Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Akademisk «ryddeøvelse» i EØS-retten – En kommentar

Iver Huitfeldt er født i 1943 og ble cand.jur. i 1969. Fra 1982 til 1992 var han statsadvokat og senere førstestatsadvokat ved Eidsivating statsadvokatembete og Økokrim. Han var deretter hos Regjeringsadvokaten i innpå to år. I 1994 ble han konstituert som lagdommer ved daværende Eidsivating, nå Borgarting lagmannsrett, og ble fast ansatt i 1995.

  • Side: 429-437
  • Publisert på Idunn: 2012-09-12
  • Publisert: 2012-09-12

Borgarting lagmannsrett avsa i 2010 dom i en sak om EØS-rett og utbytteskatt, der artikkelforfatteren var en av dommerne. Lagmannsrettens dom ble utsatt for kritikk fra akademisk hold mens saken sto for Høyesterett. En del av kritikken var berettiget,men på de avgjørende punktene fulgte Høyesterett ikke akademias advarende pekefinger: alminnelig norsk rett gir ikke erstatning for manglende, mangelfull eller dårlig lovgivning! Og det kan neppe utledes av det EØS-rettslige ekvivalensprinsippet at EØS-retten materielt må sidestilles med Grunnloven. Artikkelforfatteren påpeker ellers at det ikke er domstolenes oppgave å ta opp «interessante spørsmål» en sak kan gi opphav til. Domstolene tar stilling til saker slik de blir prosedert.

Med tittelen «Rettslige følger av statlig brudd på EØS-regler som er operative i norsk rett», kommenterte dr. juris Halvard Haukeland Fredriksen i Lov og Rett nr. 4/2010 Borgarting lagmannsretts dom 13. januar 2010 (LB-2007-151609) i den såkalte Edquist-saken. Jeg var en av dommerne. Fredriksens artikkel ble skrevet mens Edquist sto som anke for Høyesterett. Han bemerker da også på side 193 at saken vil få sin avklaring i Høyesterett «noe som kanskje tilsier at man fra akademisk hold bør avstå fra å kommentere behandlingen i lavere rettsinstanser». Det som likevel fikk ham til å skrive, var at lagmannsrettens dom tydet på at «opprydningen etter Fokus Bank ikke er så ryddig som man kunne håpe». Han ville «oppklare en del misforståelser (…)». Det kan neppe være tvil om at Høyesterett var adressat for «ryddeøvelsen». Høyesterett avsa dom 7. desember 2010, se Rt. 2010 s. 1500. Der er det vanskelig å finne spor av Fredriksen.

Edquist gjaldt EØS-rettens forhold til norsk skattelovgivning. EØS-avtalen gjennomført i norsk rett ved EØS-loven, bygger på at skattereglene ikke skulle harmoniseres i form av direktiver; skatt skulle være et nasjonalt anliggende. Via EØS-loven §1 gjaldt likevel de fire grunnleggende friheter, herunder EØS-avtalens hoveddel artikkel 40 om fri kapitalbevegelighet som forbyr forskjellsbehandling på grunnlag av «nasjonalitet, bosted eller stedet for kapitalanbringelsen». Det var den dynamiske tolkingen av disse frihetene fra EU- og EFTA-domstolen som etter hvert skapte problemer a) i forhold til systemet med godtgjørelsesfradrag i skatteloven §10-12 som bare ble gitt til aksjonærer i Norge for utbytte mottatt fra norsk selskap, men ikke for utbytte fra utenlandsk selskap og b) i forhold til systemet med kildeskatt i skatteloven §10-13 på utbytte mottatt av utenlandsk aksjonær fra norsk selskap, en skatt som ikke ble lagt på utbytte til aksjonærer i Norge. Dette var ikke et særnorsk problem. Mange EU-land hadde regler som gjorde forskjell. Norge var relativt tidlig ute med å endre disse diskriminerende reglene basert på noen dommer fra EU/EFTA-domstolene avsagt de første fem år etter 2000. Basert på skriv fra Finans-departementet i mars 2006, omgjorde likningsmyndighetene likningen tre år tilbake i tid for de som var omfattet av de aktuelle skatteregler og som satte fram krav om det.

Saksanlegget i Edquist bygget på at den manglende tilpasning av lovverket og at likningsmyndighetene hadde gitt uriktig informasjon om forholdet til EØS-retten, hadde ført til uriktige likningsvedtak helt fra EØS-loven trådte i kraft. Saksøkerne krevde derfor kompensasjon også for årene 1994 til 2002 på to grunnlag: tilbakebetaling i form av condictio indebiti etter norsk intern rett og etter EØS-retten tilsvarende den skatt de hadde betalt, alternativt erstatning etter norsk intern rett og etter EØS-retten med de samme beløp for det tap likningen hadde medført.

Fredriksen åpner artikkelen i LoR på side 194 – som altså skulle gjelde EØS-retten – med en halv side om et helt ut norsk prosessuelt spørsmål. Edquist var i første omgang avvist av tingretten og lagmannsretten, fordi søksmålsfristen i daværende skattebetalingslov (1952) §48 nr. 5 på seks måneder for å angripe et likningsvedtak ble ansett å komme til anvendelse. Etter kjæremål som ble behandlet i avdeling, ble saken fremmet av Høyesterett for realitetsbehandling i tingretten, se Rt. 2006 s. 1265, men begrenset til rettslige grunnlag som ville gå fri av seks-månedersfristen:

«Søksmålet fremmes for så vidt gjelder kravet om erstatning og tilbakesøkning i den utstrekning det er begrunnet med forhold som ligger utenfor selve ligningsvedtaket.»

Fredriksen ser ut til å mene at det kan trekkes materiellrettslige slutninger av dette. Han skriver nemlig om tingrettens og lagmannsrettens dommer som fant at tilbakesøkningskravene ikke kunne forankres i forhold utenfor likningsvedtakene:

«Det kan kanskje innvendes at dette standpunktet ikke er helt lett å forene med Høyesteretts nokså klare forutsetning om at det er mulig å tenke seg tilbakesøkningskrav som er begrunnet i forhold utenfor selve ligningsvedtaket.»

Men i en sak for domstolene har begge parter tro på at det er mulig å nå fram. Det er «barnelærdom» at det ikke kan trekkes materiellrettslige slutninger av at en sak fremmes på grunnlag av prosessuelle pretensjoner. Høyesterett avfeide, slik lagmannsretten også hadde gjort, et slikt argument – som de ankende parter merkelig nok også fremførte i Høyesterett – med disse korte bemerkninger, se premiss 58:

«Denne avgjørelsen [om at saken skulle fremmes] bygger på partenes pretensjoner, og er begrenset til spørsmålet om i hvilken utstrekning saken skulle fremmes. Ved den videre behandling av saken må det, slik lagmannsretten har gjort, foretas en nærmere vurdering av hvilke av de anførsler som gjøres gjeldende av de ankende parter, som søksmålsfristen i skattebetalingsloven §48 nr. 5 gjelder for.»

Condictio indebiti i Edquist er et godt eksempel på at norsk rett gir rikt spillerom for å fremme helt uholdbare anførsler. EØS-retten henviser condictio indebiti til avgjørelse etter nasjonal rett så langt nasjonal rett oppfyller visse minstekrav. Lagmannsretten fant at condictio indebiti etter norsk rett var uløselig knyttet til selve likningsvedtaket, og at anførselen derfor ikke kunne føre fram. Høyesterett var enig, se premiss 64:

«Kjennelsene i Edquist- og Canica-sakene utelukker ikke at det kan tenkes tilbakesøkningskrav som kan bygge på et annet grunnlag enn feil ved ligningen, og at søksmålsfristen da ikke vil få anvendelse. Jeg finner det imidlertid klart at noe slikt alternativt grunnlag ikke er anført i denne saken. Søksmålsfristen i skattebetalingsloven kan ikke formuleres bort. Det avgjørende må være hvilken myndighetshandling som reelt sett gir grunnlag for tilbakesøkningskravet, og i denne saken er de foretatte skattebetalinger alene knyttet til den uriktige ligning. At ligningen er blitt uriktig som følge av en feilaktig forståelse av EØS-avtalen, kan i denne sammenheng ikke ha noen betydning.»

Når det gjaldt kravet om erstatning etter EØS-retten, der kriteriet er om det dreier seg om et «tilstrekkelig kvalifisert» rettsbrudd, skrev lagmannsretten i dommen på side 41 at det var et grunnleggende synspunkt i EF-retten at statene skal kunne forutberegne sin situasjon og ikke må hindres i sin lovgivning av frykt for et erstatningskrav. Såkalt «rettssikkerhet» for statene begrenser derfor ansvaret. Lagmannsretten viste blant annet til Rt. 2005 s. 1365, Finanger II, og Høyesteretts påpeking av at ansvarsterskelen derfor var relativt høy, se premiss 61:

«Slik jeg leser dette, fremgår det klart at dersom medlemsstatene er gitt en skjønnsmyndighet av politisk/økonomisk art ved gjennomføring av direktivet, ligger terskelen for ansvar høyt – overtredelsen må være åpenbar og grov. Ansvaret tilsvarer i prinsippet det som gjelder for fellesskapets institusjoner, der hensynet til den frihet et lovgivende organ må ha, gjør seg gjeldende med full tyngde. Utsikten til erstatningsansvar må ikke i urimelig grad hindre utøvelsen av institusjonenes oppgave på dette området, noe som betinger en restriktiv holdning til spørsmål om ansvar.»

Fredriksen har på side 206 ikke innvendinger mot lagmannsrettens standpunkt om at den manglende tilpasningen av skattelovgivningen ikke kunne karakteriseres som et «tilstrekkelig kvalifisert brudd» på EØS-retten og derfor ikke utløste ansvar. På dette sentrale punkt skriver han at lagmannsrettens drøftelse av «‘tilstrekkelig kvalifisert’ (…) er det isolert sett lite å innvende mot, men dette er en heller mager trøst når lagmannsrettens forståelse av Finanger II-ansvaret som utgangspunkt for vurderingen svikter». Men det skulle vise seg at Høyesterett fulgte lagmannsretten fullt ut når det gjaldt det EØS-rettslige ansvaret. I premiss 90 og 91 siterer Høyesterett fyldig fra Finanger II og legger i premiss 92 til grunn følgende utgangspunkt:

«Det er ikke etter at dom ble avsagt i Finanger II-saken skjedd noen rettsutvikling som gjør det nødvendig å nyansere den sammenfatning av vilkårene for ansvar som jeg her har gjengitt, og jeg bygger på denne.»

I punkt 3.2 «Et forsøk på opprydning» fra side 200 behandler Fredriksen erstatning for ugyldige forvaltningsvedtak etter norsk rett sammenholdt med EØS-retten. Et av hans hovedpoeng er det EØS-rettslige likebehandlings- eller ekvivalensprinsippet, som han mener fører til at krav om erstatning for forvaltningsavgjørelser som er i strid med EØS-retten, skal avgjøres etter de samme regler som i nasjonal rett gjelder for forvaltningsavgjørelser som er ugyldige på annet grunnlag. Fredriksen tar på side 202 opp forholdet til Grunnloven:

«(…) Dermed oppstår det interessante spørsmålet om det i norsk rett skal mer til for at staten kan høres med unnskyldelig rettsvillfarelse enn etter den EØS-rettslige vurderingen av om det foreligger et ‘tilstrekkelig kvalifisert’ brudd på EØS-retten. Det vil være uforenlig med likebehandlingsprinsippet dersom norske domstoler stiller mindre krav til det offentliges forståelse av EØS-regler enn andre norske lovregler. Staten kan nemlig neppe høres med at den ikke har den samme rollen som regelprodusent av EØS-reglene som for annen norsk lovgivning – hele poenget med likebehandlingsprinsippet er at beskyttelsen av rettigheter utledet av regler produsert i Brussel må sidestilles med beskyttelsen av rettigheter utledet av nasjonal rett. (…)

Lagmannsretten overser imidlertid at det interessante spørsmålet er om det EØS-rettslige likebehandlingsprinsippet gir grunn til å sidestille lovgivers brudd med bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel med tilfeller av grunnlovstridig lovgivning. En slik tilnærming kan synes å ha støtte bl.a. i den ferske storkammeravgjørelse i saken Transportes Urbanos, hvor EU-domstolen fant at det EU-rettslige likebehandlingsprinsippet er til hinder for spanske prosessregler som forskjellsbehandlet erstatningssøksmål begrunnet i rettstridige forvaltningsavgjørelser truffet i henhold til hhv. forfatningsstridig og EU-stridig lovgiving.»

Det kan stilles spørsmål ved Fredriksens syn på statens begrensede muligheter for å påberope «unnskyldelig rettsvillfarelse». Staten er ikke selv regelprodusent, men må følge den domstolskapte regelproduksjonen i EØS-retten som er atskillig mer dynamisk enn i norsk rett. Når han bemerker at «lagmannsretten overser (…) det interessante spørsmål», glemmer han at domstolene ikke driver med «interessante spørsmål», men tar stilling til saker slik de blir prosedert. For lagmannsretten gjorde de ankende parter ikke gjeldende ansvar etter Grunnloven basert på et EØS-rettslig likebehandlingsprinsipp. Dette ble gjort først for Høyesterett, der Transportes Urbanos – tydeligvis inspirert av Fredriksen – ble påberopt, men forgjeves, se senere.

Fredriksen har rett i en del av sin kritikk mot lagmannsretten når det gjelder ansvaret etter norsk rett. Han slår med rette ned på det lagmannsretten innledningsvis i punkt 4.2 på side 199 skriver om erstatning etter norsk rett:

«Lagmannsrettens behandling av spørsmålet om erstatning for det tap skatteyterne er påført ved at de er ilagt EØS-stridig kildeskatt, preges dessverre av den uriktige oppfatning at saken ‘ikke gjelder gjennomført eller feilaktig gjennomført EØS-rett, men manglende gjennomføring av EØS-retten’ (…)»

Det Fredriksen påpeker, er at når en regel er «inkorporert», så er ikke bare grunnregelen, i dette tilfelle artikkel 40, men også den domstolskapte EØS-retten som er utledet av denne artikkelen gjeldende norsk rett og slår igjennom overfor norske lovregler etter EØS-loven §2. De private parter ble spurt om dette av lagmannsretten, se dommen side 26:

«De ankende parter har presisert at kravene på tilbakesøking ikke er basert på at de kompetente likningsmyndighetene av eget tiltak skulle anvendt de norske reglene i samsvar med det som senere viste seg å være riktig etter EØS-retten ved å foreta en innskrenkende tolking av de aktuelle lovbestemmelser eller å sette dem til side. Den manglende gjennomføringen hevdes å være et forhold som ligger utenfor likningen og på et høyere nivå enn det som er likningsmyndighetenes ansvar; søksmålsfristen gjelder etter deres mening derfor ikke.»

I rettslig kompliserte saker, er domstolen helt avhengig av hvordan saken prosederes. Dette svaret og hvordan saksøkerne for øvrig la opp saken, bidro nok til at lagmannsretten kom ut av kurs, men det fikk ikke betydning for sluttresultatet.

Når det gjaldt erstatning etter norsk rett for mangler ved gjennomføringen av EØS-retten i norsk lovgivning, bygget lagmannsretten på Finanger II om at ansvaret er uttømmende regulert i EØS-retten og at det derfor ikke var plass for et eget «norsk» ansvar. Fredriksen skriver at «som en følgefeil» av lagmannsrettens feilaktige syn på spørsmålet om inkorporering, er «veien (…) kort til Finanger II-dommen». Men til tross for Fredriksens advarende pekefinger om «følgefeil» på dette springende punkt, var Høyesterett helt enig med lagmannsretten:

«(61) I Finanger II, Rt-2005-1365, la imidlertid Høyesterett til grunn at den subsidiære anførsel om at staten er ‘erstatningsansvarlig etter synspunktet rettsstridig myndighetshandling etter intern norsk rett’, ikke kunne føre frem. (…)

(62) De ankende parter har fremhevet at problemstillingen i vår sak er en annen, idet spørsmålet her er om EØS-avtalen, som etter EØS-loven skal gjelde som norsk lov, er forstått på riktig måte. Jeg er enig i at dette systematisk sett er en annen problemstilling enn den som ble avgjort ved Finanger II. De reelle hensyn som begrunnet denne avgjørelsen, gjør seg imidlertid med samme styrke gjeldende i den situasjon at staten ikke har lagt til grunn en riktig forståelse av EØS-avtalen, og jeg kan heller ikke i denne sammenheng se at det er rom for et ‘internt’ erstatningsgrunnlag som skal supplere det EØS-rettslige grunnlag.»

Det Høyesterett gjorde, var å likestille manglende pliktig gjennomføring av et direktiv med manglende tilpasning av lovgivningen til EØS-regler som er operative i norsk rett. De to tilfellene var «systematisk sett» forskjellige, men altså ikke relevant forskjellige, tydeligvis fordi det i begge tilfeller var manglende aktivitet fra lovgiver som ble påberopt som ansvarsbetingende. Og «relevans» er jo relevant i jussen! Norsk rett gir rett og slett ikke erstatning for manglende, mangelfull eller dårlig lovgiving!

Høyesterett drøfter ikke eksplisitt «EØS-rettens likebehandlingsprinsipp», som når det gjaldt det materiellrettslige ikke ble prosedert for lagmannsretten, men inspirert av Fredriksen i atskillig grad for Høyesterett. Høyesterett drøfter heller ikke forholdet til Grunnloven som også var en viktig del av Fredriksens «ryddeøvelse» og som ble prosedert skarpt for Høyesterett. Høyesterett skjuler alt i den siste setningen om «at det [ikke] er rom for et ‘internt’ erstatningsgrunnlag».

Problemer knyttet til forholdet mellom norsk rett og internasjonale rettsregler har preget det norske rettskildebildet de siste tyve årene. Det er vel kjent at det har vært en god del «prøving og feiling» med hensyn til hvordan man skulle forholde seg til EMK og EMDs avgjørelser. EØS-retten er heller ikke alltid lett tilgjengelig. Erfaringen tilsier derfor en forsiktig ydmykhet. Edquist viser at Høyesterett ikke uten videre finner det bryet verdt å gå inn i alle de kriker og kroker som fra «akademisk hold» sies å finnes i de EØS-rettslige rom.

Fredriksen gir seg ikke. I rapport # 3 fra «Europautredningen» (2011) med tittel «EU/EØS-rett i norske domstoler» med han som forfatter, må Høyesterett finne seg i å dele skjebne med lagmannsretten, som dermed kom i godt selskap, se side 75:

«(…) Saken skilte seg imidlertid fra Finanger II-saken ved at den tilsidesatte EØS-regelen i dette tilfellet var (korrekt) gjennomført i norsk rett – EØS-avtalen artikkel 40 har helt siden EØS-avtalens ikrafttredelse i 1994 vært en del av norsk rett, jf. EØS-loven §1. Dermed oppstod det interessante tilleggsspørsmålet om krav på erstatning som følge av EØS-stridige skattelovgivning måtte likestilles med tilfeller hvor det kreves erstatning for tap påført som følge av grunnlovsstridig lovgivning, jf. det EØS-rettslige ekvivalensprinsippet. (…)

Endelig dom i Edquist-saken falt i Høyesterett 7. desember 2010. På samme vis som lagmannsretten kan det imidlertid hevdes at Høyesterett kom nokså skjevt ut ved å uttale at sakene handlet om mangelfull ‘implementering’ av EØS-avtalen (avsnitt 1 og 89). (…)

Høyesterett viste riktignok til at problemstillingen i Edquist-saken ‘systematisk sett’ var en annen enn i Finanger II-saken ‘idet spørsmålet her er om EØS-avtalen, som etter EØS-loven skal gjelde som norsk lov, er forstått på riktig måte’ (avsnitt 62). Høyesterett tilføyde imidlertid at ‘[d]e reelle hensyn som begrunnet denne avgjørelsen, gjør seg ... med samme styrke gjeldende i den situasjon at staten ikke har lagt til grunn en riktig forståelse av EØS-avtalen, og jeg kan heller ikke i denne sammenheng se at det er rom for et ‘internt’ erstatningsgrunnlag som skal supplere det EØS-rettslige grunnlag’ (avsnitt 62). Det er ikke helt lett å følge Høyesteretts resonnement på dette punkt og det synes tvilsomt om standpunktet er forenlig med det EØS-rettslige ekvivalensprinsippet.»

Det ser ut som Fredriksen har forstått dommen slik at Høyesterett helt generelt har utelukket erstatning etter norsk rett ved brudd på EØS-retten, det vil si også ved brudd på EØS-regler som er operative i norsk intern rett. Men vi må huske at Edquist gjaldt et nokså avgrenset spørsmål. Det som kan utledes av det Høyesterett med referanse til Finanger II sier i premiss 62, er at det EØS-rettslige erstatningsansvaret er uttømmende når det kreves erstatning for unnlatt, manglende eller mangelfull lovgiving. Høyesterett tar ikke dermed stilling til hva som måtte gjelde når det kreves erstatning for et enkeltvedtak som måtte være ugyldig fordi det er i strid med EØS-regler som er operative i norsk intern rett. Vi må huske at erstatning for de ugyldige forvaltningsvedtakene i Edquist – at likningene var uriktige – i dette tilfellet var utelukket fordi søksmålsfristen var utløpt. Det eneste aktuelle ansvarsgrunnlag var derfor erstatning for manglende tilpasning av norsk lovgivning til EØS-avtalen artikkel 40. Fredriksens kritikk av Høyesterett basert på ekvivalensprinsippet bygger derfor muligens på en feiltolkning av dommen. I dommen går det klart fram at på grunn av søksmålsfristen, gjelder saken ikke et mulig erstatningsrettslig ansvarsgrunnlag knyttet til uriktige enkeltvedtak, men bare statens ansvar for ikke å ha gjort det nødvendige for å hindre motstrid mellom skattelovens bestemmelser og EØS-avtalen, altså begrenset til mangler ved lovgivingen se premiss 60:

«(60) De ankende parter har også krevd erstatning etter norsk rett. Det er anført at det her foreligger objektivt ansvar, og at det under enhver omstendighet er gjort slike feil at staten må være ansvarlig som arbeidsgiver, jf. skadeserstatningsloven §2-1. For så vidt det gjøres gjeldende at ligningene er uriktige som følge av motstrid med EØS-retten, er det klart at søksmålsfristen gjelder. Det gjøres imidlertid også gjeldende at staten har et ansvar for ikke å ha gjort det nødvendige for å hindre motstrid mellom skattelovens bestemmelser og EØS-avtalen. Dette erstatningsgrunnlaget er nært beslektet med det EØS-rettslige grunnlag, og jeg finner at søksmålsfristen i skattebetalingsloven heller ikke gjelder for dette.»

Som nevnt forbigikk Høyesterett Fredriksens forsøk på å sidestille brudd på EØS-lovens lovfesting av EØS-avtalen – som utleder sin gyldighet av Grunnloven – med brudd på Grunnloven selv.

I forhold til det EØS-rettslige ekvivalensprinsippet, er det vanskelig å se at Transportes Urbanos, som Fredriksen viste til i LoR på side 204, gir støtte for en likestilling av EØS-retten med Grunnloven. Denne dommen dreier seg ikke om materiell, men om prosessuell likebehandling/ekvivalens som der lot seg håndheve uten store problemer.

Høyesterett har etter hvert høstet en viss erfaring med å ha «gjettet galt» på hva EMK krever. I Edquist har Høyesterett under henvisning til at EU-domstolen har fraveket EFTA-domstolens Fokus Bank, lagt inn en advarsel til seg selv mot en tidlig etablering av en handleplikt, se premiss 113:

«Det må med andre ord forventes at EFTA-domstolen ikke ville kunne opprettholde synspunktene fra Fokus Bank-saken om en tilsvarende problemstilling skulle komme opp for domstolen på ny. Saken illustrerer betenkelighetene ved å etablere en handlingsplikt på et tidlig tidspunkt i en pågående rettsutvikling.»

Det er vel lite trolig at Høyesterett basert på et vagt EØS-rettslige ekvivalensprinsipp som for øvrig mest har vært anvendt i prosessuelle sammenhenger, vil gi EØS-retten Grunnlovs rang, skjønt – hvem vet hvor haren hopper?

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon