Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Står det biologiske prinsipp for fall? – Det biologisk prinsipp i barnevernloven og barneloven – noen forskjeller

Knut Rønbeck er cand. psychol. fra Universitetet i Oslo i 1977. Han ble spesialist i klinisk psykologi i 1985. Etter stillinger som psykolog i det offentlige etablerte han i 1990 privat praksis. Han har vært prosjektleder for «Konflikt og forsoning» ved Indre Follo tingrett. Rønbeck forsvarte doktoravhandlingen «Konflikt og forsoning – en evalueringsundersøkelse» ved Psykologisk institutt, Universitetet i Oslo i 2008.

Tore Hagen er cand. jur. fra Universitetet i Bergen i 1976. Fra 1991 har han vært tingrettsdommer ved Indre Follo tingrett, senere Follo tingrett. Han har vært med på å starte og utvikle prosjektet «Konflikt og forsoning» – en behandlingsmodell for barnefordelingssaker i 1997. Ved siden av å være tingrettsdommer er han også dosent II ved Universitetet for miljø- og biovitenskap.

  • Side: 491-499
  • Publisert på Idunn: 2011-10-20
  • Publisert: 2011-10-20

I artikkelen gjennomgås det biologiske prinsipp i henholdsvis barnevernloven og barneloven. Det påvises at prinsippet har ulik vekt for barn i likekjønnede og ulikekjønnede parforhold og ulik vekt i de to lover. Det tas til orde for en harmonisering av prinsippets betydning i de to lover. Det anføres at det er på tide å nedtone betydningen av det biologiske prinsipp og legge større vekt på barnets tiknytning til omsorgsgivere.

1 Innledning

I barnevernloven1 er det biologiske prinsipp knesatt som et vesentlig moment en må hensynta i forvaltningens og i domstolenes behandling av saker om omsorg for barn. Det biologiske prinsipp innebærer at det anses som et generelt gode for barn å bli gitt omsorg av fortrinnsvis biologisk mor og far, og hvis det ikke er mulig, i det minste å opprettholde og utvikle relasjon til dem gjennom oppveksten.

Ny lovgivning innenfor rettsområder som reguleres av bioteknologiloven2, ekte-skapsloven3 og barneloven4 gir imidlertid grunn til å stille spørsmål om biologisk tilknytning skal ha redusert vekt i saker om barns omsorgsforhold og oppvekstbetingelser.

I denne artikkelen vil vi vise at det biologiske prinsipp vurderes forskjellig for barn i likekjønnede relasjoner i forhold til barn i ulikekjønnede relasjoner. Vi vil også vise at det biologiske prinsipp tillegges ulik vekt i saker etter barneloven i forhold til saker etter barnevernloven. Når det er blitt slik at prinsippet vektlegges i mindre grad i saker etter barneloven, er det grunn til å stille spørsmål om det bør få konsekvenser for prinsippets vektlegging i avgjørelser etter barnevernloven.

Vi vil også peke på problemstillinger som de nye reglene reiser og som ikke synes å ha vært drøftet i arbeidet med de nye lovreglene. For å illustrere noen aktuelle problemstillinger vil vi innledningsvis ta for oss noen eksempler:

Eksempel 1: To kvinner i ekteskap med hverandre velger å få barn sammen ved at den ene lar seg kunstig inseminere. Etter noen tid blir det konflikter, og ekteskapet opp-løses. Mor og medmor blir ikke enige om sine omsorgsrelasjoner til barnet, og saken blir brakt inn for domstolen til avgjørelse etter barneloven. Medmor blir av retten vurdert som marginalt mest egnet til å ha daglig omsorg. Skal likevel det biologiske prinsipp ha noen vekt ved rettens avgjørelse? Etter lovgivningen skal mor og medmor være likestilt. Det vil derfor være vanskelig å argumentere rettslig for at det biologiske bånd skal gis noen avgjørende betydning.

Eksempel 2: Et barn fødes i et ekteskap som består av to kvinner. Begge har del i for-eldreansvaret. Ekteskapet oppløses mens barnet bare er noen måneder gammelt. Det blir boende hos sin biologiske mor og har ikke etablert noen tilknytning til medmor. Medmor flytter og gjør ikke krav på samvær. Først etter noen år skjer det. Hadde medmor hatt et biologisk bånd, slik en biologisk far ville hatt i en slik situasjon, ville man ut fra presumsjonen for at kjennskap til biologisk opphav er et gode, sannsynligvis ha tilkjent henne samvær selv om det ikke var opparbeidet noen tilknytning til barnet. Må likevel en medmor som bare har et juridisk bånd til barnet i kraft av loven, i et slikt tilfelle også tilkjennes samvær med barnet?

La oss først se nærmere på rettsreglene slik de nå er før vi kommenterer disse problemstillinger nærmere.

2 Rettstilstanden nasjonalt og internasjonalt

Barnevernloven av 1992 er basert på det utgangspunkt at de biologiske foreldre har ansvar og omsorg for sine barn. Barnevernloven er som kjent den lov som gir hjemmel for vedtak om offentlig omsorgsovertakelse av barn dersom det eksempelvis er alvorlige mangler ved den daglige omsorg barnet får, jf. barnevernloven § 4-12. Det samme utgangspunkt har vi også hatt i tidligere barnevernlover. Også når det er betydelige svakheter ved omsorgskompetansen, er lovens hovedregel at barn skal leve i et vanlig familieforhold sammen med sine egne foreldre og søsken. Det kreves relativt tungtveiende grunner for å fravike lovens normalordning, jf. barnevernloven § 4-12.

Høyesterett har uttalt i Rt. 1991 side 668 (på side 674):

I dommen i Rt.1984 side 289 konkluderer førstvoterende – etter en omfattende analyse hvor det blant annet ble tatt hensyn til lovens grunnsyn og betraktninger omkring det biologiske prinsipp – med at omsorgen for barnet når de forhold som i sin tid begrunnet omsorgsovertakelsen ikke lenger er til stede, skal tilbakeføres til foreldrene, med mindre det foreligger «tungtveiende hensyn» som taler for å fravike lovens utgangspunkt.

Dette er visstnok første gang Høyesterett bruker uttrykket det biologiske prinsipp. Som det fremgår av sitatet ovenfor, innebar bruken av uttrykket ingen realitetsendring i forhold til tidligere høyesterettspraksis, jf. henvisningen til Rt 1984 side 289. Uttrykket benyttes altså som en henvisning til den normalordning som norsk barnevernlov-givning har ansett som selvsagt, nemlig at barn skal vokse opp hos sine biologiske for-eldre.5

I forarbeidene til barnevernloven er det biologiske prinsipp kommet indirekte til uttrykk ved blant annet en understrekning av at «situasjonen må være klart uholdbar – ikke ethvert avvik fra det man kan kalle vanlige normer eller situasjoner skal gjøre det berettiget å treffe vedtak om ansvarsovertakelse». Departementet har valgt å uttrykke dette ved ordene «alvorlige mangler», jf. Ot.prp. nr. 44 (1991–92) side 110. I Innst. O. nr. 80 (1991–92) side 5 er det påpekt at «[o]msorg og oppdragelse er i utgangspunktet foreldrenes ansvar».

Også i saker etter barneloven fremheves betydningen av å ivareta relasjonen mellom biologiske foreldre og barnet sterkt. Det siktes her først og fremst til saker som gjelder hvem av foreldrene barnet skal bo fast hos eller saker om samvær med barnet for den av foreldrene barnet ikke bor fast hos. Det er lovens utgangspunkt at barn har krav på kontakt og samvær med foreldre det ikke bor sammen med, og denne rett er gjensidig, jf. barneloven §§ 42 og 43.

Selv om man normalt ikke benytter begrepet det biologiske prinsipp, har biologisk tilknytning utvilsomt vært tillagt betydelig vekt også i saker etter barneloven. Betydningen av biologisk tilknytning blir gjerne tema når problemstillingen er om en far eller mor helt skal nektes samvær med barnet eller bare ha en svært begrenset samværsordning. Det vises eksempelvis til Rt. 1987 side 598. Førstvoterende ga her uttrykk for at det nok skal ganske tungtveiende grunner til for å nekte en far enhver samværsrett med sitt barn selv om foreldrene ikke har bodd sammen. Retten foretok i denne sak en avveining av barnets behov for på den ene side å kjennes sin biologiske far og på den annen side de problemer samvær ville medføre:

Mot disse tungtveiende betenkeligheter ved en samværsordning står de hensyn som taler for at barnet bør bli kjent sin biologiske far6

Det blir her vist til den sakkyndiges uttalelse om at barnet bør få vite om sin biologiske far og få anledning til å bli kjent med ham.

Det vises også til Rt. 1989 side 148 hvor det er uttalt:

Dersom samvær helt skal nektes en far eller mor på grunn av vedkommendes personlige egenskaper, må det normalt dreie seg om negative egenskaper utover normal variasjonsbredde7

Også i denne saken blir det fremhevet at det vil virke uheldig om barnet blir avskåret fra kontakt med og nærmere kjennskap til sin biologiske far.

Det må således kunne fastslås at det tradisjonelt i barnelovssammenheng har vært ansett som et gode at barn har kjennskap til sitt biologiske opphav. Det må derfor kunne hevdes at man har hatt et biologisk prinsipp også i barneloven.

Flere internasjonale konvensjoner verner barnets rett til beskyttelse mot innblanding i sitt familieliv. Dette gjelder den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8,8 den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP)9artikkel 17 nr. 1og barnekonvensjon,10 særlig artikkel 7, 8, 9 og 16. Disse tre konvensjoner er alle inkorporert i menneskerettsloven og er dermed en del av norsk intern rett. Bestemmelsene i konvensjonene er gitt forrang i tilfelle motstrid med annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3.

Barnekonvensjonen legger vekt på familien som den naturlige rammen for barns oppvekst og trivsel. Bortsett fra artikkel 7, som blant annet gjelder retten til å kjenne sine biologiske foreldre og få omsorg fra dem så langt det er mulig, omtales ikke biologiske foreldre særskilt.

Det skal tungtveiende grunner til å frata barnet kontakt med sitt biologiske opphav. Barnekonvensjonen gir uttrykk for at bare i ekstraordinære tilfeller skal barnet hindres i enhver kontakt med biologisk opphav. Det samme gjelder fratakelse av foreldreansvaret med sikte på adopsjon. Dette er kommet til uttrykk i dommen fra Menneskerettsdomstolen i Strasbourg (EMD) i saken Johansen mot Norge.11

EMK artikkel 8 omfatter ikke utelukkende forholdet mellom barn og biologiske foreldre, men også dets forhold til adoptivforeldre, fosterforeldre og sosiale foreldre. Det avgjørende er hvor nær personlig tilknytning det er mellom barnet og den som påstår seg krenket. Slik er artikkelen tolket av EMD. Slik må man anta at også barnekonvensjonen artikkel 7, 9 og 16 og FNs konvensjon artikkel 17 må tolkes.12

Denne gjennomgåelse av lovverket viser at det biologiske prinsipp har hatt en klar og tydelig forankring i lov og i rettspraksis. Det må derfor kunne slås fast at barns kontakt med biologisk opphav tillegges svært stor betydning når forvaltningsorgan eller domstol skal ta avgjørelser om hva som er til barns beste. Vi vil i det følgende reise spørs-målet om endringer i bioteknologiloven, ekteskapsloven og barneloven innebærer et annet syn på betydningen av det biologiske prinsipp, i hvert fall i likekjønnede relasjoner.

3 Nærmere om endringene i bioteknologiloven, ekteskapslovenog barneloven

Den 27. juni 2008 ble felles ekteskapslov for heterofile og homofile par vedtatt.13 ved denne loven ble det foretatt en rekke endringer i ekteskapsloven, barneloven og bioteknologiloven.

I ekteskapsloven er det gjort den prinsipielle endring at to personer av samme kjønn kan inngå ekteskap, jf. ekteskapsloven § 1.

I barneloven er innført begrepet medmor. Som medmor til barnet skal regnes morens kvinnelige ektefelle eller samboer, dersom medmorskap følger av ekteskap, vedgåing eller dom. Det er en forutsetning at barnet er avlet ved assistert befruktning innenfor godkjent helsestell. I loven er bestemt at et barn ikke kan ha både en far og en medmor, jf. barneloven § 4 a.

I bioteknologiloven § 2-3 er fastslått at når to kvinner er gift eller lever i ekteskapsliknende forhold, kan inseminasjon finne sted. Det fremgår av samme lov § 2-7 at barn som er født ved hjelp av donorsæd, har rett til å få opplysninger om sædgivers identitet når det har fylt 18 år.

Sett i sammenheng innebærer reglene fra 2008 at barn født i et likekjønnet parforhold ikke har rett til opplysninger om halvparten av sitt biologiske opphav før det har fylt 18 år, jf. bioteknologiloven § 2-7. I et slikt tilfelle har lovgiver valgt å nedprioritere det biologiske prinsipp som ellers er fremholdt som svært sentralt og viktig.

Betydningen av det biologiske prinsipp kan ikke sees drøftet i forarbeidene til endringsloven. Dog er det i et brev fra Barne- og likestillingsdepartementet til Stortinget, Familie- og kulturkomiteen uttalt at lovforslaget ikke fratar barn muligheten til å kjenne sine biologiske foreldre og få omsorg fra dem. Det er vist til at barn født etter assistert befruktning etter bioteknologiloven har rett til å få opplysninger om sædgivers identitet ved fylte 18 år. Det er påpekt at dette tilfredsstiller FNs barnekonvensjons krav om at barn skal ha rett til å kjenne sitt biologiske opphav. Noen prinsipiell drøftelse om betydningen av det biologiske prinsipp inneholder imidlertid forarbeidene ikke.

Brevet er inntatt som vedlegg 1 til Innst. O. nr. 63 (2007–2008).

4 Har lovgiver endret syn på betydningen av detbiologiskeprinsipp?

Det kan altså være grunn til å spørre om endringsloven og derigjennom barneloven stiller det biologiske prinsipp i et annet lys når det gjelder barn født i likekjønnede kvinnelige relasjoner. Selv om det byr på problemer å anvende tilsvarende regler for barn unnfanget i likekjønnede mannlige relasjoner på det nåværende tidspunkt, stiller utviklingen i bioteknologien dette som en mulighet, og må antakelig ut i fra likestillingshensyn mellom mann og kvinne etter hvert aksepteres. I dag er det imidlertid ikke tillatt med eggdonasjon eller surrogati i Norge. Surrogati er en ordning hvor en kvinne inngår avtale om å bli gravid og føde barn for deretter å overlate barnet til den andre avtaleparten.14 (I Innst. O. nr. 63 (2007–2008) er opplyst at regjeringen vil sette ned et utvalg som skal se nærmere på dette.)

Lovgiver har altså i barneloven valgt å nedprioritere barns rett til gjennom oppveksten å bli kjent med og utvikle sin relasjon til halvparten av sitt biologiske opphav. I barnevernloven har en tilsvarende nedprioritering av barns rett til kunnskap om og relasjonsutvikling overfor biologisk familie ikke funnet sted. En slik forskjell i vektleggingen av det biologiske prinsipp må forklares og begrunnes i et perspektiv om hva som er til barnets beste. Litt spissformulert: Lar det seg gjøre ut fra juridiske og psykologfaglige perspektiver å hevde at barn født i heterofile forhold, men hvor foreldrene ikke strekker til som omsorgsgivere og hvor barnevernlovens regler må beskytte dem, har et annet krav på rettsbeskyttelse for sin biologi enn barn hvis rettsvern reguleres av barneloven? Vi kan vanskelig se at det lar seg gjøre. Lovforarbeidenes taushet om denne sentrale problemstilling gir derfor grunn til undring. Hvorfor har ikke dette vært et problem for lovgiver å ta stilling til?

5 Skal biologi overhodet ha noen betydning for retts-apparatets avgjørelser i saker som reises i kjølvannet avsamlivsbrudd i likekjønnede forhold?

La oss vende tilbake til eksemplene foran. I det første eksempelet er det sentrale spørsmål om mor og medmor som kompetansemessig anses tilnærmet likestilt, likevel må vurderes ulikt fordi biologiske bånd tross alt kanskje skal vektlegges av retten? Eller er loven slik å forstå at hensynet til biologi ikke skal ha noen vekt i slike forhold? Så langt vi kan se, gir lovforarbeidene ingen anvisning. Med referanse til barneloven § 4 a om at et barn ikke kan ha både en far og en medmor samtidig, kan man trekke den slutning at biologiske hensyn er nullstilt, og at mor og medmor skal være helt likestilte for retten. I så fall må vi spørre om det har vært lovgivers intensjon at barn som er født i likekjønnede omsorgsarrangementer ikke skal ha noe rettsvern i forhold til kontakt med biologisk opphav, altså at det biologiske prinsipp ikke gjelder dem. Denne artikkels hovedproblemstilling er ikke om dette er ønsket eller uønsket. Det vi spør om er om det juridisk og psykologfaglig er holdbart å vektlegge det biologiske prinsipp ulikt når man behandler barns omsorgsforhold etter samlivsbrudd i likekjønnede og ulikekjønnede parforhold og likeledes etter barneloven og etter barnevernloven.

6 Bør barneloven og barnevernloven harmoniseres? – Og hva da med det biologiske prinsipp?

Skal barneloven og barnevernloven harmoniseres, hvilket vi anser som ønskelig, er det vanskelig å se andre løsninger enn at vektleggingen av biologiske bånd må svekkes til fordel for tilknytning. Litt spissformulert kunne man erstatte det biologiske prinsipp med et annet prinsipp, nemlig barnas rett til beskyttelse av tilknytningsbånd. En utvikling i den retning har vi kunnet se i praksis fra Menneskerettighetsdomstolen i Stras-bourg (EMD). I storkammersaken K. og T. mot Finland uttalte EMD eksplisitt at det var det faktiske og ikke det biologiske familieforholdet som skulle vektlegges i vurderingen av rekkevidden av EMK artikkel 8, og at det er den faktiske tiknytningen mellom barnet og barnets sosiale forelder som er avgjørende.15 Dette synes også å ha vært i EMDs vurdering i dommen 12. oktober 2010.16 Vi vil idenne sammenheng også vise til Rt. 2007 side 561 hvor hensynet til barnets tilknytningsbånd er gitt prioritet foran biologiske bånd. En slik utvikling samsvarer godt med de endringer vi ser i familiemønstre. Det vil også understreke betydningen av de relasjonelle bånd som knyttes mellom barn og omsorgsgiver gjennom nettopp det at barnet gis omsorg. Innen psykologifaget anses relasjonelle brudd mellom barn og omsorgsgiver å innebære en betydelig utviklingsmessig risiko.

Derfor er det viktig at tilknytning gis prioritet gjennom lovtekst og rettspraksis. For barnets utvikling er det viktigere å bevare trygge utviklingsrelasjoner enn å bevare kunnskap om biologisk bakgrunn. La oss derfor nedtone det biologiske prinsipp til fordel for et annet prinsipp, nemlig tilknytningsprinsippet, for derved å understreke barnets rett til beskyttelse av sin relasjon til de omsorgsgivere det er knyttet til, og som dets utvikling er avhengig av. Dette kan innebære at barnevernsbarn får et sterkere vern for sine relasjoner til fosterforeldre enn hva dagens lovgivning og rettspraksis gir dem.

En slik endret vektlegging bør også få betydning i barnelovssaker hvor den ene av foreldrene fremstår som nokså uegnet i samværssituasjoner. Da må det i større grad enn i dag være legitimt å redusere eller frata samværsretten i den hensikt å redusere belastningen for barnets primære omsorgsgiver. Selv om et barn kan være tjent med å kjenne sitt biologiske opphav, må dette hensyn veies mot de belastninger relasjonene til barnets sentrale omsorgsgivere utsettes for.

Vi har i drøftelsen av det biologiske prinsipp tatt utgangspunkt i reglene som ble innført gjennom felles ekteskapslov for heterofile og homofile par. Vi vil imidlertid også nevne at biologi versus tilknytning i økende grad kommer opp i en annen sammenheng, nemlig surrogati. Følgende eksempel er illustrerende:

Vi kan tenke oss tilfelle der et norsk par har reist til utlandet for å få barn ved hjelp av surrogatmor. Far er biologisk far til barnet. Når de kommer hjem, mørklegges det at «mor» ikke er biologisk mor. Etter surrogatlandets rett er hun også mor. I Norge vil hun ikke godkjennes som mor uten adopsjon, men da ingen ting om biologien har kommet frem overfor norske myndigheter, har også «mor» fått alle papirer i orden fra norske myndigheter. Når paret etter en tid skilles, trekker far frem sitt biologiske trumfkort; alle norske papirer er basert på uriktige opplysninger og den sosiale mor er ikke biologisk mor. I en slik sak vil trolig den sosiale mor, som ofte vil være den primære omsorgspersonen, få en vanskelig sak hvis hun ønsker omsorg for eller samvær med barnet.

På den annen side vil vi ikke bestride at biologi har betydning. I det første eksempelet med to mødre, hvor den ene har et biologisk bånd til barnet mens den andre ikke har det, er det urimelig helt å se bort fra dette i en rettslig avgjørelse om barnets omsorgs-situasjon.

7 Avslutning

I denne artikkelen har vi ønsket å problematisere betydningen av det såkalte biologiske prinsipp i henholdsvis barnevernloven og barneloven. Vi mener å ha påvist at prinsippet har ulik tyngde for barn i likekjønnede og ulikekjønnede parforhold og i de to lover. Denne ulike vektlegging er ikke nærmere begrunnet i lovforarbeidene.

Det er generelt uheldig at et viktig prinsipielt spørsmål har ulik tyngde i to nært beslektede lover. Det er således ønskelig med en harmonisering. En slik prosess bør lede til en ny gjennomtenkning av prinsippets validitet. Vi har med dette ønsket å gi et innspill til den refleksjonsprosess som må komme.

1Lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester (barnevernloven).
2Lov 5. desember 2003 nr. 100 om humanmedisinsk bruk av bioteknologi m.m. (bioteknologi-loven).
3Lov 4. juli 1991 nr. 47 om ekteskap (ekteskapsloven).
4Lov 8. april 1991 nr. 7 om barn og foreldre (barnelova).
5Steinar Tjomsland, «Omsorgsovertakelse – hovedprinsipper og synspunkter» i Barnevern og omsorgsovertakelse, 2. utgave, Oslo 2003 s. 12.
6Rt. 1987 s. 598 (s. 607).
7Rt. 1989 s. 148 (s. 152).
8Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). Vedlegg 1. Den europeiske menneskerettskonvensjon med protokoller (autentisk engelsk tekst).
9Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). Vedlegg 5. Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettig-heter med protokoller (autentisk engelsk tekst).
10Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). Vedlegg 7. FNs konvensjon om barnets rettigheter med protokoller (autentisk engelsk tekst).
11EMDs dom 07/08/1996 Johansen mot Norge avsnitt 74 og 78.
12Rikke Lassen og Elisabeth Gording Stang, «Barns rett til familie og omsorg, særlig om barne-vernet» i Barnekonvensjonen, barns rettigheter i Norge, Oslo 2008 s. 135 med videre henvisning til EMDs dom 12. juli 2001 K. og T. mot Finland avsnitt 150.
13Lov 27. juni 2008 nr. 54 om endringer i ekteskapsloven, barnelova, adopsjonsloven, bioteknologiloven mv. (felles ekteskapslov for heterofile og homofile par).
14Problemstillinger knyttet til surrogati er behandlet i «Rapport fra en interdepartemental arbeidsgruppe om håndtering av surrogatisaker» avgitt til Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet 28. juni 2010.
15Rikke Lassen og Elisabeth Gording Stang, op.cit.
16EMDs dom 28. oktober 2010 Aune mot Norge avsnitt 69.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon