Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Beviskrav ved Konkurransetilsynets ileggelse av overtredelsesgebyr etter konkurranseloven

Magnus Hellesylt er født i 1959 og ble cand. jur. i 1985. Han er partner i Advokatfirmaet Wiersholm, der han hovedsakelig arbeider med sivilrettslig prosedyre.

  • Side: 67-86
  • Publisert på Idunn: 2012-02-22
  • Publisert: 2012-02-22

I følge proposisjonen til konkurranseloven av 2004 skulle alminnelig sannsynlighetsovervekt for et lovstridig forhold være nok for ileggelse av overtredelsesgebyr. Forfatteren drøfter om dette kan anses som gjeldende rett, dels etter en internrettslig vurdering, og dels i lys av uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2. Hans konklusjon er at beviskravet ikke kan settes lavere enn klar sannsynlighetsovervekt.

1 Innledning

Vår någjeldende konkurranselov kom i 2004 og innebar en harmonisering av norsk, materiell konkurranserett med EU-retten. Mens den tidligere loven i stor utstrekning ga Konkurransetilsynet hjemmel til å gripe inn mot konkurranseskadelig adferd, var den nye loven en rendyrket forbudslov. Sentrale regler er forbudet mot konkurranse-begrensende avtaler (lovens §10) og forbudet mot utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling (§11).

Loven etablerte et tosporet sanksjonssystem som gjelder de fleste overtredelser, herunder brudd på forbudet mot konkurransebegrensende avtaler i §10. Den ene alternative sanksjon er et overtredelsesgebyr ilagt av Konkurransetilsynet (lovens §29). Den andre er straff ilagt av domstolene – bøter eller fengsel inntil tre år (lovens §30).1 Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages, og en overprøving av vedtaket kan bare skje ved at det foretak som rammes går til søksmål mot staten for å få vedtaket prøvet (lovens §29, fjerde ledd).

Et spørsmål som ble vurdert under lovarbeidet var hvilket krav som skulle gjelde til bevisenes styrke ved ileggelse av overtredelsesgebyr. Et slikt gebyr ble internrettslig ikke vurdert som straff, samtidig som det hadde en klar pønal funksjon og utvilsomt ville bli ansett som straff etter den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Konkurranselovutvalget foreslo at det skulle stilles krav om «klar sannsynlighetsovervekt», dvs. et svakere krav enn i straffeprosessen, men samtidig et strengere krav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt.2 Arbeids- og administrasjonsdepartementet tok imidlertid et annet standpunkt, og mente at alminnelig sannsynlighetsovervekt skulle være nok.3

Dette standpunktet har vært sterkt kritisert i juridisk litteratur, men gjennomgående er departementets syn lagt til grunn som uttrykk for klar lovgivervilje. Derimot er det stilt spørsmål ved om et så svakt beviskrav er akseptabelt etter uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2.

Formålet med denne artikkel er å vurdere om departementets utsagn i proposisjonen kan anses som gjeldende rett, eller om det er grunnlag for å stille høyere beviskrav – enten til klar sannsynlighetsovervekt eller endog til bevis utover rimelig tvil.4 Det er to innfallsvinkler til denne problemstillingen:

For det første kan det stilles spørsmål ved om forarbeidene er særlig klare i favør av alminnelig sannsynlighetsovervekt. Proposisjonen er ikke til å misforstå, men bildet blir et annet – og mer forvirrende – når man også tar i betraktning den etterfølgende behandling i Stortingets familie-, kultur- og administrasjonskomité.

For det annet skal det vurderes om et høyere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt uansett vil følge av uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2. Forholdet til EMK har lenge vært påpekt som et potensielt problem, men rettskildebildet er på dette området vesentlig endret gjennom Høyesteretts to dommer i Rt. 2007 s. 1217 og Rt. 2008 s. 1409 samt gjennom Høyesteretts dom i TINE-saken. Etter min vurdering må det etter disse dommene oppstilles krav om minst klar sannsynlighetsovervekt ved ileggelse av overtredelsesgebyr.

Først en kort repetisjon av noen utgangspunkter:

2 Generelt om beviskrav

I straffesaker kreves en høy grad av sikkerhet – all rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Prinsippet skal ifølge Høyesterett håndheves strengt, og det gjelder både for spørsmålet om handlingen er begått og for straffeutmålingsmomenter. Det åpnes likevel for en viss nyansering – spørsmålet om hva som er rimelig tvil beror i noen grad på sakens art, og det stilles ikke like strenge beviskrav til tilregnelighet og subjektiv skyld som til spørsmålet om tiltalte har begått den handling det er tale om.5

I sivilprosessen er utgangspunktet overvektsprinsippet; rettsanvenderen skal legge til grunn det faktum han finner mest sannsynlig. Begrunnelsen for dette prinsippet er at man ut fra de store talls lov vil få flest riktige avgjørelser. Overvektsprinsippet kan naturligvis fravikes ved lov. Men i rettspraksis har man også uten lovhjemmel krevet mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt bl.a. der konsekvensene av en uriktig dom i én retning er mye større enn feil i en annen retning. Et eksempel på dette er Rt. 1995 s. 1641 (Torsondommen), som gjaldt krav fra et forsikringsselskap om tilbakebetaling av forsikringsbeløp fordi et skipshavari skulle være fremkalt forsettlig av mannskapet. Med henvisning til tidligere dommer la Høyesterett til grunn «… at det kreves en betydelig sannsynlighetsovervekt for at retten skal kunne legge til grunn alternativet forsettlig skadefremkallelse» (dommens s. 1648).

Et annet eksempel er Rt. 1999 s. 14 der Høyesterett prøvet hvilket beviskrav som skulle stilles i en sak om administrativ inndragning av fisk på grunn av overfiske. Et flertall på tre dommere mente beviskravet skulle være «klar sannsynlighetsovervekt». Begrunnelsen var at overtredelsen kunne oppfattes som infamerende selv om det ikke skjer noen skyldkonstatering, og i tillegg kom likhetene med det straffeprosessuelle inndragningsinstituttet. Mindretallet på to dommere (herunder førstvoterende) ville gå enda lenger og stille de samme krav som ved inndragning ved forelegg eller dom – altså et straffeprosessuelt beviskrav.

I 2003, omtrent samtidig med forberedelsen av den nye konkurranseloven, pågikk et utredningsarbeid om bruken av administrative sanksjoner som alternativ til straff. Det såkalte Sanksjonsutvalget drøftet i denne forbindelse beviskravene ved slike sanksjoner nettopp med utgangspunkt i Rt. 1999 s. 14.6 Utvalget bemerket at de krav som i praksis og teori er stilt om kvalifisert sannsynlighetsovervekt for straffbart forhold eller annet sterkt belastende faktum innebærer at det i realiteten ikke var stor forskjell mellom beviskravene i straffesaker og slike sivile saker. På denne bakgrunn fant utvalget «… ikke grunn til å fastsette særlige beviskrav for saker om administrative sanksjoner. Gjeldende regler gir rom for muligheter for nyansering som i praksis må anses tilfredsstillende.»7

Den linje som disse kildene trekker opp er også fulgt i senere dommer. Høyesterett i storkammer avgjorde i Rt. 2008 s. 1409 med flertall 7-4 at det etter intern, norsk rett krevdes klar sannsynlighetsovervekt ved ileggelse av ordinær tilleggsskatt etter ligningslovens §10-2, jf. §10-4. Førstvoterende poengterte at kravet til alminnelig sannsynlighetsovervekt i sivilprosessen gjerne begrunnes med «… at partenes interesser er likeverdige og kontrære og at en ved å nøye seg med sannsynlighetsovervekt totalt sett sikrer flest materielt riktige dommer» (avsnitt 39). Videre påpekte han at prinsippet ikke kan strekkes lenger enn begrunnelsen rekker, og at partenes interesser ved ileggelse av forvaltningssanksjoner er av vidt forskjellig karakter. Ifølge førstvoterende tilsier dette krav om mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt ved ileggelse av forvaltningssanksjoner, og han trakk linjen tilbake til dommene i Rt. 1999 s. 14 (omtalt ovenfor) og en lignende sak i Rt. 2007 s. 1217.8

Oppsummeringsvis er alminnelig sannsynlighetsovervekt bare et utgangspunkt i sivilprosessen. For å legge til grunn straffbare, sterkt klanderverdige eller infamerende forhold kreves gjennomgående kvalifisert sannsynlighetsovervekt. Dette gjelder både ved tvister mellom private parter og ved ileggelse av administrative sanksjoner. I sistnevnte tilfelle kan beviskravet også avhenge av hvor infamerende sanksjonen er og likheten med straff.

I de sakene som er gjennomgått ovenfor, hadde man ikke holdepunkter i lovforarbeidene for et bestemt beviskrav. I juridisk litteratur har man ment at slike holdepunkter – og da holdepunkter for alminnelig sannsynlighetsovervekt – nettopp fantes i forarbeidene til konkurranseloven, og at disse vil være avgjørende. Jeg går nå over til å se på om dette er riktig.

3 Internrettslig vurdering – forarbeidene til konkurranse-loven meget uklare

3.1 Konkurranselovutvalget innstilte enstemmig på «klar sannsynlighetsovervekt» som beviskrav

Konkurranselovutvalget foreslo i sin innstilling at Konkurransetilsynet skulle kunne ilegge en forvaltningssanksjon, som ble foreslått benevnt «sivilrettslige bøter». Betegnelsen bøter hadde sammenheng med at det var «… på det rene at den nye sivilrettslige sanksjonen ville bli ansett som straff etter EMK artikkel 6».9

Rubriseringen av den foreslåtte sanksjonen som straff etter EMK fikk betydning for utvalgets forslag til skyldkrav10 og for de prosessuelle regler11. Derimot ble forholdet til EMK ikke berørt i utvalgets drøftelse av beviskrav12, hvilket må sies å være en svakhet. Forholdet til EMK kommer jeg tilbake til under pkt. 4 nedenfor.

Lovutvalget henviste til dommen i Rt. 1999 s. 14 som bakgrunn for sin vurdering, og uttalte deretter:

«Begrunnelsen for å innføre sivilrettslige bøter i konkurransesaker, som vil være høyere enn bøter ilagt etter straffeloven, er blant annet effektivitetshensyn. Strenge krav til bevisets styrke kan vanskeliggjøre håndhevelse av loven. Behovet for effektiv håndheving må holdes opp mot hensynet til rettssikkerhet. Sivilrettslige bøter kan gjelde store beløp og har store likhetspunkter med strafferettslig bot. Dette kan tale for at beviskravet legges høyere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. På den annen side er det neppe grunn til å la straffeprosesslovens beviskrav gjelde for sivilrettslig bot, som for øvrig behandles etter sivilprosessens regler.

Utvalget har på denne bakgrunn kommet til at beviskravet bør være klar sannsynlighetsovervekt.»

Det var et enstemmig lovutvalg som sto bak disse vurderingene. Utvalget besto bl.a. av Konkurransetilsynets daværende juridiske direktør og en representant fra Økokrim. Heller ikke representanter fra de myndighetsorganer som skulle håndheve loven syntes på dette tidspunkt å ha ment at det var nødvendig eller riktig å sette beviskravet så lavt som alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Bare seks uker etter lovutvalgets innstilling kom den generelle innstillingen om forvaltningssanksjoner fra Sanksjonsutvalget13 omtalt under pkt. 2 ovenfor.

3.2 Departementet enig i at overtredelsesgebyr vil være straff etter EMK – gikk likevel inn for alminnelig sannsynlighetsovervekt som beviskrav

I Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) foreslo departementet å erstatte betegnelsen «sivilrettslige bøter» med «overtredelsesgebyr» for å markere at gebyret ikke var straff etter Grunn-lovens §96.14 Samtidig sluttet departementet seg til «… utvalgets vurdering av at overtredelsesgebyr er å anse som straff i forhold til EMK artikkel 6».15 Men heller ikke departementet drøftet betydningen av dette i forhold til beviskrav. Nøkkelavsnittet når det gjelder bevisstyrke lyder som følger:

«Departementet er imidlertid ikke enig med utvalget i at det må kreves sterk sannsynlighetsovervekt for å fatte vedtak om overtredelsesgebyr. Det foreligger ikke særlige hensyn i slike saker som tilsier at det skal oppstilles spesielle krav til bevisstyrke, utover det som følger av alminnelige bevisregler i sivile saker. I saker om overtredelse av konkurranseloven vil samfunnets og forbrukernes interesse i riktig pris, stå mot foretakenes interesse i ikke å bli bøtelagt for noe de ikke har gjort. Etter departementets vurdering bør ikke denne avveiningen vektes skjevt, med mindre vekt på hensyn til samfunnet og forbrukerne. Overtredelse av konkurranseloven innebærer at en eller flere næringsdrivende beriker seg på samfunnets og forbrukernes bekostning. Behovet for å fravike alminnelig sivilprosessrettslige bevisregler avhenger av om en, slik som i straffeprosessretten, vurderer en feilaktig dom i den påståtte overtrederens disfavør som verre enn en feilaktig dom i forbrukernes og samfunnets disfavør. I forhold til en slik fleksibel sanksjon som overtredelsesgebyr er ment å være, ser departementet ingen grunn til at loven skal ta som utgangspunkt at uriktige avgjørelser i forbrukernes disfavør er å foretrekke fremfor uriktige avgjørelser til skade for et uskyldig foretak.»

Vurderingen må sies å være både summarisk og svak. De interesser som står mot hverandre er ikke kontrære, men helt ulikartede. Som førstvoterende sa det i den senere storkammersaken i Rt. 2008 s. 1409 (avsnitt 41): «Ved ileggelse av forvaltningssanksjoner er partenes interesser av vidt forskjellig karakter. Her står borgernes behov for å bli beskyttet mot sanksjoner på uriktig grunnlag mot det offentliges interesse i effektiv håndhevelse av forvaltningslovgivningen.»

Ileggelse av overtredelsesgebyr vil i mange tilfeller ikke bare forutsette sterkt klanderverdig forhold hos den som rammes, men endog konstatering av en straffbar handling. Dette er en konsekvens av det dobbeltsporede sanksjonssystem i konkurranse-lovens §§29 og 30. I tillegg oppstiller konkurranseloven krav om subjektiv skyld – forsett eller uaktsomhet ved ileggelse av overtredelsesgebyr etter §29 og forsett eller grov uaktsomhet ved straff etter §30. (I praksis vil det vel være tale om forsettlige overtredelser.) De hensyn som i Høyesteretts praksis har begrunnet en hevning av beviskravene utover alminnelig sannsynlighetsovervekt (se pkt. 2 ovenfor) burde altså komme inn med full styrke.

Departementets syn innebærer aksept for at inntil halvparten av de foretak som ilegges overtredelsesgebyr faktisk er uskyldige. Man synes å mene at konkurransesaker står i en særstilling, men den begrunnelse som gis for standpunktet kunne i prinsippet overføres til en hvilken som helst lovovertredelse der «tiltaltes» rettssikkerhet og hånd-hevingsinteressen står mot hverandre.

Som nevnt innledningsvis, har departementets syn møtt sterk kritikk i juridisk teori. Det som i liten grad har vært problematisert er imidlertid om utsagnet i -proposisjonen er ensbetydende med lovgiverviljen.16 Det er etter mitt syn mer tvilsomt.

3.3 Flertallet i stortingskomiteen støtter tilsynelatende regjeringens forslag – men oppklaringsrunde mellom komité og departementet etterlater betydelig uklarhet

Etter at lovproposisjonen var avgitt 10. oktober 2003, gikk saken til Stortingets familie-, kultur- og administrasjonskomité. Det ble ikke lagt opp til noen ny høring på tross av den senkning av beviskravene som departementet foreslo.

Næringslivets Hovedorganisasjon reagerte imidlertid på eget initiativ direkte overfor komiteen, i første omgang gjennom et brev av 11. november 2003.17 NHO var kritisk til flere aspekter ved lovforslaget, herunder forslaget om beviskrav, som ble antatt å være i strid med EMK. NHO ba i brevet stortingskomiteen om å bli innkalt til høring om lovforslaget og varslet at man ville «… komme tilbake til komiteen med en rekke merknader til lovforslaget så snart vi har gjennomgått dette i sin helhet».

Det utfyllende innlegget kom i form av et brev 28. november 2003 fra NHO til Stortingets familie-, kultur- og administrasjonskomité. Organisasjonen kritiserte i brevet regjeringens fremgangsmåte samt mangelen på høring og konsekvensanalyse. Kritikken mot det foreslåtte beviskrav ble nå utdypet med henvisning til Rt. 1999 s. 14 og til konkurranseutvalgets vurderinger. NHO argumenterte for at det måtte stilles tilsvarende beviskrav som i en straffesak fordi overtredelsesgebyret kan gjelde store beløp og pga. likhetspunktene med strafferettslig bot. Man gikk altså ikke bare mot en senkning av beviskravene sammenlignet med lovutvalgets forslag; organisasjonen ville gå i motsatt retning og skjerpe beviskravene.

Den 1. desember 2003 holdt Familie-, kultur- og administrasjonskomiteen en åpen høring i forbindelse med behandlingen av Ot.prp. nr. 6 (2003–2004). Dette fremgår av et brev fra komiteen til Arbeids- og administrasjonsdepartementet 5.desember 2003. NHO deltok i høringen, og organisasjonens uttalelse av 28. november 2003 var blant de dokumenter som etter høringen ble oversendt departementet for vurdering.

Departementets svarbrev til komiteen er datert 13. desember 2003 og utgjør vedlegg 2 til komitéinnstillingen.18

I vedleggets pkt. 15 refereres synspunktene i NHOs brev av 28. november 2003, før departementet gir sin kommentar:

«15. NHO advarer Stortinget mot å vedta regjeringens forslag til beviskrav i saker om overtredelsesgebyr jf. §29. NHO mener at overtredelsesgebyr er å anse som straff og at det derfor må være tilsvarende beviskrav som i en straffesak. NHO ‘reiser spørsmål’ i forhold til Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon (EMK), uten at dette presiseres ytter-ligere. Det vises også til en dom fra Høyesterett, hvor det ble lagt til grunn et krav om klar sannsynlighetsovervekt i forbindelse med administrativ inndragning.

Beviskravet for ileggelse av overtredelsesgebyr etter forslaget til ny konkurranselov vil være i samsvar med de alminnelige bevisregler som gjelder i sivile saker, og vil bli praktisert i tråd med iht Høyesteretts praksis. Dette bør således være tilstrekkelig i forhold til EMK. Beviskravet vil gjøre det lettere å få ilagt et overtredelsesgebyr og dermed øke forbudenes avskrekkende virkning. Det er viktig i konkurransesaker der det i utgangspunktet er vanskelig å bevise overtredelser.»

Det er ikke enkelt å forstå hva dette betyr:

Alternativ 1 er å se utsagnet som en kompromissløs fastholdelse av proposisjonens standpunkt om alminnelig sannsynlighetsovervekt. Tilsynelatende går jo ikke departementet tilbake på sitt syn, og i samme retning trekker betoningen av at beviskravet vil gjøre det lettere å få ilagt overtredelsesgebyr. Men uttrykket alminnelig sannsynlighetsovervekt brukes ikke i svaret. Referansen til alminnelige bevisregler og praktisering i tråd med Høyesteretts praksis blir også nokså meningsløs hvis man ikke nettopp sikter til Høyesteretts praksis med gradering av beviskrav. Rt. 1999 s. 14 var påberopt av NHO, og er den dom (uten referanse) som det siktes til i departementets gjengivelse av NHOs kritikk. Hvis alminnelig sannsynlighetsovervekt skal være nok, hvilken høyesterettspraksis er det da man skal praktisere i henhold til?

Alternativ 2 er at domstolene nettopp skal stå fritt til å tilpasse beviskravet slik som i Rt. 1999 s. 14 – men da blir raskt resultatet et krav om (minst) kvalifisert sannsynlighetsovervekt, som ikke er i samsvar med proposisjonen.

Med kjennskap til bakgrunnsretten og Høyesteretts praksis på området er det i realiteten umulig å få noen logisk sammenheng i departementets svar uansett hvilket fortolkningsalternativ man velger. Men departementets svar måtte for komitémedlemmene etterlate det inntrykk at forslaget til beviskrav var helt udramatisk – og i samsvar med alminnelige bevisregler voktet av Høyesterett.

Stortingets familie-, kultur og administrasjonskomité delte seg i et flertall og et mindretall19:

«Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet mener at når det gjelder utstedelse av overtredelsesgebyr, må det stilles krav om klar sannsynlighetsovervekt for at overtredelsen har funnet sted.

Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Arbeiderpartiet, mener at det ikke er grunn til å avvike fra de alminnelige bevisregler i sivile saker, og viser til departementets begrunnelse i proposisjonens pkt. 8.3.3, side 117, annen spalte.»

Hvordan skal så dette forstås?

Henvisningen til departementets begrunnelse i proposisjonen (sitert ovenfor under pkt. 3.2) tilsier at komitéflertallet har ment å gå inn for alminnelig sannsynlighetsovervekt. Dette støttes også av en motsetningsslutning fra mindretallets standpunkt om klar sannsynlighetsovervekt. På den annen side er det vanskelig å se komitéflertallets utsagn uavhengig av NHOs innsigelser og den forutgående korrespondanse med departementet. Referansen til de alminnelige bevisregler i sivile saker synes å være hentet fra departementets kommentarer til NHO, og det karakteristiske ved disse alminnelige bevisregler er nettopp at de gir domstolene fleksibilitet til å heve beviskravene ved konstatering av straffbare eller sterkt klanderverdige forhold.

Generelt sett er det tvilsomt om komiteen på bakgrunn av departementets «veiledning» hadde forstått problemstillingen, alternativene og hva som representerte avvik fra det normale. På denne bakgrunn kan det ikke være grunnlag for å se komité-flertallets tilsynelatende tilslutning til proposisjonen som uttrykk for en klar lov-givervilje.20

Sterke rettssikkerhetshensyn tilsier et beviskrav høyere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Alminnelig sannsynlighetsovervekt representerer et brudd med Høyesteretts praksis og med de generelle vurderinger gjort av Sanksjonsutvalget i NOU 2003: 15. Et slikt beviskrav står også i motstrid til lovutvalgets vurderinger i NOU 2003: 12 og til de fleste etterfølgende lovendringer på andre rettsområder.21 Departementets argumentasjon for alminnelig sannsynlighetsovervekt i Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) er lite overbevisende, og svarene til stortingskomiteen representerer villedning snarere enn veiledning.

Når det gjelder avvik fra viktige rettssikkerhetsprinsipper, bør det etter min vurdering kreves en klarhet i lovgiverviljen som forarbeidene til konkurranseloven ut fra en samlet vurdering ikke gir uttrykk for.

Men uavhengig av internretten etablerer EMK en grense for hvor lavt beviskravet kan settes:

4 Beviskravet vurdert etter EMK artikkel 6 nr. 2 må uansett være «klar sannsynlighetsovervekt» – eller høyere

4.1 Innledning

Som allerede nevnt er det ikke omstridt at overtredelsesgebyr i medhold av konkurranseloven må anses som straff etter EMK.22

EMK er inkorporert i norsk rett, og går ved motstrid foran annen lovgivning, jf. menneskerettslovens §2 nr. 1 og 3. Dersom det følger et høyere beviskrav av EMK enn det de internrettslige kilder gir grunnlag for, er det derfor dette høyere beviskravet som gjelder.

Grunnlaget for et beviskrav etter EMK er den såkalte uskyldspresumsjonen i artikkel 6 nr.2, som lyder slik i norsk oversettelse: «Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.»

De spørsmål som vi etter dette må ta stilling til er (i) om artikkel 6 nr. 2 etablerer et krav til bevisenes styrke i saker om straff etter EMK, og (ii) hvis ja, hvor strengt dette kravet er.

4.2 Høyesterett har fastslått at EMK artikkel 6 nr. 2 inneholder et beviskrav som kan variere fra tilnærmet sikkerhet og ned til klar sannsynlighetsovervekt

4.2.1 Rt. 2007 s. 1217: I sak om tilbakekall av ervervstillatelse avgjør Høyesterett med flertall 3-2 at EMK artikkel 6 nr. 2 inneholder et beviskrav, og at dette er minst «klar sannsynlighetsovervekt».

I dommen gjennomgår førstvoterende ordlyd, formål og EMD-praksis mht. artikkel 6 nr. 2 (avsnitt 46–64). Han anser at både ordlyd og formål taler i retning av at bestemmelsen oppstiller et beviskrav, men tilføyer så at det avgjørende for konklusjonen er «… at EMD i en lang rekke avgjørelser har forstått bestemmelsen på denne måten» (avsnitt 53). Med henvisning til EMDs praksis sier førstvoterende gjentatte ganger at enhver tvil skal komme tiltalte til gode (avsnitt 54 og 57) og «… at det må være bevist utover rimelig tvil at tiltalte har begått den handling han er tiltalt for» (avsnitt 59). Førstvoterendes konklusjon var «… slik Høyesterett la til grunn i Rt. 1998 side 1945 – at EMK artikkel 6 nr. 2 ikke bare angir at påtalemyndigheten skal ha bevisbyrden, men også stiller krav til bevisets styrke».

Deretter går førstvoterende over til å drøfte hvor strengt beviskravet er. Med henvisning til EMDs Geerings-dom23 uttales at «… i noen grad må spørsmålet om hva som skal anses som rimelig tvil, også bero på sakens art. Dette gjelder i særlig grad ved ileggelse av forvaltningssanksjoner som ikke har karakter av straff etter nasjonal rett, men som blir betraktet som straff etter EMK artikkel 6» (avsnitt 64).

Med referanse til en EMD-dom om tilleggsskatt24 uttaler førstvoterende «… at de rettssikkerhetsgarantier som EMK artikkel 6 sikrer i straffesaker, ikke kan håndheves like strengt for sanksjoner som faller utenfor den tradisjonelle strafferett, men som likevel blir betraktet som straff etter artikkel 6. Avhengig av hvor inngripende en forvaltningssanksjon er, vil kvalifisert sannsynlighetsovervekt etter omstendighetene kunne tilfredsstille kravet om at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Avgjørende må være hva det overordnede krav til rettferdig rettergang tilsier. Ved denne vurdering må det blant annet tas hensyn til hva en effektiv rettshåndhevelse krever, og hvilke muligheter den anklagede har til å føre motbevis» (avsnitt 65).

Førstvoterende, dommer Skoghøy, fikk følge av to dommere (Stabell og Tjomsland). Annenvoterende, dommer Endresen, mente derimot at det ikke fulgte et beviskrav av EMK og fikk tilslutning av dommer Utgård.

Den knappe marginen ga grunnlag for omkamp om spørsmålet i 2008:

4.2.2 Storkammerdommen i Rt. 2008 s. 1409: I sak om ordinær tilleggsskatt bekrefter Høyesterett med flertall 6-5 at EMK artikkel 6 nr. 2 inneholder et beviskrav – også her presisert til «klar sannsynlighetsovervekt»

Temaet i Rt. 2008 s. 1409 var hvilket beviskrav som gjaldt ved ligningsmyndighetenes ileggelse av ordinær tilleggsskatt (30%). Spørsmålet ble vurdert dels internrettslig og dels etter EMK artikkel 6 nr. 2. Alle 11 dommere tok standpunkt til spørsmålet om beviskrav både etter intern rett og etter EMK artikkel 6 nr. 2. Etter den internrettslige vurderingen var det flertall 7-4 for klar sannsynlighetsovervekt, og etter EMK var det flertall 6-5 for samme resultat. Her er det EMK-vurderingene som har interesse.

Førstvoterende dommer Bruzelius drøfter forholdet til EMK i avsnitt 70 – 108. Drøftelsen faller i to deler. Først vurderes om det følger et beviskrav av EMK. Hun konkluderer, som flertallet i 2007-saken, med «… at artikkel 6 nr. 2 inneholder et krav om styrken til bevisene for at noen skal kunne ilegges en sanksjon som er straff etter konvensjonens artikkel 6» (avsnitt 101). Deretter går førstvoterende over på spørsmålet om hvor strengt beviskravet var i den konkrete sak (avsnitt 102 – 108):

Førstvoterende påpeker at EMD i Geerings-saken krevde bevis «beyond a reasonable doubt», men at domstolen «… ikke, som jeg kjenner til, [har] stilt opp tilsvarende klart uttrykte beviskrav for andre sanksjoner som er straff etter artikkel 6» (avsnitt 102).

Dernest fremholdes (i avsnitt 103) at:

«Straffebegrepet i EMK artikkel 6 omfatter sanksjonering av en meget lang rekke handlinger som i nasjonal rett enten er avkriminalisert eller som aldri har vært ansett som straffbare. Det dreier seg i mange tilfeller om bagatell- og/eller masseovertredelser. I noen tilfeller kan forholdet være at det bare er den private parten som kan klarlegge saksforholdet. Nasjonale håndhevelses- og effektivitetsbehov taler for at det for denne typen sanksjoner stilles andre – lavere – krav til bevisets styrke enn i tradisjonelle saker om straff.»

Førstvoterende mener også at en slik nyansering har støtte i EMDs praksis.

I avsnitt 104 slutter dommer Bruzelius seg til førstvoterende i Rt. 2007 s. 1217 «… når han i avsnitt 65 peker på at kravet til bevisets styrke etter EIK [skal være EMK] vil avhenge blant annet av hvor inngripende forvaltningssanksjonen er, behovet for effektiv rettshåndhevelse og den siktedes muligheter til å føre motbevis».

I den konkrete vurdering av beviskravene ved ileggelse av tilleggsskatt kommer deretter førstvoterende til

«… at det kreves klar sannsynlighetsovervekt, dvs. et krav til bevisets styrke som er lavere enn det straffeprosessuelle kravet om tilnærmet sikkerhet. Jeg kan ikke se at det er noe som tilsier at dette kravet for tilleggsskattens vedkommende ikke tilfredsstiller uskyldspresumsjonen. Det dreier seg om en sanksjon på skatterettens område, og som ikke er straff etter nasjonal rett. Sanksjonen vil kunne ramme den enkelte skattyter hardt og vil, særlig ved ileggelse av for høy tilleggskatt, forutsette forhold som er sterkt klanderverdige eller infamerende for skattyteren. På den annen side tilsier hensynet til effektiv håndhevelse av ligningsreglene, herunder tilleggsskattens preventive funksjon, at et slikt utformet krav til bevisets styrke er tilstrekkelig for å tilfredsstille beviskravet i artikkel 6 nr. 2.»

(Annenvoterende (dommer Endresen) hadde et annet syn på EMK artikkel 6 nr. 2 og mente at det ikke fulgte et strengere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt av denne bestemmelsen. Han fikk støtte av fire andre, men førstvoterendes standpunkt fikk altså flertall med 6-5.)

Førstvoterendes resonnement viser at det er en elastisitet i vurderingene av beviskravets styrke, hvor ulike faktorer kan spille inn. Spørsmålet er imidlertid hvilke grenser som eventuelt gjelder for denne elastisiteten. I TINE-saken anførte staten at det i prinsippet ikke var noen nedre grense. Man kunne altså, ut fra en konkret vurdering av den enkelte sanksjon, komme til at et beviskrav så lavt som alminnelig sannsynlighetsovervekt tilfredsstilte EMK artikkel 6 nr. 2. Etter min oppfatning kan dette ikke være riktig.

Selv uten at EMK tas i betraktning, vil det aldri være aktuelt å ilegge en straff eller forvaltningssanksjon for en handling som det er usannsynlig at tiltalte har begått. Poenget med en bestemmelse som benevnes «uskyldspresumsjonen» må jo nettopp være at tiltalte skal ha et fortrinn i bevisvurderingen – det må kreves bevis som er så sterke at de overvinner formodningen om uskyld. Hvis beviskravet stilles så lavt som alminnelig sannsynlighetsovervekt, innebærer dette at en forvaltningssanksjon kan ilegges også i situasjoner der rettsanvenderen er sterkt i tvil, men mener at skyld er marginalt mer sannsynlig enn uskyld. Man kan da ikke si at tvilen kommer tiltalte til gode, og artikkel 6 nr. 2 gir med statens tolkning ingen tilleggsbeskyttelse.

Jeg kan heller ikke se at statens standpunkt kan forenes med dommene i Rt. 2007 s.1217 og Rt. 2008 s. 1409 lest i sammenheng. 2007-dommen oppstiller etter mitt syn klar sannsynlighetsovervekt som en nedre terskel, se dommens avsnitt 65 og 66. Og det er ingenting i 2008-dommen som indikerer at førstvoterende har et annet syn. Gjennomgående slutter førstvoterende seg til flertallet i 2007-dommen, og ikke på noe punkt tar hun avstand fra flertallets synspunkter. Særlig er det interessant at det hen-vises til avsnitt 65 i 2007-dommen, som forutsetter kvalifisert sannsynlighetsovervekt som nedre grense.

4.2.3 Oppsummering og konklusjon

Etter storkammerdommen fra 2008 kan vi trekke følgende konklusjoner:

  1. Det gjelder et beviskrav etter EMK artikkel 6 nr. 2.

  2. Beviskravet innebærer i utgangspunktet at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode, men det kan likevel graderes fra tilnærmet sikkerhet og ned til klar sannsynlighetsovervekt ut fra handlingens karakter (avsnitt 103) samt hvor inngripende sanksjonen er, hensynet til effektivitetshåndhevelse og muligheten til å føre motbevis (avsnitt 104).

5 Også EU-kommisjonen og EF-domstolen krever mer ennalminnelig sannsynlighetsovervekt

5.1 Beviskravene ikke harmonisert – EU-kildene ikke direkte relevante

Som nevnt innledningsvis innebar konkurranseloven av 2004 en harmonisering med EU-retten for så vidt gjelder den materielle konkurranserett. Det er imidlertid på det rene at det selv internt i EU ikke har skjedd noen harmonisering av beviskravene. IRådsforordning nr. 1/2003 pkt. 5 sies uttrykkelig at forordningen verken berører «…nasjonale regler for krav til bevisstyrke eller de forpliktelser medlemsstatene konkurransemyndigheter og domstoler har til å fastslå de relevante faktiske forhold i en sak, forutsatt at slike regler og forpliktelser er forenlige med fellesskapsrettens alminnelige prinsipper.»

Det er også grunn til å påpeke at EU som organisasjon ikke er bundet av EMK selv om medlemsstatene enkeltvis er det. Likevel vil jeg ta et lite sideblikk til EU-retten og vise at det også der forutsettes et høyere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt.

5.2 EU-kildene forutsetter et høyere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt

Illustrerende for dette er EF-domstolens dom i den såkalte Woodpulp II-saken.25 Denne gjaldt samordning av priser mellom europeiske celluloseprodusenter. EF-domstolen bemerket at det ikke fantes noe direkte dokumentbevis for samordning mellom produsentene, og at det derfor var nødvendig å fastslå om ulike indisier (samtidige kunngjøringer av prisendringer m.m.) «… constitute a firm, precise and consistent body of evidence of prior concertation» (avsnitt 70).

Ved vurderingen av de ulike faktorenes bevisverdi bemerket EF-domstolen at «…parallel conduct cannot be regarded as furnishing proof of concertation unless concertation constitutes the only plausible explanation for such conduct» (avsnitt 71). Deretter går EF-domstolen videre i å vurdere om produsentenes parallelle adferd «…cannot … be explained otherwise than by concertation» (avsnitt 72).

Disse formuleringene peker i retning av at også EF-domstolen anvender et beviskrav som er høyere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Man må utelukke andre plausible forklaringer og stå igjen med samordning som den eneste plausible forklaringen før det belastende faktum kan legges til grunn.

6 Tine-saken: Lagmannsretten skjerpet beviskravet og høyesterett støttet «klar sannsynlighetsovervekt» basert på EMK-dommer

6.1 Innledning

Forut for TINE-saken hadde spørsmålet om beviskrav i gebyrsaker etter konkurranseloven bare vært oppe for domstolene én gang, nemlig i den såkalte SAS-saken. I Oslo tingretts dom av 26. juli 200626 ble alminnelig sannsynlighetsovervekt lagt til grunn som tilstrekkelig. Dommen har imidlertid liten interesse i dag, bl.a. fordi retten legger til grunn at EMK artikkel 6 nr. 2 bare innebærer en henvisning til nasjonale regler og ikke oppstiller et selvstendig beviskrav. Ved de to senere høyesterettsdommer i Rt. 2007 s. 1217 og Rt. 2008 s. 1409 er denne forståelsen av EMK artikkel 6 nr. 2 forkastet, se pkt. 4.2 ovenfor.

TINE-saken gjaldt ileggelse av et gebyr på NOK 45 mill. for selskapets angivelige utnyttelse av dominerende stilling, hovedsakelig knyttet til TINEs årsforhandlinger med Rema-kjeden høsten 2004 og forholdet til Synnøve Finden. Gebyret ble endelig opphevet gjennom Høyesteretts stadfesting av tingrettens dom i juni 2011.27 Beviskrav ble omfattende prosedert fra begge sider både i tingrett og lagmannsrett, og førstvoterende i Høyesterett har også en interessant obiteruttalelse om dette tema.

Tingretten28 unnlot å ta endelig standpunkt til spørsmålet fordi det ikke var nødvendig for resultatet – bevisbedømmelsen gikk i TINEs favør selv med et (muligens noe modifisert) krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt. Lagmannsretten har imidlertid en omfattende drøftelse:

6.2 Borgarting lagmannsretts dom i TINE-saken: Beviskrav følger av EMK artikkel 6 nr. 2 – EF-domstolens krav om «tungtveiende, nøyaktige og samstemmende bevis» antas tilstrekkelig

Lagmannsretten29 gjennomgår de internrettslige kildene, men uten å trekke noen konklusjon basert på internretten.30 Man går i stedet over på betydningen av EMK artikkel 6 nr. 2, som fortolket i Rt. 2007 s. 1217 og storkammersaken Rt. 2008 s. 1409. Lagmannsretten konkluderer med at det følger et krav til bevisets styrke av EMK artikkel 6 nr. 2, at dette kravet til en viss grad er fleksibelt, men at mye tyder på at den nedre grensen ligger over alminnelig sannsynlighetsovervekt.

Når det gjelder den nærmere forståelse av beviskravet i EMK artikkel 6 nr. 2, og anvendelsen av dette på konkurranserettens område, synes lagmannsretten å legge stor vekt på EF-domstolens praksis (jf. om denne pkt. 5 ovenfor) på tross av manglende harmonisering. Det vises til at EF-domstolen anvender uskyldspresumsjonen, og at rettstilstanden i EU innebærer plikt til å fremskaffe en samling tungtveiende, nøyaktige og samstemmige beviser for en overtredelse. Ifølge lagmannsretten har det i utgangspunktet formodningen mot seg at det foreligger motstrid mellom konkurranseretten og EMK. Drøftelsen avsluttes som følger:

«Lagmannsretten finner etter en samlet vurdering at det riktige må være å bygge på det beviskravet som i dag praktiseres i europeisk konkurranserett og som formodes å være i overensstemmelse med EMK. Det innebærer at det etter lagmannsrettens oppfatning må fremskaffes en samling ‘tungtveiende, nøyaktige og samstemmende bevis’ for at en overtredelse har funnet sted. Bevisene undergis deretter en vurdering i tråd med de prinsipper som er skissert av Kolstad m.fl. Norsk konkurranserett, Bind II (2006) s. 156. Et slikt beviskrav vil være noe skjerpet i forhold til et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt.»

6.3 Høyesterett forstår lagmannsrettens beviskrav som et krav om «klar sannsynlighetsovervekt» – og gir det støtte

Lagmannsretten brukte ikke selv uttrykket «klar sannsynlighetsovervekt» om det beviskrav den oppstilte, men førstvoterende i Høyesterett forsto kravet slik, se Rt. 2011 s. 910, avsnitt 48:

«På bakgrunn av at overtredelsesgebyr etter konkurranseloven §29 er å anse som straff etter EMK artikkel 6, la lagmannsretten ved bevisbedømmelsen til grunn at det ikke er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt, men at det må fremskaffes en samling ‘tungtveiende, nøyaktige og samstemmende bevis’. Jeg oppfatter dette som et krav om klar sannsynlighetsovervekt. Dette er i samsvar med det krav til bevis som Høyesteretts flertall i storkammerdommen i Rt. 2008 side 1409 stilte for å ilegge ordinær tilleggsskatt, som også er en sanksjon som har karakter av straff etter EMK artikkel 6. Jeg kan ikke se at det for overtredelsesgebyr etter konkurranseloven §29 er grunn til å stille et høyere beviskrav. Høyesterett kan derfor, ved avgjørelsen av saken, bygge på det faktum lagmannsretten har funnet bevist.»

For det første innebærer dette avsnittet en fortolkning av lagmannsrettens dom til å inneholde et krav om klar sannsynlighetsovervekt. For det annet påpekes samsvar mellom dette kravet og det som ble oppstilt i storkammersaken (se pkt. 4.2.2 ovenfor). For det tredje går førstvoterende mot en hevning av beviskravet utover klar sannsynlighetsovervekt.

Samlet sett innebærer førstvoterendes utsagn en støtte til «klar sannsynlighetsovervekt» som det relevante beviskrav ved ileggelse av gebyr etter konkurranseloven. Det skal dog påpekes at den siterte uttalelsen har karakter av et obiter dictum. Verken bevisbedømmelsen eller det tilknyttede rettsspørsmål om beviskravets styrke var påanket til Høyesterett.

7 EMK-basert beviskrav i gebyrsaker etter konkurranseloven – bør klar sannsynlighetsovervekt være nok?

Ovenfor har jeg konkludert med at beviskravet etter EMK artikkel 6 nr. 2 må ligge i intervallet mellom tilnærmet sikkerhet og klar sannsynlighetsovervekt. Men det at Høyesterett i 2007- og 2008-dommene la til grunn klar sannsynlighetsovervekt som tilstrekkelig i de to konkrete sakene, betyr ikke at det laveste nivå nødvendigvis bør være nok i saker om gebyr etter konkurranseloven. Førstvoterendes obiter-uttalelse i TINE-dommen (se pkt.6.3 ovenfor) taler for at klar sannsynlighetsovervekt er nok, men det finnes argumenter for å sette kravet høyere:

Utgangspunktet både i 2007- og 2008-dommene var en serie avgjørelser av EMD, bl.a. Geerings mot Nederland, som stilte krav om bevis «beyond a reasonable doubt». Språklig sett er dette det samme uttrykk som vanligvis brukes for å definere beviskravet i straffeprosessen. Konkret gjaldt Geerings-saken administrativ inndragning av utbytte etter en straffbar handling.

Det Høyesterett gjør i 2007- og 2008-dommene er etter min oppfatning «å slippe seg ned» fra dette høye nivå og til klar sannsynlighetsovervekt på grunnlag av ulike argumenter som ikke treffer særlig godt når det gjelder overtredelsesgebyr etter konkurranseloven.

Når det først gjelder overtredelsens karakter, omtaler Rt. 2008 s. 1409 handlinger som er avkriminalisert eller aldri har vært ansett som straffbare, samt bagatell- og/eller masseovertredelser, og at det «… for denne typen sanksjoner stilles andre – lavere – krav til bevisets styrke enn i tradisjonelle saker om straff» (avsnitt 103). Overtredelse av konkurranseloven vil i de fleste tilfeller nettopp være straffbart (jf. omtalen av det tosporede sanksjonssystem ovenfor), og ileggelse av overtredelsesgebyr vil derfor innebære konstatering av en straffbar handling, og at så vel de objektive som subjektive vilkår for straff er til stede.31

Referansen til bagatell- og masseovertredelser må ses i sammenheng med at 2008-saken gjaldt ileggelse av tilleggsskatt, som det treffes tusenvis av vedtak om hvert år. Ileggelse av overtredelsesgebyr skjer derimot i et fåtall tilfeller basert på individuell etterforskning.32 Etter konkurranselovens §24 har enhver plikt til å gi relevante opplysninger samt utlevere informasjon og informasjonsbærere til Konkurransetilsynet. Tilsynet kan dessuten etter beslutning av tingretten iverksette bevissikring i lokaler, og endog privatboliger «… dersom det er særlig grunn til å anta at bevis oppbevares der» (konkurranselovens §25). Det er altså tale om muligheter for en individuell og omfattende etterforskning.33 Både overtredelsens art og formen for etterforskning/saks-behandling ligger derfor mye nærmere den tradisjonelle strafferett og straffeprosess enn det tilfellet er for f.eks. saker om tilleggsskatt.

I Rt. 2008 s. 1409 (med henvisning tilbake til Rt. 2007 s. 1217) sier førstvoterende at kravet til bevisstyrke etter EMK «… vil avhenge blant annet av hvor inngripende forvaltningssanksjonen er, behovet for effektiv rettshåndhevelse og den siktedes muligheter til å føre motbevis» (avsnitt 104). Hvis disse momenter anvendes på overtredelsesgebyr etter konkurranseloven, taler de mot å sette beviskravet ned til laveste nivå – klar sannsynlighetsovervekt:

Overtredelsesgebyr er en inngripende forvaltningssanksjon både økonomisk og renommémessig. For det første kan det være snakk om meget betydelige beløp – inntil 10% av foretakets omsetning etter forarbeidene til konkurranseloven.34 For det annet forutsetter gebyr konstatering av subjektiv skyld i form av uaktsomhet – i praksis vil det gjerne være tale om forsett. Ileggelse av ordinær tilleggsskatt (30%) skjer til sammenligning på tilnærmet objektive vilkår, selv om Rt. 2008 s. 1409 også nevner ileggelse av forhøyd tilleggsskatt i avsnitt 105.

Etter storkammerdommen i Rt. 2008 s. 1409 har Finansdepartementet i forbindelse med endringer i ligningsloven foreslått klar sannsynlighetsovervekt som beviskrav ved ordinær tilleggsskatt (30%). For skjerpet tilleggsskatt (60%) – som forutsetter uaktsomhet hos skattyter – ble det foreslått et straffeprosessuelt beviskrav («bevis utover enhver rimelig tvil»), se Ot.prp. nr. 82 (2008–2009) pkt. 8.9.3 på s. 56–57 og pkt. 9.3 på s. 62. Graderingen er logisk fordi graden av bebreidelse er større i sistnevnte tilfelle.

Behovet for effektiv rettshåndhevelse er et moment som naturlig må ses i sammenheng med omtalen av bagatell- og/eller masseovertredelser i det forutgående avsnitt, og som ikke slår til når det gjelder overtredelser av konkurranseloven. Noen vil kanskje innvende at effektivitetshensynet kan innebære en generell vektlegging av interessen i å få skyldige straffet. Men et slikt hensyn vil kunne anføres til støtte for å senke beviskravene ved ileggelse av straff og forvaltningssanksjoner på alle områder, og det er neppe det førstvoterende sikter til.

Også momentet om siktedes muligheter til å føre motbevis har begrenset vekt i konkurransesaker. Som nevnt ovenfor har Konkurransetilsynet vidtrekkende hjemler for å sikre seg bevis, og vanligvis vil tilsynet på grunnlag av disse hjemlene ha mulighet for å skaffe seg et langt større bevistilfang enn det enkelte foretak som er under etterforsk-ning. Tilsynet vil også kunne samle bevis fra mange ulike aktører, f.eks. fra de forskjellige foretak som mistenkes for å ha inngått en konkurransebegrensende avtale i strid med konkurranselovens §10.

Oppsummeringsvis ligger overtredelsesgebyr etter konkurranseloven veldig nær den tradisjonelle strafferett og straffeprosess: De fleste overtredelser er straffbare. Det forutsettes at både objektive og subjektive vilkår er oppfylt. Overtredelsesgebyret har et rent pønalt formål og er en bot alt annet enn i navnet. Så vel de økonomiske som renommémessige konsekvenser av et gebyr kan være betydelige.

Etter mitt skjønn kan det derfor hevdes at EMK artikkel 6 nr. 2, fortolket i lys av høyesterettsdommene fra 2007 og 2008, bør innebære krav om en tilsvarende bevisstyrke som i straffeprosessen. Men det må innrømmes at denne tolkningen motsies av obiteruttalelsen i TINE-dommen.

8 Oppsummering

Ved en internrettslig vurdering av beviskravet kan det ikke settes likhetstegn mellom proposisjonens standpunkt og lovgiverviljen. Den reelle begrunnelsen for departementets standpunkt er lite overbevisende, og korrespondansen mellom stortingskomiteen og departementet etterlater stor usikkerhet om komiteen og Stortinget har forstått hva en tilslutning til proposisjonen egentlig innebar. Det bør kreves større klarhet for å fravike sentrale rettssikkerhetsgarantier.

Uansett kreves etter EMK artikkel 6 nr. 2, som fortolket av Høyesteretts flertall i Rt. 2007 s. 1217 og Rt. 2008 s. 1409, minst klar sannsynlighetsovervekt. Klar sannsynlighetsovervekt støttes også av førstvoterendes obiteruttalelse i TINE-dommen.

Også EU-retten opererer for øvrig med et skjerpet beviskrav ved ileggelse av konkurranserettslige sanksjoner. Det er ikke holdepunkter for at alminnelig sannsynlighetsovervekt skal være tilstrekkelig.

1Etter det jeg kjenner til, er det så langt bare gebyrhjemmelen som i praksis er benyttet.
2NOU 2003: 12 Ny konkurranselov, pkt. 6.4.4 s. 130–131.
3Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) s. 117.
4Forfatteren har representert TINE SA i tvist med staten v/Konkurransetilsynet om gyldig-heten av et overtredelsesgebyr på kr. 45 mill. for påstått overtredelse av krrl. §§10 og 11. TINE anførte i denne saken at det kreves bevis utover rimelig tvil, subsidiært klar sannsynlighetsovervekt. Denne artikkelen bygger på arbeid gjort i TINE-saken.
5Se f.eks. Rt. 1998 s. 1945.
6NOU 2003: 15 Fra bot til bedring, pkt. 5.6.2.2 s. 80–82 og pkt. 12.3.3 s. 185.
7Op.cit. s. 185.
8I tillegg til å inneholde internrettslige vurderinger basert på Høyesteretts egen praksis, foretas i både Rt. 2007 s. 1217 og Rt. 2008 s. 1409 omfattende drøftelser av om det følger et beviskrav direkte av EMK som eventuelt kan «overstyre» et lavere beviskrav på grunnlag av interne kilder. Jeg kommer derfor tilbake til begge dommene i EMK-sammenheng under pkt. 4 nedenfor.
9NOU 2003: 12 Ny konkurranselov, pkt. 6.4 s. 129.
10Op.cit. pkt. 6.4.3 s. 130.
11Op.cit. pkt. 6.4.5 s. 131.
12Op.cit. pkt. 6.4.4 s. 130.
13NOU 2003: 15 Fra bot til bedring.
14Ot. prp. Nr. 6 (2003–2004) pkt. 8.3.3 s. 116.
15Op.cit. s. 117.
16Hans Petter Graver: «Bevisbyrde og beviskrav i forvaltningsretten», Tidsskrift for Rettsvitenskap 2004 s.465 (s. 492–493) er kritisk, men mener det ikke kan være særlig tvil om lov-giverviljen. Også gjentatt av Graver og Erling Hjelmeng i Olav Kolstad m.fl.; Norsk konkurranserett Bind II, Oslo 2006 s. 153–154. Bjørn O. Berg, Forvaltningssanksjoner, Oslo 2005, pkt. 6.3 s. 96–98 mener at «… de administrative betalingssanksjoner i utgangspunktet [stiller] i samme kategori som straffen når det gjelder spørsmålet om hvilken beviskravsregel som bør velges.» I en kommentar til departementets utsagn sitert ovenfor sier han: «Men likestiller man samfunnsinteressene og verneinteressen, så gjør man også ende på en av de mest sentrale rettssikkerhetsgarantier i vår rettskultur.»
17Dette og senere brev er innhentet fra Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet i forbindelse med TINE-saken. Sporene etter korrespondansen ble funnet i Innst.O.nr. 50 (2003–2004) vedlegg 2, s. 64 flg.
18Innst.O.nr. 50 (2003–2004), s. 64 flg.
19Innst. O. nr. 50 (2003–2004), pkt. 2.7 s. 41.
20Beviskravsspørsmålet ble for øvrig ikke berørt under debatten om forslaget til konkurranselov, verken i Odelstinget eller Lagtinget.
21Andre forarbeider som forutsetter klar sannsynlighetsovervekt ved administrative sanksjoner omfatter Ot.prp. nr. 70 (2003–2004) om endringer i deltakerloven (pkt. 5.5.2 på s. 33–34), Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) om endringer i verdipapirhandelloven og børsloven (kommentarer til §17–4 på s. 446) og Ot.prp. nr. 72 (2006–2007) om endringer i ekom-loven (pkt. 8.5.4 på s. 44). Et eksempel i annen retning er Ot.prp. nr. 9 (2006–2007) om bl.a. innføring av overtredelsesgebyr i luftfartsloven. Proposisjonen forutsetter i kommentarene til §10-43 på s. 90 at alminnelig sannsynlighetsovervekt skal være tilstrekkelig med henvisning til departementets vurderinger av tilsvarende bestemmelse i konkurranseloven.
22NOU 2003: 12 Ny konkurranselov, s. 129 og 132 samt Ot.prp. nr. 6 (2003–2004), s. 117.
23EMDs dom 1. mars 2007 Geerings mot Nederland.
24EMDs storkammerdom 23. november 2006 Jussila mot Finland.
25EF-domstolens dom 31. mars 1993 A. Ahlstrøm Osakeyhtiö og andre mot Kommisjonen i Forente saker C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 og C-125/85 til C-129/85. Tilsvarende utsagn finnes i EF-domstolens dom av 8. juli 1999 Hüls mot Kommisjonen (sak C-199/92P) i avsnitt 139.
26TOSLO-2005-111347.
27Rt. 2011 s. 910.
28TOSLO-2007-63120.
29LB-2009-89085.
30Under dommens pkt. 4) Beviskravet.
31Unntaket fra det dobbeltsporede system er sanksjoneringen av brudd på konkurranse-lovens §11 om misbruk av dominerende stilling. En slik overtredelse kan bare sanksjoneres med overtredelsesgebyr ilagt av Konkurransetilsynet – et forhold enkelte vil karakterisere som en anomali.
32Ifølge Eivind Sæverås og Harald Evensen (red.) Konkurranseloven og EØS-konkurranseloven, Oslo 2009 s. 758–759 hadde tilsynet pr. juni 2008, dvs. fire år etter lovens ikrafttredelse, ilagt ett gebyr etter §10, to gebyrer etter §11 (til hhv. SAS og TINE) – samt ett gebyr etter §18.
33I forkant av TINE-sakens behandling i tingretten opplyste Konkurransetilsynet i media at man hadde benyttet 15 årsverk på saken.
34NOU 2003: 12 Ny konkurranselov pkt. 6.4.6 på s. 133, jf. pkt. 6.2.1.1 s. 116.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon