Den 7. juli i år vedtok presidenten i EMD en revidert versjon – den tredje i rekken – av sin «practice direction» om «requests for interim measures» i henhold til «Rule 39 of the Rules of Court».

Hva et slikt dokument kan tenkes å romme, er neppe innlysende for andre enn det innvidde fåtall. Verken dokumentets form eller betegnelse tyder på annet enn at en her må befinne seg i den ytterste periferi av et rettssystem som domineres av en domstol som fastslår meningsinnholdet i et knippe traktatbestemmelser. Hva dokumentet faktisk inneholder, er heller ikke enkelt å få kunnskap om: Selv om dokumentet ble publisert på EMDs webside 28. juli 2011, er dokumentet (og en tilhørende pressemelding) vanskelig å finne der, om man ikke i utgangspunktet vet hva man skal lete etter.

Men presidentens skriv er av stor betydning. For gjennom denne revisjonen har EMD strammet vesentlig inn på sin egen praksis om å pålegge nasjonale myndigheter å iverksette midlertidige tiltak i påvente av utfallet av EMDs behandling av en klagesak. Vilkåret etter regel 39 er at tiltakene anses nødvendige av hensyn til en part eller av hensyn til en behørig behandling av saken («in the interests of the parties or of the proper conduct of the proceedings before it»).

Forføyningskompetansen har særlig vært brukt i saker om utsendelse av utenlandske statsborgere: EMD har anmodet oppholdsstaten om å unnlate å effektuere utsendelsen inntil EMD har avklart om den vil stride mot vedkommendes rettigheter etter EMK. Skrivet av 7. juli 2011 innebærer med andre ord at det nå er blitt vanskeligere for utenlandske statsborgere – og deres advokater – å få EMDs bistand til å forhindre en påstått menneskerettighetskrenkelse – før den skjer.

Dette kan høres foruroligende ut. Men er det grunnlag for bekymring?

Det er for det første viktig å peke på hva endringene går ut på. Heretter stiller EMD krav om at klagere og deres advokater «must comply with a series of legal requirements when making requests for the application of interim measures», heter det i pressemeldingen 28. juli 2011. Det stilles nå vilkår om at anmodningen fremmes i god tid (pkt III). Det kreves videre at anmodningen understøttes av en detaljert begrunnelse som dessuten dokumenteres (pkt I). Det stilles også krav om at klager først må gjøre bruk av nasjonale rettsmidler om iverksettelse av midlertidige tiltak (pkt IV): «Where it remains open to an applicant to pursue domestic remedies which have suspensive effect, the Court will not apply Rule 39 to prevent removal». Endringene går med andre ord ut på at det stilles vilkår for bruk av EMDs forføyningsinstitutt som minner om de vilkår som gjelder for tilsvarende mekanismer nasjonalt. At det før praksisomleggingen ikke ble stilt slike krav, er mer oppsiktsvekkende enn at de nå er innført.

Det er for det andre viktig å kjenne til bakgrunnen for praksisomleggingen. EMDs forføyningskompetanse er ikke hjemlet i traktaten selv, men i det reglement domstolen har vedtatt for sin virksomhet. Domstolens anmodninger om iverksettelse av midlertidige tiltak ble lenge ansett for å være nettopp det: Ikke rettslig forpliktende anmodninger overfor medlemsstatene. EMD slo dette fast i en dom i 1991 (Cruz Varas mot Sverige). For seks år siden endret EMD syn, da et flertall på 14 av 17 dommere i saken Mamatkulov og Askarov konkluderte med at det var brudd på den individuelle klagerett i EMK artikkel 34 at tyrkiske myndigheter hadde unnlatt å følge EMDs anmodning om å vente med å utlevere klagerne til hjemlandet Usbekistan i påvente av EMDs realitetsbehandling av saken.

Forholdene i Mamatkulov-saken var spesielle. Men EMDs dictum fra 2005 – at det var i strid med EMK ikke å respektere en anmodning fra EMD om iverksettelse av midlertidige tiltak – er senere lagt til grunn som gjeldende EMK-rett. Forføyningsinstituttets slagkraft ble vesentlig endret, uten at dette ble reflektert i domstolens retningslinjer. Dette bidro til at Rule 39-anmodninger utviklet seg til et svært effektivt virkemiddel for klagere og deres advokater: Det skulle ofte ikke mer til for å forhindre en hjemsendelse enn at det i siste liten ble sendt en telefaks til Strasbourg, hvor det ble anført at uopprettelig skade ville skje dersom utsendelsen ble effektuert. EMD kunne vanskelig unnlate å utstede en Rule 39-anmodning under slike forhold, i frykt for at det kunne være hold i påstandene. Og medlemsstaten som mottok anmodningen måtte etterkomme den fordi noe annet ville være folkerettsstridig.

Det var uunngåelig at forføyningsanmodningene ville øke i antall under slike forhold. Og økningen var så formidabel at den truet med å hemme domstolens øvrige virksomhet. Antallet anmodninger økte med 4000 % fra 2006 til 2010. For en domstol som i mange år har strevd med dramatiske kapasitetsproblemer var det nå nødvendig med en revisjon av retningslinjene for anmodninger om midlertidige tiltak. Det kan i ettertid spørres hvorfor praksisomleggingen ikke kom tidligere.