Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Dynamisk tolking i internasjonale domstoler som fenomen, problem og effektivitetsgaranti

Jens Edvin A. Skoghøy er født i 1955, ble cand.jur. i 1980 og dr.jur. i 1990. Siden 1998 har han vært høyesterettsdommer. Tidligere har han vært blant annet professor i rettsvitenskap ved Universitetet i Tromsø og privatpraktiserende advokat. Da han var professor, var hovedarbeidsfeltene formuerett, sivilprosess og internasjonal urfolksrett.

  • Side: 511-530
  • Publisert på Idunn: 2011-11-28
  • Publisert: 2011-11-28

Siden Lovdata ble etablert i 1981, er det norske rettssystem blitt endret ved inkorporasjon av et betydelig internasjonalt rettskildemateriale med forrang foran annen lovgivning.

En stor del av dette materialet blir håndhevd av internasjonale håndhevingsorganer som anvender en utviklende – «dynamisk» – tolkingsmetode. I tillegg til at utviklende tolking gjør rettsanvendelsen usikker, reiser tolkingsmetoden spørsmål om forholdet til statssuverenitetsprinsippet i folkeretten og om forholdet til prinsippet om folkesuverenitet.

Alternativet til dynamisk tolking er statisk tolking, som overlater rettsutviklingen til konvensjonsstatene og lovgivende organer. Dersom internasjonale konvensjoner skal tolkes uten hensyn til samfunnsutviklingen, vil konvensjonene ikke fungere like effektivt, og borgernes rettsbeskyttelse kunne bli teoretisk og illusorisk.

I denne artikkelen, som bygger på foredrag 26. mai 2011 ved Lovdatas 30-årsjubileum, blir det først redegjort for dynamisk tolking som fenomen. Deretter blir det drøftet hvilke problemer utviklende tolking reiser, og hva som er fordelen med denne tolkingsmetoden.

Artikkelforfatteren konkluderer med at mens EU-domstolen og FNs menneskerettskomité synes å ha et edruelig forhold til rettsutvikling, har Den europeiske menneskerettsdomstol i enkelte avgjørelser gått for langt i utviklende konvensjonstolking.

1 Problemstilling

Det er i år 30 år siden Lovdata ble etablert. Den mest iøynefallende endring av vårt rettssystem siden Lovdata ble etablert i 1981, er fremveksten av internasjonale rettskilder. Ved EØS-loven av 1992, som trådte i kraft 1. januar 1994, ble det fastsatt at «[b]estemmelsene i hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde skal gjelde som norsk lov», og at «[b]estemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen», i tilfelle konflikt skal «gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold» (§§1 og 2). Ved menneskerettsloven av 1999 ble Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) og FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) gjort til «norsk lov» og gitt forrang foran annen lovgivning, se menneskerettsloven §2 nr. 1, 2 og 3, jf. §3. Senere er også FN-konvensjonen om barnets rettigheter (barnekonvensjonen) og FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (kvinnekonvensjonen) ved endringer i menneskerettsloven blitt inkorporert med samme forrang. Selv om en internasjonal konvensjon ikke er inkorporert eller er inkorporert uten forrang, har den på grunnlag av presumsjonsprinsippet en sterk stilling i norsk rett. Dette gjelder særlig konvensjoner som har karakter av menneskerettigheter, som for eksempel ILO-konvensjon nr.169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater (urfolkskonvensjonen) og FN-konvensjonen om avskaffelse av rasediskriminering (rasediskrimineringskonvensjonen).1 Ved tolking av konvensjoner som håndheves av internasjonale domstoler eller klageorganer, har Høyesterett siden 2000 anvendt den metode som vedkommende domstol eller klageorgan selv benytter.2

De konvensjoner som har hatt størst betydning for norsk rett, er EMK og EØS-avtalen. EMK håndheves av Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD), mens spørsmål om brudd på EØS-avtalen avgjøres av EFTA-domstolen, som på anmodning også avgir tolkingsuttalelser til norske domstoler om hvordan EØS-retten er å forstå (domstolsloven §51 a). Etter EØS-avtalen artikkel 6, jf. avtalen mellom EFTA-staten om opprettelsen av et overvåkningsorgan og en domstol (ODA) artikkel 3 skal EØS-retten, så langt den etter sitt materielle innhold er i samsvar med EU-retten, tolkes i samsvar med avgjørelser av EU-domstolen. ODA artikkel 3 skiller mellom avgjørelser av EU-domstolen før EØS-avtalen ble inngått, og senere avgjørelser, men dette skillet er nokså teoretisk. I praksis ble ikke bare avgjørelser av EU-domstolen før inngåelsen av EØS-avtalen, men også senere avgjørelser oppfattet som praktisk talt bindende.3

Etter Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 31 skal traktater tolkes lojalt («in good faith») i samsvar med ordenes vanlige mening i den kontekst de er benyttet, og i lys av bestemmelsenes formål («in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose»). EMD har i flere avgjørelser uttalt at den ved tolkingen av EMK tar utgangspunkt i Wien-konvensjonen. Dette er imidlertid en sannhet med sterke modifikasjoner. Ved EMDs tolking av EMK blir formålsbetraktninger tillagt langt større vekt enn det som følger av Wien-konvensjonen. Dessuten tar EMD sikte på å tilpasse konvensjonen til samfunnsutviklingen og de aktuelle behov for konvensjonsbeskyttelse. IEMDs praksis blir dette kalt «dynamisk» eller utviklende – «evolutive» – tolking.4 EMD har en rekke ganger uttalt at rettighetsbeskyttelsen under EMK ikke bare skal være teoretisk eller illusorisk, men praktisk og effektiv, og at konvensjonen derfor må tolkes dynamisk.5

Selv om EMD kanskje er den domstol som mest eksplisitt har kommunisert at den ikke bare opptrer som rettsanvender, men også som rettsutvikler, er dynamisk tolking ikke begrenset til denne domstolen. Formålsbetraktninger og utviklende tolking preger blant annet også avgjørelser av EU-domstolen, EFTA-domstolen og FNs menneskerettighetskomité.

Artikkelen er lagt opp slik at jeg først vil gjøre nærmere rede for dynamisk tolking av internasjonale konvensjoner som fenomen (punkt 2). Deretter behandler jeg hvilke problemer dynamisk tolking reiser (punkt 3). Etter at jeg har behandlet de problemer som er forbundet med dynamisk tolking, skal jeg ta for meg dynamisk tolking som effektivitetsgaranti (punkt 4). Til slutt vil jeg komme med noen sammenfattende synspunkter (punkt 5).

2 I hvilken utstrekning blir konvensjoner tolket dynamisk?

2.1 Innledning

I forarbeidene til tvisteloven av 2005 er det lagt stor vekt på at domstolene ikke bare har som oppgave å løse konkrete rettstvister, men også å avklare og – i samspill med de lovgivende myndigheter – å utvikle rettsreglene.6 Dette utgjør en viktig del av den dømmende myndighet.7 Dette gjelder i særlig grad for de domstoler som dømmer i siste instans. I forarbeidene til tvisteloven er dette angitt å være Høyesteretts hovedoppgave.8 Dynamisk tolking er således ikke forbeholdt internasjonale domstoler, men er også innarbeid i vår rettskultur.

I det følgende skal jeg ta for meg utvalgte internasjonale domstolers holdninger til dynamisk tolking. Hovedvekten er lagt på EMD.

2.2 EMD

EMD ble opprettet i 1959, men de første 20 årene spilte domstolen en beskjeden rolle. Det var først mot slutten av 1970-tallet at rettsutviklingen i Strasbourg skjøt fart. Den første avgjørelsen hvor EMD eksplisitt uttaler at den ikke bare anvender, men også utvikler EMK, er dom 25. april 1978 i saken Tyrer mot Storbritannia.

Klageren, som var født i 1956, bodde på Isle of Man. I en alder av 15 år hadde han sammen med tre andre elever deltatt i et overfall på en medelev på skolen. Bakgrunnen for overfallet var at medeleven hadde rapportert guttene til skolens ledelse for å ha brakt øl med på skolen. I mars 1972 ble Tyrer av en ungdomsdomstol i henhold til intern lovgivning dømt til tre piskeslag med bjørkeris. Avgjørelsen ble påanket, men anken forkastet, og i april 1972 ble straffen effektuert på politistasjonen i nærvær av Tyrers far og en lege. To politimenn la Tyrer over en stol med buksene nede, mens den tredje politimannen slo ham tre ganger med bjørkeris over bar bak. Etter at straffen var utført, gikk Tyrer med sår bak i halvannen uke.

Tyrer klaget Storbritannia inn for EMD for brudd på EMK artikkel 3, som sier at «[i]ngen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff». EMD kom til at slagene med bjørkeris ikke kunne anses som «tortur» eller «umenneskelig»; til det krevdes det noe mer. Etter EMDs oppfatning måtte imidlertid straffen anses som nedverdigende, og på dette grunnlag ble Storbritannia dømt for brudd på artikkel 3. Regjeringsadvokaten for Isle of Man argumenterte med at den lovhjemlede kroppslige avstraffelse som det var tale om her, hadde et preventivt formål, og ikke opprørte den lokale offentlige opinion, og at den derfor ikke kunne anses som «nedverdigende». Dette var EMD ikke enig i. Domstolen fremholdt at en straff ikke taper sin nedverdigende karakter bare fordi den har eller antas å ha en preventiv effekt. Til tross for at Storbritannia ved fremforhandlingen, undertegningen eller ratifikasjonen av EMK ikke hadde forestilt seg at lovhjemlet kroppslig avstraffelse var i strid med EMK artikkel 3, kom EMD til at det var tilfellet. Som ledd i sin argumentasjon uttalte EMD at EMK «is a living instrument which, …, must be interpreted in the light of present-day conditions». Denne setning har EMD senere gjentatt en rekke ganger. Tankegangen er at konvensjonene ikke skal «stivne», men må tilpasses samfunnsutviklingen og stadig stigende krav til menneskerettsbeskyttelse.

Som illustrerende eksempler fra de senere år på dynamisk tolking kan jeg nevne storkammerdom 11. juli 2002 i saken Christine Goodwin mot Storbritannia, dom 16.april 2002 i saken Société Colas Est og andre mot Frankrike, storkammerdom 10.februar 2009 i saken Zolotukhin mot Russland og storkammerdom 6. oktober 2005 i saken Hirst mot Storbritannia.

Goodwin-saken gjelder Storbritannias behandling av transseksuelle. Christine Goodwin var opprinnelig en mann, men endret i løpet av 1980-tallet kjønnsstatus til kvinne. Hun klaget til EMD blant annet over at hun etter nasjonal lovgivning ikke ble akseptert som kvinne, og at dette representerte brudd på artikkel 8 og 12.

EMD hadde i tidligere avgjørelser mot Storbritannia uttalt at konvensjonsstatene ikke hadde plikt til å utstede revidert fødselsattest til transseksuelle.9 Selv om EMD ikke er formelt bundet av tidligere avgjørelser, fremholdt EMD i Goodwin-dommen at tidligere avgjørelser av hensyn til borgernes rettssikkerhet, forutberegnelighet og likhet for loven ikke bør fravikes uten god grunn («without good reason»).10 Under henvisning til EMKs dynamiske karakter og den økte sosiale aksept av transseksuelle innenfor konvensjonsstatene kom imidlertid EMD til at den tidligere uttalte rettsoppfatning burde fravikes, og at manglende lovgivningsmessig aksept av kjønnsskiftet måtte anses som brudd på artikkel 8 og 12.

Spørsmålet i dommen 16. april 2002 i saken Société Colas Est og andre mot Frankrike var hvorvidt kontorlokaler er beskyttet under retten til respekt for privatliv etter artikkel 8. Klagerne var tre næringsdrivende selskaper. På grunnlag av inspeksjoner som representanter for konkurransemyndighetene hadde gjennomført i selskapenes lokaler, var selskapene blitt ilagt bøter for brudd på konkurranselovgivningen. Ett av spørsmålene i saken var om kontor- og forretningslokaler omfattes av uttrykket «hjem» i artikkel 8.

EMD hadde i tidligere praksis lagt til grunn at lokalene til et selskap som ble drevet fra innehaverens hjem, og lokalene til en advokatvirksomhet som var drevet som et enkeltpersonsforetak, var beskyttet av artikkel 8.11 I Sosiété Colas Est-dommen påpekte EMD først at mens den engelske teksten bruker uttrykket «home», bruker den franske teksten «domicile», som er et videre begrep. Deretter viste EMD til tidligere avgjørelser. Under henvisning til at EMK «is a living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions», uttalte EMD:

«Building on its dynamic interpretation of the Convention, the Court considers that the time has come to hold that in certain circumstances the rights guaranteed by Article 8 of the Convention may be construed as including the right for a company’s registered office, branches or other business premises (see, mutatis mutandis, Niemietz, cited above, p. 34, §30).»

Dette standpunktet er fulgt opp i senere praksis.12 Etter den praksis som nå foreligger, må reservasjonen «in certain circumstances» anses bortfalt. Det må i dag anses som sikker rett at «hjem» i artikkel 8 også omfatter kontor- og forretningslokaler.13

Storkammerdommen 10. februar 2009 i saken Zolotukhin mot Russland gjelder forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i protokoll 7 artikkel 4. Hovedspørsmålet i saken var hvilke kriterier som er avgjørende for om man står overfor samme straffbare forhold («the same offence»).

Før storkammerdommen i Zolotukhin-saken ble det i EMDs praksis oppstilt to vilkår for at den nye forfølgning skulle anses å gjelde samme straffbare forhold: For det første måtte den nye forfølgningen gjelde samme faktiske handling som den tidligere domfellelsen eller frifinnelsen («the same conduct»).14 For det andre kunne det ikke være noen vesensforskjell på de straffebud det er tale om å anvende; de måtte ikke skille seg fra hverandre «in their essential elements».15 Ved storkammerdommen i Zolotukhin-saken ble denne rettstilstanden endret. Saken gjaldt straff og administrativ forfølgning for ordensforstyrrelser. Etter å ha redegjort for ulike tilnærminger som hadde vært fulgt, uttalte EMD at det nå var behov for rettsavklaring.16 Praksis fra andre internasjonale konvensjoner gav etter EMDs syn støtte for en tilnærming «based strictly on the identity of the material acts and rejecting the legal classification of such acts as irrelevant».17 En slik tolkning ville gjøre rettigheten i protokoll 7 artikkel 4 mer effektiv og være i samsvar med bestemmelsens formål og samfunnsutviklingen, mens derimot «the approach which emphasises the legal characterisation of the two offences is too restrictive on the rights of the individual».18 EMD konkluderte slik:

«Accordingly, the Court takes the view that Article 4 of Protocol No.7 must be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second ‘offence’ in so far as it arises from identical facts or facts which are substantially the same.»

Storkammerdommen 6. oktober 2005 i saken Hirst mot Storbritannia gjelder soningsfangers stemmerett ved valg. Spørsmålet i denne dommen var om det er i strid med retten til frie valg etter EMK protokoll 1 artikkel 3 å nekte soningsfanger stemmerett. Protokoll 1 artikkel 3 fastsetter:

«De høye Kontraherende Parter forplikter seg til å holde frie valg med rimelige mellomrom ved hemmelig avstemning under forhold som sikrer at folk fritt får uttrykke sin mening ved valget av den lovgivende forsamling.»

Etter den britiske valglovgivning har innsatte som soner fengselsstraff, ikke stemmerett ved valg. Det er gjort unntak for personer som er dømt for «contempt of court», og for personer som soner subsidiær fengselsstraff for bøter. Klageren sonte tidsubestemt fengselsstraff for «manslaughter». Dette uttrykk blir vanligvis oversatt med «uaktsomt drap», men det fremgår av dommen at når klageren var dømt for uaktsomt, og ikke for forsettlig drap, hadde det sammenheng med at han hadde en alvorlig personlighetsforstyrrelse. EMD kom under dissens (12 mot 5) til at det forelå brudd på protokoll 1 artikkel 3.

Selv om bestemmelsen etter sin ordlyd ikke sikrer det enkelte individs rett til å stemme ved valg, fant EMD – blant annet under henvisning til forarbeidene – at bestemmelsen tolket i sammenheng med konvensjonen som helhet garanterte individuelle rettigheter, herunder retten til å stemme ved valg. Riktignok er retten til å stemme på samme måte som andre EMK-rettigheter ikke absolutt. Begrensninger må imidlertid ha hjemmel i lov, ha et legitimt formål, ikke gripe inn i kjernen av retten til å stemme og etter en proporsjonalitetsvurdering anses nødvendige i et demokratisk samfunn.

Lovhjemmelskravet bød ikke på problemer, og den britiske stemmerettsbegrensningen ble også ansett å ha et legitimt formål. I dommen blir det fremholdt at protokoll 1 artikkel 3 i motsetning til mange andre konvensjonsbestemmelser ikke spesifiserer eller begrenser hvilke formål et inngrep må tilgodese. På denne bakgrunn fant EMD at inngrep kan være begrunnet med et vidt spekter av formål.19 Fra Storbritannias side var det hevdet at formålet med stemmerettsbegrensningen var å forhindre kriminalitet, gi domfelte en tilleggsstraff og å frata innsatte som soner fengselsstraff, retten til å ha en mening om samfunnsstyringen.20 Disse formålene ble akseptert som legitime. Når stemmerettsbegrensningen ble underkjent, var det fordi stemmerettsbegrensningen ikke tilfredsstilte proporsjonalitetskravet.

Domstolen påpekte først at med unntak for retten til frihet, nyter som utgangspunkt også fengselsinnsatte godt av de rettigheter EMK gir. Enhver innskrenkning av EMK-rettigheter for fengselsinnsatte må være «justified».21 Deretter fremholdt EMD at demokratiske samfunn ikke er forhindret fra å beskytte seg mot aktiviteter som har som formål å ødelegge de rettigheter og friheter som er hjemlet i EMK. Protokoll 1 artikkel 3, som sikrer borgernes innflytelse på sammensetningen av lovgivningsmakten, forbyr derfor ikke å begrense stemmeretten for borgere som for eksempel alvorlig har misbrukt en offentlig stilling, eller som har begått en handling som undergraver rettssikkerhet eller demokratiske fundamenter. Etter å ha påpekt at den britiske valglovgivningen fratar alle soningsfanger stemmerett uten hensyn til hva domfellelsen gjelder, og hvor lang fengselsstraffen er, uttalte EMD:

«As regards the existence or not of any consensus among Contracting States, the Court notes that, although there is some disagreement about the legal position in certain States, it is undisputed that the United Kingdom is not alone among Convention countries in depriving all convicted prisoners of the right to vote. It may also be said that the law in the United Kingdom is less far-reaching than in certain other States. Not only are exceptions made for persons committed to prison for contempt of court or for default in paying fines, but unlike the position in some countries, the legal incapacity to vote is removed as soon as the person ceases to be detained. However, the fact remains that it is a minority of Contracting States in which a blanket restriction on the right of convicted prisoners to vote is imposed or in which there is no provision allowing prisoners to vote. Even according to the Government’s own figures, the number of such States does not exceed thirteen. Moreover, and even if no common European approach to the problem can be discerned, this cannot in itself be determinative of the issue.

Therefore, while the Court reiterates that the margin of appreciation is wide, it is not all-embracing. Further, although the situation was somewhat improved by the 2000 Act which for the first time granted the vote to persons detained on remand, section 3 of the 1983 Act remains a blunt instrument. It strips of their Convention right to vote a significant category of persons and it does so in a way which is indiscriminate. The provision imposes a blanket restriction on all convicted prisoners in prison. It applies automatically to such prisoners, irrespective of the length of their sentence and irrespective of the nature or gravity of their offence and their individual circumstances. Such a general, automatic and indiscriminate restriction on a vitally important Convention right must be seen as falling outside any acceptable margin of appreciation, however wide that margin might be, and as being incompatible with Article 3 of Protocol No. 1.»22

Ordningen med at innsatte som soner fengselsstraff ikke kan stemme ved offentlige valg, har lang historisk tradisjon i Storbritannia, og til tross for domfellelsen i Hirst-saken har Storbritannia i hovedsak opprettholdt sin lovgivning. Dette har avfødt nye klager til EMD. I dom 23. november 2010 i saken Greens og M.T. mot Storbritannia fastholdt imidlertid EMD de sentrale uttalelser i Hirst-dommen og konstaterte på dette grunnlag på nytt krenkelse av protokoll 1 artikkel 3 – denne gang enstemmig.23

I dom 3. november 2009 i saken Lautsi og andre mot Italia kom EMD enstemmig til at krusifikser i offentlige skolers klasserom er i strid med retten til utdanning etter protokoll 1 artikkel 2 kombinert med retten til trosfrihet etter artikkel 9. Protokoll 1 artikkel 2 om rett til utdanning bestemmer:

«Ingen skal bli nektet retten til utdanning. Funksjoner som staten påtar seg i utdanning og undervisning, skal den utøve med respekt for foreldres rett til å sikre slik utdanning og undervisning i samsvar med deres egen religiøse og filosofiske overbevisning.»

Dommen bygde på at foreldres rett etter protokoll 1 artikkel 2 andre punktum til å sikre at utdanning blir gjennomført i samsvar med deres egen religiøse overbevisning, ikke var begrenset til fravær av obligatorisk religionsundervisning, men også omfattet rett til ikke å bli påvirket eller forstyrret av religiøse symboler. Med 15 mot to stemmer ble imidlertid denne dommen omgjort ved storkammerdom 18. mars 2011.

Etter å ha påpekt at retten til at utdanning blir gjennomført i samsvar med foreldrenes egen religiøse overbevisning, i prinsippet er lex specialis i forhold til retten til trosfrihet etter artikkel 9, fremholdt EMD at denne retten ikke forhindrer statene i sin undervisning å formidle informasjon eller kunnskap av religiøs karakter. Formidling av slik kunnskap må imidlertid skje på en objektiv, kritisk og pluralistisk måte som ikke tar sikte på å omvende elevene, men som setter dem i stand til å utvikle kritisk tenkning om religiøse spørsmål. Undervisningen kan ikke ha et formål som ikke respekterer foreldrenes religiøse eller filosofiske overbevisninger.24

På den annen side understreket EMD at statenes forpliktelse til å respektere foreldrenes livssyn ikke bare begrenser innholdet av undervisningen og måten den blir formidlet på, men også utøvelsen av alle undervisningsfunksjonene – herunder organiseringen av skolemiljøet.25 Spørsmålet om bruk av religiøse symboler i klasserom måtte vurderes under denne synsvinkelen. Blant annet under henvisning til at et krusifiks på veggen er et passivt symbol, og ikke har den samme innflytelse på elever som forkynnelse og deltakelse i religiøse aktiviteter, og at det på dette punkt ikke foreligger noen felleseuropeisk konsensus, kom EMD til at den italienske krusifiksbruken falt innenfor rammen av den nasjonale skjønnsmargin.26 EMD konkluderte etter dette med at det ikke forelå noe konvensjonsbrudd.

Det fremgår av artikkel 10 nr. 2 at vern av andres ære kan begrunne inngrep i ytringsfriheten, men før EMDs dom 9. april 2009 i saken A mot Norge var det ikke avklart hvorvidt statene på grunnlag av artikkel 8 har plikt til å sørge for et selvstendig æresvern. Ved denne dommen ble det endelig fastslått at ære og omdømme («honour and reputation») har et selvstendig vern under artikkel 8.27

Forholdet i denne saken var at Fædrelandsvennen 24. og 25. mai 2000 hadde omtalt en tidligere drapsdømt person som mulig gjerningsperson ved Baneheia-drapene i Kristiansand i mai 2000. Det viste seg senere at vedkommende var uskyldig. Spørsmålet var om avisen hadde gått for langt i å identifisere personen. Avisen hadde ikke navngitt vedkommende, men hadde trykt et sladdet bilde og opplyst om tidligere straffedom og hvor vedkommende bodde og arbeidet. Høyesterett kom under dissens (3 mot 2) til at Fædrelandsvennen måtte frifinnes (Rt. 2005 s. 1677). På vegne av flertallet uttalt førstvoterende:

«Ved den konkrete avveiningen har jeg under noen tvil kommet til at det ikke var rettsstridig av Fædrelandsvennen 24. og 25. mai 2000 å publisere at A var den mest interessante av flere straffedømte som politiet etterforsket, selv om dette ut fra sammenhengen kan oppfattes slik at han var eller kunne være mistenkt. De uhyrlige seksuelle overgrep og etterfølgende drap i Baneheia hadde meget stor allmenn interesse over hele landet og særlig i Kristiansand og Agder-fylkene. Befolkningen i nærområdet rundt Baneheia og i nærområdet hvor A bodde, hadde en spesiell interesse i å få fortløpende og konkret informasjon om etterforskningen.

Etter min mening har journalist og redaktør ikke vært uaktsomme. Den intense og omfattende interesse riksdekkende nyhetsmedia hadde vist for A før Fædrelandsvennens publiseringer, hans uttalelser til media og allmenn interesse forsvarer publiseringen av opplysningene om arbeidssted og bopel og bruk av anonymiserte fotografier av hans person.»

Den personen som var blitt uriktig uthengt av Fædrelandsvennen, klaget til EMD og fikk medhold i at Norge ikke hadde sørget for tilstrekkelig beskyttelse av vedkommendes omdømme. Etter å ha påpekt at utviklingen har gått i retning av å se «reputation» og «honour» som en del av retten til respekt for privatlivet, uttalte EMD:

«In order for Article 8 to come into play, the attack on personal honour and reputation must attain a certain level of gravity and in a manner causing prejudice to personal enjoyment of the right to respect for private life (see Sidabras and Džiautas v. Lithuania, nos.55480/00 and 59330/00, §49, ECHR 2004‑VIII).»28

Spørsmålet ble etter dette om Norge «had failed to fulfil its positive obligation under this provision to protect the applicant's honour and reputation as part of the right to respect for private life».29 Ved den konkrete vurdering fremholdt EMD at selv om klageren ikke var nevnt ved navn, var han på grunnlag av de opplysninger som var gitt, identifiserbar for personer som kjente ham. Deretter uttalte EMD:

«It is obvious that the crimes in question because of their particular nature and gravity were a matter of utmost concern to the national public generally and to the local public especially, as observed by the national courts (see paragraphs 82 of the Supreme Court's judgment quoted at paragraph 32 above). Not only did the press have the task of imparting such information but the public also had a right to receive it. However, the Court does not consider that the serious public interest in the subject matter could constitute such a special ground as to justify the defamatory allegation against the applicant with the consequent harm done to him.

…

The Court is mindful of the careful and thorough review carried out by the national courts of the various factors that are relevant under the Convention. However, there was not in the Court's view a reasonable relationship of proportionality between the interests relied on by the domestic courts in safeguarding Fædrelandsvennen's freedom of expression and those of the applicant in having his honour, reputation and privacy protected. The Court is therefore not satisfied that the national courts struck a fair balance between the newspaper's freedom of expression under Article10 and the applicant's right to respect for his private life under Article 8, notwithstanding the wide margin of appreciation available to the national authorities.»30

På dette grunnlag fant EMD at det forelå brudd på artikkel 8.

Den avveining som EMD her foretar mellom æresvern og ytringsfrihet, er ikke basert på andre kriterier enn dem som ble benyttet av Høyesterett. Det var det konkrete skjønn EMD var uenig i. På denne bakgrunn kan det stilles spørsmål om hvor stor realitet det har når EMD sier at konvensjonsstatene i forhold til artikkel 8 har en vid skjønnsmargin. Spørsmålet om prøvingsintensitet er imidlertid prinsipielt noe annet enn dynamisk tolking, og spørsmålet om prøvingsintensitet skal jeg la ligge her.

2.3 EU-domstolen

På samme måte som EMD-avgjørelser er avgjørelser av EU-domstolen preget av formålsbetraktninger.

For avgjørelser av EU-domstolen får dette først og fremst betydning ved tolking av primærretten, dvs. ved tolkingen av EU-traktatene, EUs grunnrettigheter og ikke-traktatfestede forpliktelser. Ved tolkingen av primærretten legger EU-domstolen først og fremst vekt på bestemmelsenes formål, og bestemmelsene blir blant annet tolket i lys av likebehandlingsprinsippet og med sikte på å gi bestemmelsene effektiv virkning (effektivitetsprinsippet). En målsetning som har spilt en stor rolle i EU-domstolens praksis, er EU-traktatenes integrasjonsmålsetning.

I motsetning til primærretten, som er prinsipporientert, er sekundærretten – direktiver, forordninger mv. – mer detaljert utformet. Selv om EMD ved tolkingen av sekundærretten neppe benytter en prinsipielt annen metode, blir det ved tolkingen av sekundærretten som følge av detaljeringsgraden mindre rom for formålsbetraktninger. I den utstrekning regeltekstene gir rom for det, blir imidlertid bestemmelsenes formål tillagt vekt og kan bli brukt som argument for en mindre tekstlojal tolking. Som eksempel kan nevnes rådsdirektiv 2001/23/EF om virksomhetsoverdragelse, som er blitt gitt et videre omfang enn det som følger av en naturlig forståelse av virksomhetsoverdragelsesbegrepet.31 Det må likevel være riktig som en generell karakteristikk å si at EU-domstolens tolking av sekundærretten er preget av stor grad av tekstlojalitet.32

2.4 EFTA-domstolen

EFTA-domstolen er EU-domstolens «søsterdomstol» innenfor EØS-området. Det er en grunnleggende målsetning at de deler av EU-retten som omfattes av EØS-avtalen, ikke skal bli tolket forskjellig innenfor EU-pilaren og EFTA-pilaren. EFTA-domstolen har liten påvirkningskraft på EU-domstolen. For at målsetningen om lik tolking skal kunne oppnås, må EFTA-domstolen tilpasse seg EU-domstolens tolkingsmetode, og dette må også sies å være tilfellet i praksis. EFTA-domstolen opptrer som EU-domstolens «lillesøster».33

Som eksempel på avgjørelse av EFTA-domstolen som går svært langt i utviklende tolking, kan nevnes tolkingsuttalelse 23. november 2004 i Fokus Bank-saken. Spørsmålet var her om den dagjeldende ordning med at utenlandske aksjonærer ble pålagt kildeskatt på utbytte fra norske aksjeselskaper var i strid med EØS-avtalen artikkel 40 om fri kapitalbevegelse. EFTA-domstolen kom til at det norske systemet var i strid med EØS-avtalen artikkel 40, og etter EFTA-domstolens syn var det ved avgjørelsen ikke relevant å trekke inn fradragsordninger i aksjonærenes hjemland. Etter at EFTA-domstolen avsa sin tolkingsavgjørelse, er det tilsvarende spørsmål blitt forelagt for EU-domstolen. I motsetning til EFTA-domstolen har EU-domstolen lagt til grunn at det ved vurderingen av kildeskatt er forenlig med prinsippet om fri kapitalbevegelse, må tas hensyn til fradragsordninger i aksjonærenes hjemland, se dom 14. desember 2006 (Denkavit), dom 8. november 2007 (Amurta) og dom 3. juni 2010 (EU-kommisjonen mot Spania). På bakgrunn av EU-domstolens avgjørelser har Høyesterett i Rt. 2010 s. 1500A avsnitt 113 uttalt:

«Det må med andre ord forventes at EFTA-domstolen ikke ville kunne opprettholde synspunktene fra Fokus Bank-saken om en tilsvarende problemstilling skulle komme opp for domstolen på ny. Saken illustrerer betenkeligheten ved å etablere en handlingsplikt [for statene under EØS-avtalen] på et tidlig tidspunkt i en pågående rettsutvikling.»

Selv om EFTA-domstolen i sin tolkingsuttalelse i Fokus Bank-saken gikk lengre enn det som ble lagt til grunn i senere avgjørelser av EU-domstolen, er det etter min oppfatning ikke grunnlag for å konkludere med at EFTA-domstolen er mer ekspansiv enn EU-domstolen. Dersom det ved tolkingen av konvensjonsbestemmelser blir lagt stor vekt på formålsbetraktninger, er det ikke til å unngå at ulike instanser i enkelte tilfeller kan komme til forskjellige resultater. Så vidt jeg kan se, har EU-domstolen og EFTA-domstolen ikke noen prinsipielt forskjellig tolkingsmetode.

2.5 FNs menneskerettskomité

I motsetning til EMD, som treffer bindende avgjørelser, er avgjørelser av FNs menneskerettskomité, som håndhever FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP), ikke formelt bindende. Denne forskjellen har imidlertid liten praktisk betydning. I praksis blir uttalelser av FNs menneskerettskomité i klagesaker fulgt av medlemsstatene. Som fremholdt i Rt. 2008 s. 1764 S avsnitt 81, må en konvensjonstolking som er foretatt av FNs menneskerettskomité, som følge av dette «ha betydelig vekt som rettskilde».

Uttalelser av FNs menneskerettskomité er langt mer kortfattede enn dommer av EMD, og FNs menneskerettskomité har ikke uttalt seg like eksplisitt om sin metode som det EMD har. Så vidt jeg kan se, er det imidlertid ikke noen vesentlig prinsipiell forskjell på den metodiske tilnærming. På samme måte som i dommer av EMD står formålsbetraktninger sentralt, og det kan ikke være tvilsomt at også FNs menneskerettskomité bygger på utviklende tolkinger.

Av stor betydning for Norge er FNs menneskerettskomités uttalelser om omfanget av minoritetsvernet i SP artikkel 27. Bestemmelsen fastsetter:

«I de stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter, skal de som tilhører slike minoriteter ikke nektes retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur, bekjenne seg til og utøve sin egen religion, eller bruke sitt eget språk.»

FNs menneskerettskomité har i flere uttalelser lagt til grunn at selv om bestemmelsens ordlyd har en defensiv og negativ form («ikke berøves retten til»), gir den minoriteter effektive rettigheter. Det kulturbegrep som er benyttet i bestemmelsen, er også tolket vidt. Det omfatter ikke bare minoriteters kultur i ideell forstand, men også materielle forutsetning for at minoriteter skal kunne opprettholde sin kultur. Bestemmelsen beskytter således blant annet også minoriteters tradisjonelle næringer og rettigheter til landområder og naturressurser som danner grunnlaget for næringsutøvelsen.34

Etter vår prosesslovgivning hadde lagmannsretten før lovendring i 2010 verken i straffesaker eller i sivile saker noen lovpålagt plikt til å begrunne nektelser av anke til lagmannsretten. På grunnlag av uttalelser av Menneskerettskomiteen kom imidlertid Høyesterett i Rt. 2008 s. 1764 S til at nektelser av å fremme en straffeanke til lagmannsretten etter straffeprosessloven §321 andre ledd må begrunnes. Denne avgjørelse er fulgt opp i Rt. 2010 s. 1170 S. Høyesterett kom her til at tidligere ubegrunnede ankenektelser innenfor visse rammer han gjenåpnes.35 Da tvistelovens regler om adgang til å nekte anker fremmet til lagmannsretten er utformet etter mønster fra straffeprosesslovens regler, ble det i Rt. 2009 s. 1118 S innført begrunnelsesplikt også ved ankenektelser etter tvisteloven §29-13 andre ledd i sivile saker. Ved endring av straffeprosessloven og tvisteloven i 2010 ble Høyesteretts avgjørelser kodifisert.

Det menneskerettslige grunnlag for å kreve at ankenektelser etter straffeprosess-loven §321 andre ledd må begrunnes, er den rett som enhver som er domfelt for en forbrytelse, etter SP artikkel 14 nr. 5 har til å få «domfellelsen og straffutmålingen overprøvet av en høyere instans». For at retten til overprøving skal være effektiv, må ankedomstolen etter praksis fra FNs menneskerettskomité begrunne sin avgjørelse på en måte som viser at det har funnet sted en reell overprøving.

Når man i ettertid ser tilbake på utviklingen av begrunnelsesplikten ved ankenektelser til lagmannsretten, er det egnet til å forbause at det ikke tidligere er innført begrunnelsesplikt for slike avgjørelser. Det grunnlovsutkast som lektor Johan Gunder Adler og sorenskriver Christian Magnus Falsen fremla for grunnlovsforsamlingen på Eidsvoll i 1814, inneholdt flere bestemmelser om rettspleien. Blant annet skulle «Dommene» etter utkastet §154, «hvad enten de ere Over- eller Underretts-Domme, indeholde Grunde». Det at rettsavgjørelser må begrunnes, er således ikke noe nytt og revolusjonerende, men en gjenoppdagelse av en gammel rettstanke. I EMD-praksis er krav om at realitetsavgjørelser og viktigere prosessuelle avgjørelser må begrunnes, innfortolket i EMK artikkel 6 nr. 1.36

3 Hvilke problemer skaper dynamisk tolking?

Som jeg nevnte innledningsvis, er dynamisk tolking av internasjonale konvensjoner ikke uproblematisk. Den omstendighet at internasjonale håndhevingsorganer tolker konvensjoner utviklende, reiser etter min mening tre hovedproblemer.

For det første vil dynamisk tolking av internasjonale håndhevingsorganer gjøre rettsanvendelsen usikker. Rettsanvendere kan ikke nøye seg med å forholde seg til konvensjonsteksten, men må for å få innsikt i konvensjonsbestemmelsenes innhold gjøre grundige undersøkelser av håndhevingsorganenes tolkingspraksis. Her har datateknologien vært til uvurderlig nytte. Praksis fra internasjonale håndhevingsorganer blir publisert i databaser som blant annet er tilgjengelige via håndhevingsorganenes og mange nasjonale domstolers og lovdatabasers hjemmesider. Det må imidlertid medgis at flere av håndhevingsorganene har en omfangsrik praksis, og at det derfor ikke uten videre er enkelt å sette seg inn i denne.

I tillegg kommer at når konvensjonene blir fortolket utviklende, kan man ikke uten videre innrette seg etter praksis. Tolkingen kan bli endret i neste klagesak.

Den utvikling vi har hatt i EMDs forståelse av forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i protokoll 7 artikkel 4 kan her være illustrerende. Som nevnt i punkt 2.2 foran, endret EMD i storkammerdom 10. februar 2009 i saken Zolotukhin mot Russland kriteriene for hva som skal anses som samme straffbare forhold.37 Før denne dommen hadde Høyesterett avsagt en rekke avgjørelser som bygde på EMDs tidligere definisjon.38 Et spørsmål som fremdeles ikke er fullt avklart, er om straffeforfølgnings-begrepet i protokoll 7 artikkel 4 er sammenfallende med straffebegrepet i artikkel 6 og 7.39

Fra 2002 til 2006 la EMD i en rekke avgjørelser til grunn at straffebegrepet i protokoll 7 artikkel 4 er det samme som i EMK artikkel 6, og at det således må avgjøres på grunnlag av «Engelkriteriene».40 Det kom et omslag i EMDs avvisningsavgjørelser 1.februar 2007 i sakene Storbråten og Mjelde mot Norge, som gjaldt spørsmålet om avgjørelse om konkurskarantene har sperrevirkning etter protokoll 7 artikkel 4. I begge avgjørelsene uttalte domstolene at hva som er straff etter protokoll 7 artikkel 4, må avgjøres ut fra «a wider range of criteria than the so-called 'Engel criteria' formulated with reference to Article 6 of the Convention».41 Disse uttalelsene er fulgt opp i avvisningsavgjørelse 11. desember 2007 Haarvig mot Norge. Ved storkammerdommen Zolotukhin-saken synes imidlertid EMD å ha vendt tilbake til det syn som var lagt til grunn i perioden 2002–2006. Selv om EMD ikke tar avstand fra det som er uttalt i avvisningsavgjørelsene i sakene Storbråten, Mjelde og Haarvig mot Norge, blir spørsmålet om straffeforfølgningen skal tillegges sperrevirkning, i denne storkammerdommen utelukkende analysert på grunnlag av de tre Engel-kriteriene. Det samme er gjort i senere avgjørelser.42 I Rt. 2010 s. 1121 A har Høyesterett på denne bakgrunn konkludert her med at det ikke finnes tilstrekkelige holdepunkter for å «løsrive straffebegrepet i P 7-4 fra EMK artikkel 6».

For det andre reiser dynamisk tolking i internasjonale håndhevingsorganer spørsmål om forholdet til statssuverenitetsprinsippet i folkeretten.

Det er et grunnleggende prinsipp i folkeretten at statene innenfor de grenser som følger av alminnelig folkerett, er suverene og ikke bundet av internasjonale traktater i større utstrekning enn de har forpliktet seg.43 Dersom internasjonale håndhevingsorganer gjennom utviklende tolkinger skal ha adgang til å påføre statene forpliktelser utover det som følger av konvensjonsteksten, representerer dette et innhugg i stats-suverenitetsprinsippet. Dette er ikke bare en teoretisk problemstilling. For statene vil det ved inngåelse av konvensjoner være vanskelig å overskue hva de forplikter seg til. Dette gjelder særlig dersom ikke i det minste en vid forståelse av bestemmelsenes ordlyd skal danne en ytre ramme for hvilke forpliktelser som kan leses inn i dem.

For det tredje reiser dynamisk tolking av internasjonale konvensjoner spørsmål om forholdet til prinsippet om folkesuverenitet. Demokrati er en av grunnpilarene for Europarådssamarbeidet, og det legges også for øvrig ned et stort internasjonalt arbeid for å fremme demokratiske styresett. Dommerne i internasjonale domstoler er ikke folkevalgte, men blir først og fremst utpekt på grunnlag av faglige kriterier. Deres oppgave er å fortolke de konvensjoner de er satt til å håndheve; de har ikke noe mandat til å drive politikk. Dersom de organer som er satt til å håndheve internasjonale menneskerettskonvensjoner, inntar en for ekspansiv holdning, vil det ikke samsvare godt med de demokratiske verdier som konvensjonene bygger på.

4 Dynamisk tolking som effektivitetsgaranti

Som nevnt i punkt 2.1 foran, er dynamisk tolking ikke forbeholdt internasjonale domstoler, men også innarbeid i vår rettskultur. Den tradisjonelle domstolsrolle i Norge har vært pådømmelse av straffesaker og konkret tvisteløsning. Det er imidlertid i løpet av de siste 25–30 år blitt fullt akseptert at domstolene ikke bare har som oppgave å straffedømme og å løse konkrete tvister, men også å avklare og utvikle retten. Tvistemålsutvalget uttrykker dette på denne måten:

«Man kan si det slik at domstolene – Høyesterett – supplerer Stortingets lovgivningsmyndighet, selv om det selvfølgelig i omfang og betydning skjer i en langt mer beskjeden grad, og bare fragmentarisk i tilknytning til de enkeltsaker som kommer opp.»44

Nasjonale rettsregler kan endres ved lovvedtak. Innenfor Europarådssamarbeidet er det ikke etablert noen lovgivningsmyndighet. Det er en omstendelig prosess å endre multilaterale konvensjoner. Som følge av mangel på internasjonal lovgivningsmyndighet og omstendelig endringsprosess er behovet for å utvikle multilaterale internasjonale konvensjoner gjennom domstolsavgjørelser vesentlig større enn for nasjonale rettsregler.

Når EMD tolker EMK dynamisk, er det fordi rettighetsbeskyttelsen under EMK ikke bare skal være teoretisk eller illusorisk, men praktisk og effektiv.45 Konvensjonstolkingen må tilpasses samfunnsutviklingen og de aktuelle behov for konvensjons-beskyttelse. Dersom internasjonale menneskerettskonvensjoner skulle bli tolket statisk, ville det hindre reform og fremskritt. Dette er blant annet fremholdt i EMDs storkammerdom 19. april 2007 i saken Vilho Eskelinen mot Finland. Spørsmålet i denne saken var om en tvist mellom staten og offentlige tjenestemenn var en «civil right». Etter å ha redegjort for tidligere praksis uttaler EMD:

«While it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that the Court should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases, a failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would risk rendering it a bar to reform or improvement (see, mutatis mutandis, Mamatkulov and Askarov v. Turkey [GC], nos. 46827/99 and 46951/99, §121, ECHR 2005-I.).»46

Det ansvar domstolene har for rettsutviklingen, består etter vår rettstradisjon hovedsakelig av tre elementer. For det første hører det under domstolene å fylle ut «hull» i det regelverk som de lovgivende myndigheter har gitt. For det andre forutsettes domstolene å detaljutpensle reglenes innhold. For det tredje er det domstolenes ansvar å tilpasse reglene til samfunnsutviklingen. Som følge av den omstendelige prosess for å få endret internasjonale konvensjoner, gjør disse hensynene seg i særlig grad gjeldende ved konvensjonstolking. Dette er bakgrunnen for den sentrale plass formålsbetraktninger har ved tolking av traktatater.

Hos oss er det imidlertid vanlig å fremholde at domstolenes tilpassing av reglene til samfunnsutviklingen må skje i samspill med de lovgivende myndigheter, og innenfor rammen av rettsoppfatninger og samfunnssyn som det er bred oppslutning om.47 De politiske vegvalg må lovgiverne gjøre. I odelstingsproposisjonen til tvisteloven uttrykker Justisdepartementet det slik:

«Departementet er enig [med Tvistemålsutvalget] i at Høyesteretts hovedoppgave er å bidra til rettsenhet, rettsavklaring og i noen grad rettsutvikling i samspill med de lov-givende myndigheter. … Når regelverket er uklart, enten i seg selv eller fordi samfunns-utviklingen skaper tvil om hvordan reglene skal anvendes, ligger det til Høyesterett å foreta den endelige avklaring. Rettsutviklingen gjennom Høyesteretts praksis må skje i samspill med de lovgivende myndigheter og med vekt på spørsmål der Stortinget har overlatt den videre rettsutvikling til domstolene.»48

Det at rettsutvikling ved domstolene må skje i samspill med lovgivende myndigheter, passer også ved tolkingen av internasjonale konvensjoner. For at ikke tolkingen skal komme i strid med de grunnleggende ideer om folkesuverenitet og demokrati, bør internasjonale håndhevingsorganer ved tolkingen av konvensjoner legge stor vekt på hva demokratisk valgte lovgivende myndigheter i konvensjonsstatene mener.

5 Sammenfatning

Som fremholdt i punkt 3 ovenfor, kan dynamisk tolking av internasjonale konvensjoner skape problemer for de som skal anvende reglene, og det kan også rettes tungtveiende prinsipielle innvendinger mot utviklende tolking. På den annen side gjør det seg også gjeldende sterke motforestillinger mot at internasjonale konvensjoner skal tolkes statisk. EMDs dom 25. april 1978 i saken Tyrer mot Storbritannia kan stå som et tankevekkende eksempel på at det er et reelt behov for utviklende tolking av menneskerettskonvensjonene. Den holdning som EMD her inntok til bjørkeris som avstrafningsmetode, er det i dag knapt noen som vil kritisere. Men det bør gjelde en grense for hvor langt internasjonale håndhevingsorganer bør gå i å utvikle konvensjoner. Etter min oppfatning bør utviklende tolking skje i troskap mot de demokratiske idealer som vi ønsker at samfunnet skal være bygd på, og i det minste bør en vid forståelse av ord-lyden danne en yttergrense for hvilke forpliktelser som kan leses inn i en konvensjonsbestemmelse. Det gjelder her å treffe det riktige balansepunkt. Med det forbehold at jeg ikke kjenner EU-domstolens praksis like godt som EMDs, synes EU-domstolen å ha maktet denne balansegangen på en akseptabel måte. Tilsvarende gjelder for FNs menneskerettskomité. Selv om komiteen legger stor vekt på formålsbetraktninger, har den et edruelig forhold til rettsutvikling. Derimot finnes det etter min mening flere eksempler på at EMD har gått for langt. Kammerdommen 3. november 2009 i saken Lautsi og andre mot Italia (krusefikssaken) er et klart eksempel. Heldigvis ble denne dommen omgjort i storkammer 18. mars 2011, men terskelen for storkammerbehandling er høy, og man kan derfor ikke innrette seg på at feiltrinn vil bli rettet opp i storkammer. Det er heller ikke alltid at kammerdommer som går for langt i rettsutvikling, blir rettet opp i storkammer. Storkammerdommen 6. oktober 2005 om fengselsinnsattes stemmerett i Storbritannia (Hirst-dommen) er etter min mening et eksempel på dette. Det er ikke uproblematisk å innfortolke en individuell stemmerett i protokoll 1 artikkel 2, men dette ligger likevel innenfor en akseptabel konvensjonstolking. Derimot fremstår EMDs proporsjonalitetsvurdering i denne dommen som uakseptabel. Norsk lovgiving inneholder ingen stemmerettsbegrensninger for soningsfanger. De regler vi tidligere har hatt om fradømmelse av stemmerett som straff er etter hvert blitt avskaffet.49 Det er imidlertid mange Europarådsland som på ulike måter begrenser soningsfangers stemmerett. Storbritannia hevdet i Hirst-saken at det er så mange som 13 som har tilsvarende totalforbud som Storbritannia, og dette ble ikke bestridt av EMD. Denne lovgivningspraksisen bør etter mitt syn ikke kunne neglisjeres. Hvis EMD ikke i tilstrekkelig grad tar hensyn til folkeopinionen i Europarådslandene, vil den på sikt undergrave sin eksistens.

1Se for eksempel Rt. 2000 s. 1811 P (Finanger I) på s. 1829–1830, jf. s. 1826.
2Før 2000 ble internasjonale konvensjoner tolket med «norske briller». Som illustrerende eksempler kan nevnes Rt. 1994 s. 610 A (bølgepappkjennelsen) og 1997 s. 580 A (OFS-saken). Etter en oppmykning i Rt. 1999 s. 961 A (Rest-Jugoslavia) kom det et omslag i Rt.2000 s. 996 P (Bøhler) og 2000 s. 1811 P (Finanger I). Siden den gang har Høyesterett ved tolkingen av internasjonale konvensjoner som blir håndhevd av internasjonale domstoler eller klageorganer, fulgt den metode som vedkommende domstol eller klageorgan selv benytter. Den metode som følges i dag, er oppsummert i Rt. 2005 s. 833 P avsnitt 45 og 2010 s. 202 A avsnitt 56. Høyesteretts tilnærming til EMK er kommentert av Mads Andenæs og Andreas Motzfeldt Kravik, «Norske verdier og EMK», Lov og Rett, 2010 s. 579–599.
3Se Jens Edvin A. Skoghøy, «Dommerrollen gjennom de siste 50 år – noen utviklingstrekk», Lov og Rett, 2011 s. 4–24 på s. 10–11.
4Se for eksempel dom 16. april 2002 i saken Stés Colas Est mfl. avsnitt 41, dom 28. mai 2002 i saken Stafford mot Storbritannia avsnitt 68, dom 19. april 2007 i saken Vilho Eskelinen mot Finland avsnitt 56 og dom 17. september 2009 i saken Scoppola mot Italia avsnitt 104.
5Se Jon Fridrik Kjølbro, Den europæiske menneskerettighedskonvention – for praktikere, 3.udgave, København 2010, s. 23–25 med videre henvisninger.
6Ot.prp. nr. 51 (2004–2005 om lov om mekling og rettergang i sivile tvister (tvisteloven), s.13–14, jf. s. 44–46 og s. 302–303, jf. NOU 2001: 32 Rett på sak, Bind A, s. 128–129.
7Se Jens Edvin A. Skoghøy, «Bruk av rettsavgjørelser ved lovtolking og annen rettsanvendelse», Nybrott og odling. Festskrift til Nils Nygaard på 70-årsdagen 3. april 2002, Bergen 2002, s. 323–343 på s. 325, Jens Edvin A. Skoghøy, «Bruk av utenlandske rettsavgjørelser som argument ved rettsanvendelsen», Rett og toleranse. Festskrift til Helge Johan Thue, Oslo 2007, s. 564–574 på s. 565–566 og Jens Edvin A. Skoghøy, «Dommerrollen gjennom de siste 50 år – noen utviklingstrekk», Lov og Rett, 2011 s. 4–24 på s. 13–14.
8Ot.prp. nr. 51 (2004–2005), s. 13–14, jf. s. 44–46.
9Se blant annet dom 17. oktober 1986 i saken Rees mot Storbritannia, dom 27. september 1990 i saken Cossey mot Storbritannia, dom 22. april 1997 i saken X, Y og Z mot Storbritannia og dom 30. juli 1998 i saken Sheffield og Horsham mot Storbritannia.
10Storkammerdom 11. juli 2002 i saken Christine Goodwin mot Storbritannia avsnitt 74.
11Se dom 30. mars 1989 i saken Chappell mot Storbritannia og dom 16. desember 1992 i saken Niemietz mot Tyskland.
12Se dom 15. juli 2003 i saken Ernst mfl. mot Belgia, dom 27. september 2005 i saken Sallinen mot Finland og dom 30. september 2008 i saken Isildak mot Tyrkia. Jf. Kjølbro, op.cit. s.620–621.
13Se kjennelse 1. april 2011 (HR-2011-696-U) avsnitt 38. Kjølbro og kjennelse 1. juni 2011 (HR-2011-1118-A) avsnitt 34–37. Jf. op.cit. s. 620–621.
14Se for eksempel dom av 28. september 1995 i saken Gradinger mot Østerrike.
15Se for eksempel dom av 30. juli 1998 i saken Oliveira mot Sveits, dom av 29. mai 2001 i saken Fischer mot Østerrike, avvisningsavgjørelse av 14. september 1999 i saken Ponsetti og Chesnel mot Frankrike og avvisningsavgjørelse 14. september 2004 i saken Rosenquist mot Sverige. Jf. Jens Edvin A. Skoghøy, «Omfanget av den negative rettskraft av avgjørelser om straff etter Den europeiske menneskerettskonvensjon protokoll 7 artikkel 4», Festskrift til Per Henrik Lindblom, Uppsala 2004, s. 627 ff.
16Storkammerdom 10. februar 2009 i saken Zolotukhin mot Russland avsnitt 70–78.
17Zolotukhin-dommen avsnitt 79.
18Zolotukhin-dommen avsnitt 80–81.
19Se Hirst-dommen avsnitt 74.
20Hirst-dommen avsnitt 50.
21Hirst-dommen avsnitt 69.
22Hirst-dommen avsnitt 81–82.
23Greens-dommens avsnitt 77–78.
24Storkammerdom 18. mars 2011 i saken Lautsi og andre mot Italia avsnitt 62, jf. avsnitt 60.
25Storkammerdommen i Lautsi-saken avsnitt 63.
26Storkammerdommen i Lautsi-saken avsnitt 70–77.
27Jf. Bjørnar Borvik, Personvern og ytringsfridom. Avveginga mellom kolliderande menneskerettar, Bergen 2008, s. 94.
28Dom 9. april 2009 i saken A mot Norge avsnitt 63–64.
29Dom 9. april 2009 i saken A mot Norge avsnitt 67.
30Dom 9. april 2009 i saken A mot Norge avsnitt 70–74.
31Se Rt. 2010 s. 330 A (Bardufoss Flyservice) avsnitt 81. Jf. Rt. 2006 s. 71 A (SAS-Braathens).
32Se Halvard Haukeland Fredriksen, EU/EØS-rett i norske domstoler, Europautredningen rapport 3, Oslo 2011, s. 79 og Alan Rosas, «Tolknings- og tillämpningsproblem i mötet mellan bordisk og international juridisk metod», Forhandlingene ved Det 37. nordiske juristmøte, Bind 1, Reykjavik 2005, s. 319–345.
33Om EFTA-domstolens metode, se Halvard Haukeland Fredriksen, «Er EFTA-domstolen mer katolsk enn paven?», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2009 s. 507–576 og Halvard Haukeland Fredriksen, «Hvem avgjør tolkningen av EØS-avtalen?», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2010 s. 247–287.
34Se NOU 2008: 5 Retten til fiske i havet utenfor Finnmark, s. 252–257 med nærmere henvisninger.
35Rt. 2010 s. 1170 S avsnitt 80–82, jf. avsnitt 88.
36Se mitt votum i Rt. 2009 s. 1118 S. Jf. Rt. 2009 s. 1233 U og 2009 s. 1350 U.
37Zolotukhin-dommen er fulgt opp i Rt. 2010 s. 72 A, 2010 s. 1121 A og 2011 s. 172 A.
38For en nærmere gjennomgang av hvilke avgjørelser som må fravikes, se Holmboe og Jahre, op.cit. s. 204–206.
39Slik også Holmboe og Jahre, op.cit. s. 203.
40Se EMDs avvisningsavgjørelse 14. september 2004 i saken Rosenquist mot Sverige med henvisninger til tidligere avgjørelser.
41Se Jens Edvin A. Skoghøy, «Menneskerettsdomstolens straffebegrep», Lov og Rett, 2007 s.193–194 og Jon Petter Rui, «Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning», Lov og Rett, 2009 s. 162 ff.
42Se for eksempel dom 16. juni 2009 i saken Ruotsalainen mot Finland avsnitt 42, dom 25.juni 2009 i saken Maresti mot Kroatia avsnitt 56 og dom 14. januar 2010 i saken Tsonyo Tsnov mot Bulgaria avsnitt 48 ff.
43Se Morten Ruud og Geir Ulfstein, Innføring i folkerett, 2. utgave, Oslo 2002, s. 21 ff.
44NOU 2001: 32 Rett på sak, Bind A, s. 129.
45Se Jon Fridrik Kjølbro, Den europæiske menneskerettighedskonvention – for praktikere, 3.udgave, København 2010, s. 23–25 med videre henvisninger.
46Storkammerdom 19. april 2007 i saken Vilho Eskelinen mot Finland avsnitt 56. Tilsvarende uttalelse finnes i dom 17. september 2009 i saken Scoppola mot Italia avsnitt 104.
47Jens Edvin A. Skoghøy, «Dommerrollen gjennom de siste 50 år – noen utviklingstrekk», Lov og Rett, 2011 s. 4–24 på s. 14–15.
48Ot.prp. nr. 51 (2004–2005), s. 302–303.
49Thorbjørn Jagland og Rune Slagstad, «Et europeisk vendepunkt», Aftenposten, 26. mai 2011, Kulturdelen s. 4 legger uriktig til grunn at vi fortsatt har slike regler.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon