomtefestelovens § 33. Etter mitt syn ligger det også her implisitt i dommen at en generell regel om rett til forlengelse må være mer balansert. Med mer balansert menes her at den i større grad må ta hensyn til grunneiernes interesser, enn for eksempel en regel som bare hadde sikret de festerne som var i en vanskelig økonomisk situasjon.

EMD pekte videre på at forlengelsen «was for an indefinite duration without any possibility of upward adjustment in the light of factors other than the consumer price index».53 Bestemmelsens rigide form, herunder at det ikke fantes en mulighet for fremtidig justering av festeavgiften i forhold til endringer i markedsverdien på tomten, var et vesentlig poeng for EMD. Manglende fleksibilitet i regelverket er også et moment som er kjent fra tidligere praksis.54 Lovgivningens absolutte karakter var derfor med på å begrunne at EMK P1-1 var krenket i dette tilfellet.

Retten til forlengelse var videre gjort potensielt evigvarende. Slik bestemmelsen er utformet, vil det alltid være opp til fester hvor lenge han ønsker å forlenge festekontrakten. Slik jeg tolker dommen (jf. «an indefinite duration»), var manglende forutberegnelighet for grunneieren i seg selv et argument for at det forelå en eiendomskrenkelse.55At grunneieren må leve i uvisshet, er også vektlagt i EMDs tidligere praksis.56

Det ble dessuten pekt på at fester kunne overføre sin rett til tredjemann uten at grunneier kunne protestere eller øke festeavgiften.57 Den nye eieren ville tre inn i festekontrakten på samme vilkår og med samme mulighet til å forlenge til evig tid. Ved et eventuelt salg av den bortfestede grunnen vil dette påvirke prisen positivt på festers eiendom, og det vil slå tilsvarende negativt ut for grunneier dersom han skulle selge hele grunnen med de påheftede festekontrakter. EMD påpekte at dette innebar at det bare var fester som kunne ta ut verdiøkningen av tomten.58 En regel som sikret at begge parter fikk en viss andel av verdiøkningen, vil etter mitt syn være lettere for EMD å akseptere.

De avgjørende argumentene for at staten tapte saken synes etter dette å være at lovgivningen var for skjev, for ensidig og for absolutt. Ettersom lovgivningen ikke åpnet for unntak eller justeringsmuligheter i ekstraordinære tilfeller, og både gjaldt for fritids- og boligformål, kunne det for EMD trekkes frem eksempler som etter mitt syn ga saken en viss menneskerettslig appell. Satt på spissen kunne man i enkelttilfeller vise at staten hadde grepet inn i frivillige kontraktsforhold for å sikre at relativt bemidlede borgere kunne fortsette å ha særdeles lave festeavgifter for dyre fritidseiendommer hos småbønder langs sørlandskysten. Når dette attpåtil var begrunnet i sosiale hensyn, fremstod nok inngrepet som noe underlig sett utenfra. Særlig sett hen til at balansen mellom partene heller ikke ville bedres i fremtiden, da fester var sikret retten til å forlenge på samme vilkår til evig tid. Det gjorde ikke saken bedre at fester var gitt muligheten til å ta ut hele verdistigningen av tomten ved å overføre den samme retten til tredjemann. Selv om lovgivers intensjoner neppe var slik de spissede eksemplene fremstår, er det etter min mening korrekt at staten ble dømt i denne saken. Det er også vanskelig å se at den potensielle skjevheten kan rettes opp uten at tomtefestelovens bestemmelse om forlengelse revideres for alle typer festekontrakter. Dette skal jeg straks komme tilbake til i artikkelens punkt 5.

4 EMDs kritikk av Høyesterett

I Lindheim-saken kommenterer EMD også Høyesteretts behandling av EMK P1-1. Domstolen viser her til Høyesteretts begrunnelse i Øvre Ullern Terrasse, men som nevnt var begrunnelsen i begge plenumssakene i hovedsak den samme. Problemstillingen for EMD gjaldt dessuten både bortfeste til bolig- og fritidsformål.

EMD innleder med å si at de verdsetter at Høyesterett vurderte forholdet til konvensjonen, men påpeker raskt at de var uenig i både fremgangsmåte og rettskildebruk.59

For det første påpekes det at Høyesterett oppstiller feil problemstilling når den i Rt. 2007 s. 1281 (Øvre Ullern Terrasse) presiserer:

«Spørsmålet er om det forhold at bortfesteren ved forlengelsen ikke får anledning til å oppregulere festeavgiften til et beløp som avspeiler den aktuelle tomteverdien, medfører at ordningen blir i strid med denne konvensjonsbestemmelsen.»60

I et kontrolltilfelle er det klart at grunneier ikke har krav på full markedsverdi.61 Med dette utgangspunktet blir derfor svaret nokså åpenbart nei, og slik Høyesterett formulerte problemstillingen, legges det ikke opp til noen reell proporsjonalitetsvurdering. EMD uttaler også uttrykkelig i sin dom at:

«The lack of proportionality in this case was caused by the various factors highlighted in the Court’s reasoning in the paragraphs 128 to 134 above, not by the fact that the lessors cold not claim market rent in the case of an extension of the lease contract.»62

Dommen levner altså ingen tvil om at EMK P1-1 ikke innebærer at grunneierne har krav på full markedsleie når de blir pålagt å forlenge festekontraktene. I relasjon til EMK P1-1 er det problematiske ikke at tomtefesteloven § 33 er til hinder for krav om full markedsleie, men at bestemmelsen hindrer enhver økning av festeavgiften utover ren inflasjonsjustering. EMDs kritikk av Høyesterett på dette punkt er derfor etter mitt syn treffende.

For det andre er EMD kritisk til Høyesteretts rettskildebruk ved vurderingen av forholdet til konvensjonens eiendomsvern. Det var særlig det ensidige fokuset på saken James m.fl. mot Storbritannia som var problematisk.63 EMD peker på at James-saken på mange måter omhandler andre forhold, og at det i konvensjonspraksis har skjedd en utvikling som Høyesterett ikke har tatt hensyn til.64 EMD fremholdt at denne utviklingen i konvensjonspraksis representerte:

«jurisprudential developments in the direction of a stronger protection under Article 1 of Protocol No.1».65

Til dette kan det innvendes at en av de avgjørelsene EMD selv viser til ved proporsjonalitetsvurderingen, er avsagt etter at Høyesterett avsa dom i tomtefestesakene.66 Når det gjelder øvrig praksis som taler i retning av en sterkere konvensjonsrettslig beskyttelse av eiendomsretten, kan det også til EMDs kritikk innvendes at utviklingen har skjedd gradvis, og før det klare standpunktet i Lindheim-saken fremstod ikke utviklingen som like klar. Etter mitt syn må også Lindheim-saken ses på som et nytt ledd i utviklingen, og som det slik sett var ekstra vanskelig for Høyesterett å innrette seg etter.67

På den annen side forelå det relevant EMD-praksis, som også omfattet kontrolltilfeller, som var avsagt før Høyesteretts plenumsbehandling av tomtefesteloven § 33. Irettslitteraturen, som riktignok kom etter plenumsdommene, men før EMDs behandling av tomtefestesaken, er det mer enn antydet at disse dommene representerte en ny trend hvor det ble stilt strengere krav til rettferdiggjørelsen av kontrolltiltak.68 Etter mitt syn bør derfor Høyesterett ta EMDs oppfordring på alvor, slik at drøftelsene av det konvensjonsrettslige eiendomsvern knyttes til mer oppdatert praksis fra EMD, og eventuelt annet relevant oppdatert rettsstoff. En slik oppfordring gjelder ikke bare for Høyesterett, men også for de som bringer sakene inn for nasjonale domstoler.

5 Konsekvenser for norsk tomtefestelovgivning

Ettersom Lindheim-saken nå er endelig avgjort, er det viktig å avklare hvilke konsekvenser avgjørelsen har for Norge. Drøftelsen vil i hovedsak fokusere på hva som må til for at den norske tomtefestelovgivningen kommer over det minimum som kreves for at lovgivningen ikke skal stride mot konvensjonens eiendomsvern.

I dommen er det for det første uttalt at:

«the problem underlying the violation of Article 1 of Protocol No. 1 concerns the legislation itself and that its findings extend beyond the sole interests of the applicants in the instant case.»69

Dommen innebærer altså at den norske tomtefestelovgivningen om retten til forlengelse av festekontrakten må endres for alle. Det er ikke tilstrekkelig å rette opp skaden som er påført klagerne. Det vanskelige spørsmålet er derfor ikke om endringer må gjøres, men spørsmålet om hvilke bindinger Lindheim-avgjørelsen legger på lovgiver ved den varslede lovrevisjonen.

Når det gjelder disse bindingene, er EMD nokså forsiktig og vag om hva lovgiver må foreta seg. I dommen står det at:

«the respondent State should take appropriate legislative and/or other general measures to secure in its domestic legal order a mechanism witch will ensure a fair balance between the interests of the lessors on the one hand, and the general interest of the community on the other hand, in accordance with the principles of protection of property rights under the Convention.»70

Staten blir altså pålagt å lage et passende nasjonalt rettssystem som sikrer en rettferdig balanse mellom bortfesterene på den ene side, og den generelle samfunnsinteressen på den annen side. Med den generelle samfunnsinteressen må det her siktes til statens interesse i å gripe inn i partsautonomien for å gi festerne en gunstigere stilling enn det som følger av festeavtalene. Som nevnt ovenfor, er konvensjonen prinsipielt ikke til hinder for et slikt inngrep.71

Hva som er en rettferdig balanse, sier imidlertid dommen svært lite om. Det gis ingen generelle uttalelser om hva nivået for festeavgiften bør ligge på for ikke å stride mot konvensjonen. Ettersom klagerne ikke tilkjennes noen erstatning for deres påståtte økonomiske tap som følge av den konvensjonsstridige lovgivningen, gir domsslutningen heller ikke noen veiledning om dette.72

EMD uttaler derimot generelt at «the respondent State should be dispensed from liability with regard to legal acts or situations that antedate the present judgment».73 Staten fritas altså her for konvensjonsrettslig erstatningsansvar for handlinger fram til domstidspunktet. Dette må i seg selv anses som ganske oppsiktsvekkende sammenlignet med tidligere praksis om konvensjonens eiendomsbestemmelse. EMD uttaler også eksplisitt at:

«It is not for the Court to specify how lessors’ interests should be balanced against the other interests at stake.»74

Årsaken til at EMD er såpass tilbakeholden, kan etter mitt syn være at spørsmålet om hva som er et rimelig festeavgiftsnivå, er av særlig politisk karakter, og EMD ønsker neppe å blande seg mer enn nødvendig inn i dette spørsmålet. EMDs rolle er begrenset til å påse at den balansen som staten fastsetter, ikke går utover de absolutte rammer som følger av konvensjonens eiendomsvern. Dersom EMD hadde antydet et minimumsnivå, ville det lett kunne bli tatt til inntekt for at minimumsnivået var «det rette» nivået.

Ettersom det er tale om et kontrolltilfelle, hvor staten tradisjonelt har stor frihet, er de absolutte rammene etter konvensjonen følgelig også vide. EMD uttaler selv at det i slike tilfeller ikke er tale om at grunneieren har krav på full markedsverdi.75 På den annen side viser domstolen gjennom sine eksempler at et nivå på 0,25 % av markedsverdien av eiendommen er for lavt.76 Utover en bemerkning om at ikke all verdistigning på tomten bør tilfalle festeren, gis det ingen ytterligere indikasjoner om hva som er rett nivå.77

Analysen ovenfor viser imidlertid at det lave nivået på festeavgiftene ikke alene var avgjørende for at det forelå en krenkelse.78 Andre forhold, som at loven ikke åpnet for justeringsmuligheter, var også vektlagt. Dette innebærer at dersom loven gjøres mer smidig, slik at den åpner for unntak i ekstraordinære tilfeller, og eventuelt gjør det mulig å justere festeavgiftsnivået ved større verdiendringer på grunneiendommen, så vil lovgiver stå enda friere til selv å definere hva som er et riktig nivå.

I utgangspunktet skiller ikke dommen mellom retten til forlengelse for tomter til bolig- eller fritidsformål. Ettersom EMDs dom omfattet begge kategorier, må også loven endres for begge. Skillet kan imidlertid ha betydning for spørsmålet om hva som er en akseptabel nedre grense på festeavgiftsnivået. Etter mitt syn er det ikke tvilsomt at boligsosiale hensyn, som det finnes betydelig konvensjonspraksis om, kan begrunne et lavere festeavgiftsnivå for bortfeste til boligformål sammenlignet med hva som er et akseptabelt tilsvarende minstenivå for bortfeste til fritidsformål.79 Lovgiver vil selvsagt stå fritt til å vurdere om man ønsker å gjøre et slikt skille, men må være oppmerksom på at den nedre grensen for hva som er konvensjonsstridig, vil bli påvirket av dette valget.

På samme måte vil andre begrensninger i retten til å forlenge tomtefesteavtalen kunne påvirke hva som er et akseptabelt minstenivå. Hvis retten til forlengelse for eksempel ble begrenset til tilfeller hvor fester var i en finansielt vanskelig situasjon, slik forarbeidene i utgangspunktet antydet, så vil den nedre grensen for en akseptabel festeavgift være lavere enn hvis forlengelsesretten skal gjelde uavhengig av festerens finansielle stilling. De sosiale hensyn, som etter konvensjonen kan begrunne mer tyngende eiendomsinngrep, vil da komme mer til sin rett. På den annen side vil det nok rettsteknisk være ønskelig å lage en regel som ikke knytter seg til den enkelte festers økonomi. Poenget er her bare å vise at slike forhold kan påvirke hva som er et akseptabelt minstenivå.

Konklusjonen, alle forhold tatt i betraktning, må etter mitt syn bli at lovgiver fortsatt har meget stor frihet til å definere hvordan den fremtidige tomtefestelovgivningen skal være. Ved den kommende lovrevisjonen er Lindheim-dommen ikke til hinder for fortsatt å ha en regel om forlengelse av eksisterende festeavtaler, selv om en slik rett til forlengelse ikke følger av forholdet mellom partene. Det kan også fastsettes en begrensning av festeavgiftsnivået som er langt under full markedsverdi. For å komme over den minimumsterskel som det konvensjonsrettslige eiendomsvern krever, er det kanskje tilstrekkelig å implementere et unntak som gir mulighet for fremtidig justering av nivået hvor misforholdet mellom festeavgiften og eiendommens verdi blir særlig stort. Dette kan kombineres med en lavere justeringsterskel for fritidseiendom enn for boligeiendom. Om dette er ønskelig, er en helt annen sak. Lovgiver står selvsagt fritt til å innføre et festeavgiftsnivå over det absolutte minimum og fortsatt ha samme regel for alle typer bortfeste. Uavhengig av hva lovgiver velger å gjøre, fremstår konsekvensene av Lindheim-dommen som mer justerende enn revolusjonerende. Dommen viser imidlertid at det konvensjonsrettslige eiendomsvern må tas på alvor, og EMD har sendt et signal om at det finnes en nedre grense for hva grunneiere må finne seg i, også i kontrolltilfeller.

1 Lindheim m.fl. mot Norge, sak nr. 13221/08 og 2139/10, dom av 12. juni 2012. Artikkelen bygger på forfatterens foredrag på Nasjonalt doktorandseminar, Oslo 17. september 2012.
2Se lov 2. juli 2004 nr. 63 om endringer i lov 20. desember 1996 nr. 106 om tomtefeste mv.
3Se nærmere om dette i artikkelens punkt 5.
4Se for eksempel Klassekampen, Dagens leder, 13. juni 2012, Morten Kinander, Dagens Næringsliv, 16. juni 2012, Anine Kierulf, Klassekampen, 18. juni 2012 og Leder Dagens Næringsliv 25. oktober 2012.
5Se Prop. 148 L (2011–2012) s. 1.
6Artikkel 43 (2) begrenser prøvingsadgangen til saker hvor «the case raises a serious question affecting the interpretation or application of the Convention or the Protocols thereto, or a serious issue of general importance».
7Se EMDs pressemelding 23. oktober 2012.
8Loven trer i kraft «straks», jf. 5, og ble sanksjonert av Stortinget 14. desember 2012.
9Se Prop. 148 L (2011–2012) s. 2.
10Slik det også ble presisert i Prop. 148 L (2011–2012) s. 2.
11Retten til utløsning var regulert i tomtefesteloven § 37 og ble ansett som grunnlovsstridig av Høyesterett i Rt. 2007 s. 1308 (Sørheim-dommen).
12Se Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) s. 54.
13Slik rett til inflasjonsjustering følger av tomtefesteloven § 15.
14Se Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) s. 54.
15Klagen til EMD gjaldt både bortfeste til bolig- og fritidsformål. Se nærmere om dette i artikkelens punkt 3.
16Se nærmere om dette i artikkelens punkt 5.
17Se avsnitt 13 i Lindheim-saken, Rt. 2007 s. 1306.
18Avsnitt 14.
19Se nærmere i Solheim, Eiendomsbegrepet i Den europeiske menneskerettskonvensjon, Oslo 2010 s. 58 flg.
20Se dommens avsnitt 59.
21 Ibid.
22Se nærmere i Solheim Oslo 2010 s. 65 flg.
23Se f.eks. EMDs plenumsdom 21. februar 1986 James m.fl. mot Storbritannia.
24Slik også Jon Fridrik Kjølbro, Den europæiske menneskerettigheds konvention – for praktikere, 3. utg., København 2010 s. 932.
25Se avsnitt 61–69.
26Avsnitt 69.
27Se avsnitt 71–73.
28Se avsnitt 75–78.
29Avsnitt 77.
30Se nærmere i Solheim Oslo 2010 s. 71 flg.
31Slik også Pieter van Dijk m.fl., Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 4. utg., Antwerpen – Oxford 2006 s. 887 flg.
32 Op. cit. s. 79 flg.
33Se punkt 2 og Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) s. 54.
34Avsnitt 99.
35 Ibid.
36Avsnitt 100.
37Se nærmere i Solheim 2010 s. 84 flg.
38 Op. cit. s. 81 flg.
39Se f.eks. EMDs storkammerdom 6. oktober 2005 Draon mot Frankrike avsnitt 78.
40Se f.eks. EMDs storkammerdom 19. juni 2006 Hutten-Czapska mot Polen avsnitt 167.
41Se f.eks. EMDs dom 13. februar 2007 Evaldson m.fl. mot Sverige avsnitt 55.
42Se Solheim 2010 s. 88–89.
43Avsnitt 125.
44Avsnitt 128.
45Se Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) s. 54–55.
46 Op. cit. s. 55.
47Avsnitt 129.
48 Ibid.
49Se nærmere i Solheim 2010 s. 123 flg.
50Avsnitt 129.
51Avsnitt 130.
52Se punkt 2 om bakgrunnen for § 33.
53Avsnitt 131.
54Se Solheim Oslo 2010 s. 93 flg.
55Avsnitt 131.
56Se EMDs plenumsdom 23. september 1982 Sporrong og Lönnroth mot Sverige og Solheim Oslo 2010 s. 94.
57Avsnitt 131.
58Avsnitt 132.
59Avsnitt 135.
60Avsnitt 135 i EMDs dom i Lindheimsaken som viser til avsnitt 125 i Øvre Ullern Terrasse.
61Solheim Oslo 2010 s. 110 flg.
62Avsnitt 135.
63EMDs plenumsdom 21. februar 1986 James m.fl. mot Storbritannia.
64Avsnitt 135.
65Avsnitt 135 in fine.
66EMDs dom 27. November 2007 Urbarska obec Trencianske Biscupice mot Slovakia.
67Selv om det ikke har noen rettskildemessig betydning, er det illustrerende at EMD på sin egen søkebase (HUDOC) foreløpig har valgt å klassifisere saken under kategorien «importance level 1» som er det høyeste nivået på en skala fra 1–3.
68Se Stig H. Solheim, «Nytt fra Den europeiske menneskerettsdomstolen i Strasbourg (EMD)», Tidsskrift for Eiendomsrett, 2008 s. 110–125 (på s. 123–125), jf. også Solheim 2010 s. 112 og s. 123–126.
69Avsnitt 137.
70Avsnitt 137.
71Se punkt 3.3.
72Klagerne ble bare tilkjent erstatning for sakskostnadene for EMD og for tidligere idømte sakskostnader for nasjonale domstoler, se avsnittene 141–147.
73Avsnitt 141.
74Avsnitt 137.
75Se ovenfor, punkt 4.
76Se ovenfor, punkt 3.4.
77 Ibid.
78 Ibid.
79Se f.eks. EMDs storkammerdom 19. juni 2006 Hutten-Czapska mot Polen med videre henvisninger.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon