En risikabel debatt

Bakgrunnen for at jeg første gang skrev om Rød-saken i 2007 var et besøk på Holocaust-senteret kort tid i forveien. Under omvisningen stanset vi ved Victor Linds statue av politiinspektør Knut Rød, der denne i naziuniform og stram giv-akt hever en strak arm i datidens hilsen. Jeg kjente ikke til denne personens plass i krigshistorien, men ble av direktøren for senteret fortalt at Rød som sjef for Oslo-avdelingen av statspolitiet (Stapo) var medansvarlig for at hundrevis av jøder ble deportert til utslettelse i Auschwitz høsten 1942. Videre fortalte han at Rød ble tiltalt for dette etter krigen og to ganger frifunnet, sist ved endelig dom i lagmannsretten i 1948, og at dette må anses som «et nullpunkt i den norske rettsstatens historie». Jeg fornemmet at direktørens underliggende forklaring på en slik frifinnelse vanskelig kunne være en annen enn antisemittiske holdninger – eller i alle fall smitte fra slike holdninger – i den norske befolkning, også i rettsapparatet. Dette stilte jeg meg tvilende til, men fant det naturlig nok samtidig vanskelig å forstå at en norsk lagmannsrett kunne frifinne en fremtredende Stapo-polititjenestemann for en så uhyrlig forbrytelse, så jeg ble nysgjerrig på den rettslige begrunnelse for frifinnelsen. Slik ble altså min interesse for saken vakt.

Da jeg etter hvert oppdaget at lagmannsrettens rettslige bedømmelse av Røds forhold – gitt tiltalen og de faktiske omstendigheter retten la til grunn for sin bedømmelse – ga et forsvarlig grunnlag for en frifinnelse, gikk jeg offentlig ut med dette standpunktet. Jeg visste at det innebar en risiko for kraftige reaksjoner, i første rekke fordi frifinnelsen allerede hadde satt emosjoner i bevegelse og ført til at historikere som nevnt talte om et lavmål i rettsstatens historie. Det å skulle forsvare frifinnelsen av en mann som objektivt sett var medansvarlig for at hundrevis av norske jøder ble tvangssendt til gasskammer-døden i Polen, kan i utgangspunktet virke umulig. Og strafferettens viktige sondringer mellom subjektiv viten (skyld) ved forøvelsen av en forbrytelse og objektive virkninger av denne som man ikke har kunnskap om, vil gå de fleste hus forbi. Det vil også vanskelige avveininger om rettsstrid eller av rettsstridslignende karakter, hva enten de foretas i tilknytning til straffelovens §47 eller i en subsumsjonsdrøftelse, som i lagmannsrettens endelige frifinnelse av Rød for «bistand» til fienden.

Jeg var tidlig også klar over at juridiske motdebattanter lett kunne utnytte den enorme og sterkt verdiladede kraft som ligger i utsagn som at Rød sto sentralt bak deportasjonen av hundrevis av jøder til døden i konsentrasjonsleir, jf. som eksempel min artikkel i Lov og Rett nr. 1-2 i år s. 104, der jeg kritiserer en formulering hos Christopher S. Harper i nr. 8 (2010). Selv om tanken har streifet meg, kunne jeg likevel ikke helt tro at min egen moralske integritet skulle bli problematisert, og at noen skulle antyde at mitt forsvar av frifinnelsen har en dypere og mørkere forklaring enn den rettslige interesse og de rettslige synspunkter jeg gir uttrykk for. Men jeg må konstatere at professor Hans Petter Graver nærmer seg en slik antydning i artikkelen «Mer om Rød-saken» i Lov og Rett nr. 3 i år. Således skriver han: «At det norske juridiske establishment i årene etter krigen kunne unnskylde folkemord for å forsvare motstandskampen er historisk interessant. At etablerte jurister kan gjøre det i dag er tankevekkende.»

Ved å knytte uttrykket «folkemord» til Rød-saken, oppnår Graver nettopp den forførende virkning av ord og begreper som denne saken lenge har vært offer for. Jeg kommer litt tilbake til det. I siste setning i sitatet finner han det «tankevekkende» at jeg kan «unnskylde folkemord». Man skal lese min rettslige analyse av saken med sterkt fargede briller for å uttale seg slik. Hva slags tanker Graver i den forbindelse gjør seg, kan man bare gjette seg til. Det som ligger i dagen, er at han finner mitt forsvar moralsk uakseptabelt. Det bør jeg tåle, selv om han leverer et dårlig grunnlag for å felle en slik dom.

Men det finnes holdepunkter for å gjette seg til underliggende tanker hos Graver. Iannen sammenheng – nærmere bestemt i en artikkel i Morgenbladet 5. februar i fjor – mener han å finne historisk belegg for at særlig jurister har en velutviklet evne til å tilpasse seg ulike makthavere, nær sagt uansett med hvilken legitimitet og etikk de utøver sin makt. Han synes å mene at det nærmest er en historisk lovmessighet at man ikke kan stole på juristene og rettsstaten. Han slutter seg her til synspunkter Kjartan Fløgstad har gitt uttrykk for i en bok og i et intervju med Samtiden nr. 2 (2009). Graver ble tungt imøtegått av professor i rettshistorie Dag Michaelsen i Morgenbladet 23. april 2010. Han slår flere fluer i ett smekk med denne treffende formuleringen: «Gravers synspunkter er på høyde med de sitater som han henter frem fra en rik norsk juristskeptisk litterær kanon, der Fløgstad er blant de fornemste.» Jeg skal ikke her gå inn i den debatten. Men den gir meg grunner nok til å anta at lagmannsrettens frifinnelse fra 1948, som i følge Graver altså er en frifinnelse for «folkemord», gir ham en bekreftelse på hypotesen om juristers kameleonaktige og holdningsløse tilpasningsdyktighet. Og mitt rettslige forsvar av frifinnelsen, plasserer meg nok ettertrykkelig i samme bås.

Nærmere om Gravers artikkel

Graver skriver: «Det er alltid vanskelig å sette seg til doms over vanskelige moralske valg foretatt i en annen tid og under andre forutsetninger». Det er jeg helt enig med ham i, selv om artikkelen hans ikke er det mest slående vitnesbyrd om at han tynges av slike vanskeligheter. Så fortsetter Graver: «Men Rieber-Mohn tar ingen slike forbehold – han gir sin tilslutning til lagmannsrettens rettslige vurderinger og finner den(!) ‘rettslig forsvarlig’ – i presens. Det er grunn til å spørre om han mener frifinnelsen ville vært holdbar også i dag.»

Jeg konstaterer at Graver ikke har problemer med å se på frifinnelsen «med nåtidens briller», som han selv beskriver sin fremgangsmåte. Selvsagt kan heller ikke jeg se på den rettslige side av saken med annet enn «nåtidens briller», med den reservasjon at det ville være urimelig å bedømme frifinnelsen ut fra de senere tiårs folkerettslige utvikling, eksempelvis i EMD og de internasjonale strafferettstribunaler. Jeg antar at Graver er enig i det. Men det er nok en forskjell på Gravers og min vekt på de faktiske forutsetninger lagmannsretten hadde. Graver vil neppe bestride at enhver rettslig bedømmelse må bygge på det faktum lagmannsretten fant bevist, og som fremgår av domsgrunnene. Og man gjør videre klokt i å ta i betraktning at lagmannsrettens bevisbedømmelse fant sted i tid nær de dramatiske krigsbegivenhetene, og av personer som hadde kjent okkupasjonen på kroppen. Jeg vil anta at dommerne derfor også hadde ganske andre forutsetninger for å forstå verdien av en mest mulig effektiv motstandsbevegelse i krigens ulike faser, også da det så som mørkest ut høsten 1942. Man kan også utvilsomt legge til grunn at dommerne i 1948 hadde en bedre innsikt i hva Rød visste og kunne forstå enn hva noe menneske kan ha i dag.

Jeg synes derfor det er urimelig når Graver ut fra en definisjon av begrepet «folkemord» i en FN-konvensjon fra 1948, reiser spørsmålet om ikke Røds forsett omfattet i det minste ett av de alternative vilkår denne konvensjonen satte for å anse en handling som «folkemord». Graver gir selv svaret – Rød medvirket til folkemord: «Retten har rett og slett i den gode saks tjeneste valgt å se bort fra det som ellers måtte være bedømt som medvirkning til folkemord.» Spørsmålet om medvirkning til «folkemord» var ikke noe tema for lagmannsretten, og vi har ingen viten om hvorvidt påtalemyndighet og domstoler kjente til denne konvensjonsbestemmelsen, som i følge Graver blant annet gjorde det til «folkemord» «å forårsake alvorlig legemlig eller sjelelig skade på medlemmer av gruppen», og som først ble ratifisert av Norge i 1949. Vi har ikke noe svar på hvordan dette ville ha blitt bedømt av lagmannsretten, og det kan ikke være uten problemer – med tilbakevirkende kraft – å påføre Rød og lagmannsretten det stigma som hefter ved begrepet «folkemord». Dessuten synes jeg nok at det er tendensiøst uten videre å bruke dette belastende begrepet – som nødvendigvis gir en umiddelbar assosia-sjon til massedrap - om en gjerningsbeskrivelse som sitert fra konvensjonen.

Graver har altså oppkastet seg til dommer og gjort Knut Rød ansvarlig for «folkemord», jf. formuleringen «det som ellers måtte være bedømt som medvirkning til folkemord» i sitatet foran. Dette understreker betydningen av å ha klart for seg det rettslige tema som lagmannsretten hadde til bedømmelse i 1948, nemlig om Rød ved sin samlede virksomhet som NS-medlem og ansatt i Stapo kunne sies å ha ytet «bistand til fienden» etter den dagjeldende §86 i straffeloven. Det var utelukkende dette tiltalebeslutningen gjaldt. Det blir rene hypoteser når Graver stiller spørsmålet om resultatet også ville ha blitt frifinnelse om Rød måtte skyte uskyldige for ikke å avdekke sitt verdifulle arbeid for motstandsbevegelsen. Tiltalen gjaldt ikke medvirkning til drap, verken forsettlig eller uaktsomt sådant. Graver reiser også spørsmålet om hvorfor ikke Rød på ny ble tiltalt for frihetsberøvelse (underforstått: for den del av tiltalen som gjaldt medvirkning til jødeaksjonene). Det er i dag umulig å svare på hvorfor påtalemyndigheten gjorde denne endring i tiltalen. Jeg kan bare generelt si at vanligvis vil slike endringer skyldes en endret vurdering av bevis og/eller en oppfatning om at den nye tiltale lettere vil føre til fellelse. Jeg medgir gjerne at det i dag er vanskelig å se noen fornuftig rettslig grunn til å endre tiltalen som nevnt, men jeg er åpen for at jeg her overser grunner som kan ha vært forståelige den gangen.

Et rettslig forhold som Graver tar opp, fortjener en kort drøftelse. Han skriver at lagmannsretten i frifinnelsen anvender et annet årsaksbegrep enn det som er vanlig i den strafferettslige medvirkningslæren, når den slår fast: «Om han (Rød) hadde vegret seg for å være med, ville det ingen annen innflytelse hatt enn at han ikke hadde fått anledning til å øve den modererende innflytelse på gjennomføringen som var mulig.» Som Graver skriver, er årsakslæren ved bedømmelsen av den strafferettslige medvirkning annerledes: Man kan etter omstendighetene straffes for medvirkning – eller i det minst for forsøk på medvirkning – selv om denne ikke har hatt noen betydning for utførelsen av hovedforbrytelsen. Men Rød var ikke tiltalt for medvirkning til noen hovedforbrytelse. Tiltalen gjaldt bistandshandlinger som var gjort til en slik forbrytelse – altså til et eget straffbart forhold – i dagjeldende §86 i straffeloven. Og det er ikke gitt at årsaksbetraktningen vil og bør være den samme ved en bred skjønnsmessig avveining av om Rød hadde ytet fienden «bistand» av verdi, som den vil være ved en bedømmelse av om en ren medvirkning skal være straffbar. Det kan anføres at når retten først bega seg inn i en samlet vurdering, hvor det gode og landsgagnlige ved Røds virksomhet ble veid mot hans (isolert sett) skadelige handlinger, må det være riktig å trekke inn ikke bare hans strafferettslige skyld (forsett), men også hans motiver for å begå disse handlingene. Motiver ville være uten betydning ved en ren strafferettslig medvirkningsbedømmelse. På samme måte kan det hevdes at ved en slik samlet bedømmelse må de objektive virkninger av hans handlinger vurderes ut fra følgende synsvinkel: Har de egentlig og reelt gitt fienden fordeler, og eventuelt hva slags fordeler? Og i den forbindelse må man kunne stille kontrollspørsmålet: Hva ville ha skjedd om Rød hadde nektet å utføre handlingene? Det er nettopp dette lagmannsretten har gjort, og jeg er ikke uten forståelse for det, gitt det rettslige temaet som forelå til bedømmelse.

Så får jeg heller leve med at Graver har misforstått min bruk av analyseredskapene «vertikal» og «horisontal» bedømmelse av Røds virksomhet, som en måte å forstå lagmannsrettens resonnement på. Jeg holder fast ved analysen og min bruk av begrepene.

Noen bemerkninger til Harper

Harpers tilsvar til meg i Lov og Rett nr. 4 i år foranlediger også noen kommentarer. Først må jeg oppklare noen rettslige misforståelser.

Det fremgår tydelig av min artikkel i nr. 1-2 i år s. 97at Høyesterett i den kjennelse som opphevet lagmannsrettens første frifinnelse av Rød (1946), åpnet for en rettsstridsdrøftelse av Røds samlede virksomhet. Mitt poeng var at dette nettopp var i motsetning til den dissenterende lagmann, som mente at alt det gode Rød hadde gjort for landet utelukkende kunne være formildende omstendigheter ved straffutmålingen. Og det er denne dissensen som de skarpeste kritikerne av frifinnelsen gjerne slutter seg til, slik også Harper i avslutningen av sin første artikkel i nr. 8 (2010) på s. 489. Like klart fremgår det av min artikkel – fortsatt på s. 97 – at den rettsstridsdrøftelse Høyesterett åpnet for, knyttet seg til nødrettsbestemmelsen i straffelovens §47. Harper har latt seg villede av det lille ordet «bred» foran uttrykket «rettsstridsdrøftelse» til å tro at jeg omtaler noe annet enn en vurdering etter §47. Det var det ingen grunn til. Vurderingstemaet i §47 er jo nettopp en avveining av det gode som oppnås ved en handling mot skaden som derved forvoldes, og i Røds tilfelle ville det måtte lede til en «bred» drøftelse.

Den neste misforståelsen er alvorligere. Harper skriver (side 243): «Jeg forstår -Rieber-Mohn dithen at han mener at lagmannsretten i 1948-saken har basert sin interesseavveining på det som betegnes som ‘den ulovfestede rettsstridsreservasjon’.» Det er vanskelig å se hva som leder Harper inn i en slik villfarelse. Jeg skrev: «Men – som vi skal se – valgte retten her å trekke interesseavveiningen inn i selve subsumsjonsspørsmålet; kjerneproblemet ble om Røds samlede virksomhet kunne karakteriseres som å yte ‘fienden bistand’ etter dagjeldende §86 i straffeloven.» Da taler vi ikke lenger om en rettsstridsdrøftelse, men om en bedømmelse av hvorvidt Røds handlinger – gode som skadelige – i sum ledet til at lovens vilkår om «bistand til fienden» var oppfylt. Det bærer derfor aldeles galt av sted når Harper kritiserer lagmannsrettens frifinnelse i disse vendinger: «Jeg mener at lovanvendelsen på dette punkt er feil idet jeg ikke kan se at lovtekst eller rettspraksis i landssvikoppgjøret åpnet for en interesseavveining som bygget på den ulovfestede rettsstridsreservasjon ved lovanvendelsen (min utheving)».

Harper siterer lagmannsrettens rettslige utgangspunkt for sin drøftelse, nemlig at Røds handlinger ikke måtte bedømmes isolert som bistandshandlinger, men sees i sammenheng med «annen virksomhet som har vært til så meget større skade for fienden.» Men det han finner særlig bemerkelsesverdig, er lagmannsrettens neste setning: «Slik har en heller ikke gått fram under rettsoppgjøret.» Han finner ingen dokumentasjon for at lagmannsretten har rett i denne påstanden. Jeg aner ikke hvor mange rettskraftige dommer som utgjør det vi kaller landssvikoppgjøret, men vil anta at det dreier seg om et meget høyt antall. Det er mulig Harper har kontrollert dommene. Jeg ser ingen grunn til det. Mitt utgangspunkt vil være at lagmannsretten, med den erfarne lagmann Solem i spissen, ikke tar dette ut av løse luften. Og at en slik avveining av det «gode» mot det «onde» er en riktig juridisk fremgangsmåte, vises også ved at Høyesterett, som opphevet den første frifinnelsen, fant lagmannsrettens begrunnelse utilstrekkelig til å oppfylle kravene som stilles i straffelovens §47. Høyesterett forutsatte med andre ord at en avveining som nevnt – av nytte mot skade – i prinsippet kunne lede til frifinnelse. Og når nytten ikke i tilstrekkelig grad oppveier skaden, vil de gode handlingene utelukkende bli ansett som formildende omstendigheter ved straffutmålingen. Flere dommer fra landssvikoppgjøret viser dette og bygger altså i prinsippet på en slik samlet interesseavveining. At lagmannsretten i saken i 1948 knyttet interesseavveiningen ikke til §47, men til selve subsumsjonsspørsmålet, endrer intet ved dette: Den juridiske bedømmelsesmåten – avveiningen av nytte mot skade – er i prinsippet den samme, selv om kravet til overvekt av nytte vil være forskjellig.

Harpers tilsvar inneholder ellers en rekke spekulasjoner i faktum i og omkring frifinnelsen av Knut Rød og en sammenligning med en senere lagmannsrettssak, som bevismessig og på annen måte lå annerledes an enn Rød-saken. Jeg ser ingen grunn til å kommentere dette.

Harper berører avslutningsvis professor Johs. Andenæs’ kommentar til frifinnelsen av Knut Rød i 1982 og skriver: «Når Andenæs sier at han finner frifinnelsen ‘juridisk riktig’, så baserer han seg kun på lesning av artikkelen til professor Knut Sveri. Andenæs tar det selvfølgelige forbehold at han ikke har lest den frifinnende dommen.» Til dette vil jeg bare bemerke: Desto større grunn til å anta at han ville ha fastholdt konklusjonen om han hadde lest lagmannsrettens dom. For Knut Sveri, som skrev i festskriftet til Andenæs’ 70-års dag, var sterkt kritisk til frifinnelsen. Om Sveris artikkel skrev jeg følgende i en kronikk i Dagbladet 14. februar 2007: «Den er etter min mening tendensiøs i omtalen av lagmannsrettens dom, og spekulativ i omtalen av vitneprovene til Røds tre illegale medarbeidere i Stapo.» Likevel var altså Andenæs på dette grunnlag uenig med Sveri i den avgjørende rettslige vurderingen. Og Johs. Andenæs var ellers ingen varm forsvarer av rettsoppgjøret etter siste krig, han var faktisk dets kanskje viktigste kritiker.