Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Forbud mot tilbakevirkende lovgivning

Jens Edvin A. Skoghøy er født i 1955, ble cand.jur. i 1980 og dr.jur. i 1990. Siden 1998 har han vært høyesterettsdommer. Tidligere har han vært blant annet professor i rettsvitenskap ved Universitetet i Tromsø og privatpraktiserende advokat. Da han var professor, var hovedarbeidsfeltene formuerett, sivilprosess og internasjonal urfolksrett.

  • Side: 255-282
  • Publisert på Idunn: 2011-06-14
  • Publisert: 2011-06-14

Forbudet i Grunnloven § 97 mot å gi lover tilbakevirkende kraft har paralleller i Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 7 og protokoll 1 artikkel 1. Etter en presentasjon av innholdet av disse forbudene gjennomgår artikkelforfatteren Høyesteretts plenumsavgjørelser siden 1996 om Grunnloven § 97. Hans konklusjon er at det vern Grunnloven § 97 gir mot inngrep i etablerte rettsposisjoner, ved plenumsdommer etter tusenårsskiftet er blitt betydelig styrket. I plenumsdommen Rt. 1996 s. 1415 (Borthen-dommen) oppstilte Høyesterett som vilkår for at det ikke skulle kunne gripes inn i etablerte rettsposisjoner, at inngrepet var «klart urimelig eller urettferdig». Ved plenumsdommene etter tusenårsskiftet er denne normen blitt erstattet av en bredere interesseavveining og forholdsmessighetsvurdering.Artikkelen bygger på foredrag på Jeløy-seminaret 3.–4. september 2010 og Farsund-seminaret 15.–16. oktober 2010.

1 Innledning

Grunnloven § 97 forbyr å gi lover tilbakevirkende kraft. Forbudet er begrunnet i allmenne rettferds- og rettssikkerhetshensyn og tar sikte på å sikre forutberegnelighet og beskytte mot overgrep og vilkårlighet. Det har internasjonalt blant annet paralleller i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 7 og protokoll 1 artikkel 1.

Som jeg skal komme nærmere tilbake til, retter tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 seg mot de lovgivende myndigheter. I et demokratisk samfunn vil forbudet mot å gi lover tilbakevirkende kraft begrense flertallets muligheter til å gjennomføre samfunnsmessige reformer så raskt som flertallet kunne ønske.

Siden midten av 1990-tallet har vi fått sju viktige plenumsdommer av Høyesterett om rekkevidden av tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 – Rt. 1996 s. 1415 (Borthen-dommen), 1996 s. 1440 (Thunheim-dommen), 2006 s. 293 (Arves trafikkskole), 2007 s. 1281 (Øvre Ullern), 2007 s. 1306 (Rollag), 2010 s. 143 (rederibeskatningsdommen) og 2010 s. 1445 P (krigsforbrytersaken). I tillegg har Høyesterett 10.mars 2011 avsagt en prinsipielt viktig dom i avdeling om endring av vilkårene for prøveløslatelse. Gjennom de plenumsdommer som Høyesterett har avsagt etter tusenårsskiftet, kan man spore en klar utvikling i retning av å gi borgerne økt beskyttelse mot tilbakevirkende lovgivning.

I denne artikkelen skal jeg først gi en presentasjon av tilbakevirkningsforbudene i Grunnloven § 97, EMK artikkel 7 og EMK protokoll 1 artikkel 1 (punkt 2). Deretter skal jeg redegjøre for hvilke forhold tilbakevirkningsforbudene beskytter mot (punkt 3). På de fleste områdene er imidlertid tilbakevirkningsforbudene ikke absolutte, og etter at jeg har redegjort for hvilke forhold tilbakevirkningsforbudene beskytter mot, skal jeg gå nærmere inn på når tilbakevirkning er forbudt (punkt 4). Det har vært en utbredt oppfatning at domstolene ved tolkingen av Grunnloven må legge vekt på Stortingets grunnlovsforståelse. Dette vil jeg behandle i punkt 5. I punkt 6 skal jeg drøfte rettsvirkningene av at det foreligger grunnlovs- eller menneskerettsstridig tilbakevirkning. Til slutt skal jeg komme med noen oppsummerende betraktninger (punkt 7).1

2 Tilbakevirkningsforbudene i Grunnloven § 97, EMK artikkel 7 og EMK protokoll 1 artikkel 1

Grunnloven § 97 inneholder et generelt forbud mot å gi lover tilbakevirkende kraft. Bestemmelsen fastsetter:

«Ingen lov maa gives tilbagevirkende Kraft.»

EMK artikkel 7 inneholder et forbud mot å gi straffelover tilbakevirkende kraft:

«1. Ingen skal bli funnet skyldig i en straffbar handling på grunn av noen gjerning eller unnlatelse som ikke utgjorde en straffbar handling etter nasjonal eller internasjonal rett på den tid da den ble begått. Heller ikke skal en strengere straff bli idømt enn den som gjaldt på den tid da den straffbare handling ble begått.

2. Denne artikkel skal ikke være til hinder for dom og straff over en person for gjerning eller unnlatelse som, da den ble begått, var straffbar etter de alminnelige rettsprinsipper anerkjent av siviliserte nasjoner.»

Som det fremgår, inneholder EMK artikkel 7 ikke bare et tilbakevirkningsforbud, men også et lovkrav, som i Grunnloven reguleres av § 96. For så vidt gjelder spørsmålet om tilbakevirkning, forbyr EMK artikkel 7 ikke bare å kriminalisere handlinger som var straffrie på gjerningstidspunktet, men også å idømme «strengere straff enn den som gjaldt på den tid da den straffbare handling ble begått».2 På samme måte må tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 forstås. Når bestemmelsen sier at «[i]ngen lov maa gives tilbagevirkende Kraft», beskytter den også mot straffskjerpelse.3

Det er imidlertid sikker rett at den beskyttelse som Grunnloven § 97 og EMK artikkel 7 gir mot straffskjerpelse, er knyttet til straffart og strafferammer, og ikke til det straffutmålingsnivå som måtte være etablert innenfor disse.4 Bestemmelsene er derfor ikke til hinder for at domstolene innenfor de fastsatte rammer for en straffart skjerper straffenivået.

Etter Høyesteretts praksis er det ikke grunnlovsstridig med tilbakevirkende kraft å omklassifisere en reaksjon som ikke har vært ansett som straff, til en reaksjon som formelt er definert som straff. Fra 1. januar 2002 ble for eksempel den strafferettslige særreaksjon sikring i anstalt, som ikke var definert som straff, erstattet med forvaring, som er definert som straff. Under forutsetning av at vilkårene for forvaring var oppfylt, ble tidligere dommer for sikring i anstalt etter lovendringen konvertert til forvaring. Dette ble ikke ansett å være i strid med Grunnloven § 97, da det reelle innhold av disse reaksjonene ikke var vesensforskjellig.5 På samme måte ble det etter at det var blitt avklart at det var i strid med EMK protokoll 7 artikkel 4 både å ilegge tilleggsskatt og bot, ikke ansett grunnlovsstridig ved en straffeforfølgning å inkorporere i en bot det som ut fra praksis på gjerningstidspunktet ville ha blitt ilagt som tilleggsskatt.6

Derimot er Grunnloven § 97 ansett å være til hinder for at lovgiverne med tilbakevirkende kraft omklassifiserer en straffbar handling til et grovere lovbrudd.7 Som hovedregel er dette også i strid med EMK artikkel 7. I motsetning til Grunnloven § 97 gir imidlertid EMK artikkel 7 adgang til nasjonal omklassifikasjon dersom handlingen på gjerningstidspunktet var straffbar etter internasjonal rett, og omklassifikasjonen går ut på å bringe nasjonal rett i samsvar med folkeretten.

Spørsmålet om hvorvidt straffbare handlinger med tilbakevirkende kraft kan omklassifiseres til et grovere lovbrudd, ble aktualisert da Stortinget ved lovendring i 2008 som nytt kapittel 16 vedtok egne bestemmelser om folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser som bygger på vedtektene for Den internasjonale straffedomstol (Roma-vedtektene) del II artikkel 6, 7 og 8. De handlinger som omfattes av disse forbrytelseskategoriene, er handlinger som vanligvis rammes av ordinære straffebestemmelser (drap, legemskrenkelse, ulovlig frihetsberøvelse, voldtekt mv.). Det som skiller folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser fra ordinære forbrytelser, er den sammenheng de straffbare handlingene inngår i. Frem til 2008 ble folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser ved straffeforfølgning i Norge straffeforfulgt som ordinære forbrytelser, men slik at det ved straffutmålingen kunne legges vekt på den folkerettslige definisjon.8 Ved lovendringen ble det bestemt at de nye bestemmelsene også skulle anvendes på handlinger som er begått før loven ble vedtatt, «dersom handlingen var straffbar ifølge dagjeldende straffelovgivning og ansett som folkemord, forbrytelse mot menneskeheten eller krigsforbrytelse etter folkeretten», men slik at straffen for slike handlinger likevel «ikke [kan] overskride straffen som ville ha blitt idømt etter straffelovgivningen på gjerningstidspunktet», se straffeloven av 2005 § 3 andre ledd.

Etter EMK artikkel 7 er folkerettslig straffehjemmel likestilt med straffehjemmel i nasjonal rett. Det er derfor på det rene at overgangsbestemmelsen i straffeloven av 2005 §3 andre ledd ikke er i strid med EMK artikkel 7. Ved lovvedtaket i 2008 la Stortinget til grunn at på de vilkår som fremgår av straffeloven av 2005 § 3 andre ledd, er heller ikke Grunnloven § 97 til hinder for å anvende de nye straffebestemmelsene på tidligere begåtte handlinger.9 I Rt. 2010 s. 1445 P (krigsforbrytersaken) kom imidlertid Høyesterett under dissens (11 mot 6) til at Grunnloven § 97 må ses i sammenheng med § 96, og at en enhver tilbakevirkende omklassifikasjon til siktedes ugunst rammes av Grunnlovens til-bakevirkningsforbud. Saken gjaldt ulovlige frihetsberøvelser i Bosnia-Herzegovina under krigen i det tidligere Jugoslavia i 1992. Handlingene var på gjerningstidspunktet straffbare som krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten etter folkeretten. På grunn av tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 kunne handlingene etter Høyesteretts flertalls oppfatning ved en straffeforfølgning i Norge likevel bare straffes som ulovlig frihetsberøvelse.

Mellom Grunnloven § 97 og EMK artikkel 7 er det den forskjell at mens skjæringspunktet etter etablert tolking av Grunnloven § 97 går ved vedtakelsestidspunktet,10 går skjæringspunktet etter EMK artikkel 7 som utgangspunkt ved kunngjøringstidspunktet.11 Det må likevel gjøres unntak for tilfeller hvor lovvedtaket ikke er formelt kunngjort, men hvor den det gjelder, konkret kjente eller burde kjenne straffebestemmelsen.12 For øvrig antas beskyttelsesnivået for tilbakevirkende straffelovgivning etter disse bestemmelsene i alle fall i hovedsak å være sammenfallende.

For forskrifter inneholder forvaltningsloven § 39 et eget tilbakevirkningsforbud:

«En forskrift kan ikke påberopes overfor den enkelte før den er kunngjort som fastsatt i §38, med mindre det påvises enten at forvaltningsorganet på annen forsvarlig måte har gjort forskriften kjent for offentligheten eller for vedkommende erverv, fag, interessegruppe eller for den forskriften påberopes overfor, eller at vedkommende har fått kjennskap til forskriften.»

Som det fremgår av bestemmelsen, setter den på samme måte som EMK artikkel 7 skjæringstidspunktet som utgangspunkt ved kunngjøringen.13

Høgberg stiller spørsmål ved hvorfor Høyesterett i Rt. 2004 s. 357 A opprettholdt ved-takelsestidspunktet som skjæringstidspunkt etter Grunnloven § 97 når EMK artikkel 7 opererer med kunngjøringstidspunktet. Etter hennes oppfatning burde Høyesterett her i stedet tolket Grunnloven § 97 i lys av EMK artikkel 7.14

Det er riktig at det ved tolkingen av Grunnloven § 97 kan være relevant å trekke inn praksis etter EMK artikkel 7. Dette gjelder imidlertid først og fremst på punkter hvor det ikke finnes noen etablert oppfatning om rekkevidden av Grunnloven § 97. På punkter hvor tolkingen av Grunnloven § 97 «har satt seg», må grunnlovstolkingen opprettholdes selv om EMK artikkel 7 gir borgerne bedre beskyttelse.

I Norge skjer den offisielle kunngjøring av lover ved publisering i Norsk Lovtidend, se lov 19. juni 1969 nr. 53 om Norsk Lovtidend mv. § 1. For hver kunngjøring i Norsk Lovtidend blir kunngjøringsdatoen oppgitt.

Norsk Lovtidend utgis ikke bare i papirform, men også elektronisk. Fra og med 2001 har den offisielle kunngjøringen skjedd ved den elektroniske publiseringen. Denne kommer umiddelbart etter vedtakelsen. Som følge av dette er den praktiske forskjell mellom vedtakelses- og kunngjøringstidspunktet i dag svært liten.15

I motsetning til Grunnloven § 97 er tilbakevirkningsforbudet i EMK artikkel 7 begrenset til straffelovgivning.16 Etter praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) gir imidlertid det alminnelige eiendomsrettsvern i EMK protokoll 1 artikkel 1 også vern mot at det med tilbakevirkende kraft blir grepet inn i økonomiske rettsposisjoner. Protokoll 1 artikkel 1 fastsetter:

«Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet i lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper.

Bestemmelsene ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre avgifter eller bøter.»

Denne bestemmelse verner etter EMDs praksis ikke bare etablerte formuesgoder (fast eiendom, løsøre, kontraktsfestede rettigheter, fordringer, immaterielle rettigheter mv.), men gir også beskyttelse mot at det blir knyttet nye byrder til foretatte handlinger – for eksempel i form av tilbakevirkende erstatningslovgivning – eller at det på annen måte blir grepet inn i beskyttelsesverdige forventninger («legitimate expectations»).17

Den beskyttelse mot tilbakevirkende lovgivning som følger av protokoll 1 artikkel 1, er imidlertid begrenset til rettigheter av økonomisk karakter. Det beskyttede objekt blir i bestemmelsen kalt «possessions», som er blitt oversatt til norsk med «eiendom». På dette punkt skiller bestemmelsen seg fra Grunnloven § 97, som også verner ikke-økonomiske interesser.

EMK protokoll 1 artikkel 1 er noe annerledes oppbygd enn EMK artikkel 8–11, men er likevel tolket på tilsvarende måte. Protokoll 1 artikkel 1 forbyr således ikke ethvert eiendomsrettsinngrep. Det kan gjennomføres inngrep i rettsposisjoner dersom inngrepet har lovhjemmel og har et legitimt samfunnsmessig formål, og det er proporsjonalitet mellom de samfunnsmessige hensyn som begrunner inngrepet, og individets behov for rettighetsbeskyttelse.18

Det følger av EMK protokoll 1 artikkel 1 andre ledd at medlemsstatene ved pålegg om og innkreving av skatter er innrømmet en betydelig skjønnsmargin.19 Bestemmelsen forutsetter imidlertid at skattepålegg ikke faller utenfor anvendelsesområdet for bestemmelsen, men i prinsippet er et eiendomsrettsinngrep, som bare er tillatt på de vilkår som bestemmelsen oppstiller. Dette er uttrykkelig presisert i EMDs storkammerdom 29. april 2008 i saken Burden mot Storbritannia avsnitt 59:

«Taxation is in principle an interference with the right guaranteed by the first paragraph of Article 1 of Protocol No. 1, since it deprives the person concerned of a possession, namely the amount of money which must be paid. While the interference is generally justified under the second paragraph of this Article, which expressly provides for an exception as regards the payment of taxes or other contributions, the issue is nonetheless within the Court's control, since the correct application of Article 1 of Protocol No. 1 is subject to its supervision (see, for example, Orion-B?eclav, SRO v. the Czech Republic (dec), no. 43783/98, 13 January 2004).»

Dette innebærer at bestemmelsen ikke bare verner beskyttelsesverdige forventninger på grunnlag av den skattelovgivning som gjaldt på det tidspunkt en inntektspost ble innvunnet eller en fradragsberettiget kostnad ble pådratt. Et skattepålegg representerer i seg selv et eiendomsinngrep («interference»). Som følge av dette må skattepålegg generelt ha et legitimt formål og ikke være uforholdsmessig.20 Dette gjelder også spørsmålet om fra hvilket tidspunkt ny skattelovgivning skal ha virkning. Dersom skattelovgivningen blir gitt tilbakevirkende kraft, må tilbakevirkningen være legitimt begrunnet og ikke fremstå som et uforholdsmessig eiendomsinngrep.

Grunnlovens forbud mot tilbakevirkende lovgivning er i rettspraksis ikke bare blitt brukt som rettslig kompetanseskranke for lovgiver, men også som tolkingsmoment ved tolkingen av ikrafttredelsesregler og andre lovbestemmelser. Høyesterett har i Rt. 1991 s.1439 A uttalt at tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 «antas å rekke lengre som tolkingsprinsipp enn som skranke for lovgiver».

Avgjørelsene i Rt. 2009 s. 1412 S og 2009 s. 1423 S inneholder en noe spesiell bruk av Grunnlovens § 97 og EMK artikkel 7 som fortolkingsmomenter: Ved lov 19. juni 2009 nr.74 ble den spesielle del av straffeloven av 2005 sluttført. For voldsforbrytelser og seksuallovbrudd blir straffenivået vesentlig skjerpet. Da det av ulike grunner vil gå flere år før den nye straffeloven kan bli satt i kraft, blir det i lovforarbeidene gitt uttrykk for at så langt det er forenlig med gjeldende strafferammer, skal det nye straffenivå også gjelde ved domfellelse etter den tidligere straffelov av 1902. Dette gjelder ikke bare for handlinger som blir begått etter lovvedtaket i juni 2009, men også for handlinger som er begått tidligere. Høyesterett kom i avgjørelsene i Rt. 2009 s. 1412 S og 2009 s. 1423 S under dissens (10 mot 1) til at det nye straffenivå overhodet ikke kunne gis virkning for handlinger begått før lovvedtaket i juni 2009.21 Dette ble begrunnet med «de hensyn som ligger bak tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 og EMK artikkel 7».22 For handlinger som er begått etter dette tidspunkt, skal det gjennomføres en gradvis heving av straffenivået frem til den nye loven trer i kraft. Også denne gradvise opptrapping av straffenivået for handlinger som blir begått etter lovvedtaket i juni 2009, blir begrunnet med at «så lenge loven ikke er trådt i kraft, taler hensynet bak tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 og EMK artikkel 7 for at domstolene er varsomme med straffskjerpelser i store sprang, jf. Rt. 1994 side 1552».23

Denne bruk av Grunnloven § 97 og EMK artikkel 7 fremstår som original. Innenfor de skranker som følger av disse bestemmelser, har lovgiverne handlingsrom. I den utstrekning lovgiverne ikke har gitt uttrykk for noen bestemt oppfatning, kan de hensyn som begrunner bestemmelsene, benyttes som fortolkningsmoment utover de kompetanseskranker bestemmelsene setter. Dette gjelder imidlertid bare så lenge lovgiverne ikke har gitt uttrykk for noe bestemt syn. Dersom lovgiverne har gitt uttrykk for et bestemt syn, kan dette bare tilsidesettes dersom lovgiverne har overskredet de kompetanseskranker som Grunnloven § 97 eller EMK artikkel 7 setter. Lovgivers eksplisitte syn kan ikke tilsidesettes ved å bruke bestemmelsene som fortolknings-momenter.24

Den desavouering av lovgivernes syn på straffskjerpelse innenfor rammen av straffeloven av 1902 som Høyesteretts flertall foretok, kunne lovgiverne ikke leve med, og ved lovendring 25. juni 2010 nr. 46 ble derfor bestemmelsene om drap, annen grov vold og seksuallovbrudd i straffeloven av 1902 endret. Lovendringen ble satt i kraft straks. Etter denne lovendringen må det nye straffenivå tas i bruk straks, og ikke først gjennom en opptrapping over flere år.25 Dette er Høyesterett blitt tvunget til å akseptere.26

Under henvisning til Rt. 2009 s. 1412 S og 2009 s. 1423 S gjorde domfelte i prøveløslatelsessaken gjeldende at dersom hans anførsel om brudd på Grunnloven § 97 ikke skulle føre frem, måtte han i alle fall få medhold på grunnlag av hensynene bak bestemmelsen. Denne anførsel ble imidlertid kontant forkastet av Høyesterett. Med tilslutning fra de øvrige dommerne uttalte førstvoterende:

«I vår sak har Stortinget gitt en lov som det er spørsmål om å sette til side som stridende mot Grunnloven. Da må det være Grunnloven § 97, slik denne er å forstå på bakgrunn av utviklingen i rettspraksis, som må være avgjørende for grunnlovsmessigheten og ikke anvendelse av de hensyn grunnlovsbestemmelsen hviler på.»27

Hvor langt synspunktet i Rt. 2009 s. 1412 S og 2009 s. 1423 S rekker, fremstår etter dette som noe uklart. I den utstrekning det opprettholdes, må det under enhver omstendighet være begrenset til tilfeller hvor lovgivers syn ikke er kommet til uttrykk i et eksplisitt lovvedtak.

3 Hvilke forhold beskytter Grunnloven § 97 mot?

3.1 Noen utgangspunkter

Grunnloven § 97 forbyr å gi lover «tilbagevirkende Kraft». Hva som menes med «til-bakevirkende kraft», vil bli behandlet i punkt 3.2 nedenfor.

Bestemmelsen retter seg mot lovgivningsmakten. I hvilken utstrekning domstolsskapt rett kan gis tilbakevirkende kraft, behandler jeg i punkt 3.3.

Grunnloven § 97 forbyr bare tilbakevirkning til ugunst for borgerne. Bestemmelsen er ikke til hinder for at lover gis tilbakevirkende kraft til borgernes gunst. Hvordan man skal avgjøre hva som er til gunst eller ugunst for borgerne, vil bli drøftet i punkt 3.4. Idette punktet vil jeg også gå inn på spørsmålet om i hvilken utstrekning bestemmelsen beskytter offentlige rettssubjekter.

For at tilbakevirkning skal være forbudt, må den ugunstige effekt være forårsaket av den nye loven. Dette vil bli nærmere behandlet i punkt 3.5.

Innenfor den materielle strafferett er forbudet mot å gi lover tilbakevirkende kraft til borgernes ugunst absolutt. For øvrig vil spørsmålet om tilbakevirkning er forbudt, ofte være avhengig av en nærmere vurdering. Dette vil bli behandlet i punkt 4.

3.2 Grunnloven § 97 forbyr ikke bare å knytte tyngende rettsvirkninger til tidligere handlinger eller omstendigheter, men beskytter i en viss utstrekning også etablerte rettsposisjoner

Etter sikker rettspraksis forbyr Grunnloven §97 ikke bare at nye lo-ver knytter nye byrder eller andre ufordelaktige rettsvirkninger – som for eksempel straff, skatt eller erstatningsplikt – til eldre handlinger, unnlatelser eller begivenheter. I en viss utstrekning beskytter bestemmelsen også mot at det ved nye lover blir gjort inngrep i bestående rettigheter.28

Det har vært vanlig å skille mellom egentlig og uegentlig tilbakevirkning. Med «egentlig tilbakevirkning» menes at det blir knyttet byrder eller andre ufordelaktige rettsvirkninger til eldre handlinger, unnlatelser eller begivenheter. Med «uegentlig tilbakevirkning» menes at det med virkning fremover blir grepet inn i rettsforhold som var oppstått da loven ble vedtatt.

For nykriminalisering, ileggelse av mer inngripende eller tyngende straffesanksjoner og skjerping av strafferammene må Grunnloven § 97 antas å inneholde et absolutt tilbakevirkningsforbud.29

Som hovedregel er også annen form for egentlig tilbakevirkning forbudt. For andre former for tyngende rettsvirkninger enn straff er imidlertid forbudet mot egentlig tilbakevirkning ikke absolutt. Det følger av Rt. 1962 s. 369 P (gullklausuldommen) på s.385 at det ved ny lovgivning kan knyttes tyngende rettsvirkninger av annen karakter enn straff til eldre begivenheter dersom «samfunnets vitale interesser» tilsier det. 30

For uegentlig tilbakevirkning er hovedregelen den motsatte.31 Som påpekt av Fleischer, må utgangspunktet her være «lovgiverens frihet».32 For at en lov som bare gir regler om hvordan en etablert rettsposisjon skal utøves for fremtiden, skal være grunnlovsstridig, må inngrepet fremstå som uforholdsmessig inngripende eller tyngende.

Som eksempel på uegentlig tilbakevirkning som klart må aksepteres, kan nevnes ny lovgivning som reduserer satsen for skattemessige avskrivninger. Hvis avskrivningssatsen blir redusert, vil en næringsdrivende som har gjort en anskaffelse i tillit til de avskrivningssatser som gjaldt på anskaffelsestidspunktet, bli skuffet i sine forventninger, idet det vil gå lengre tid før anskaffelsen er fullt ut avskrevet. Det er likevel ikke tvilsomt at en ny lov som reduserer avskrivningssatsen, uten hinder av Grunnloven § 97 også kan gis anvendelse for anskaffelser som er foretatt før den nye loven ble vedtatt. Loven virker bare fremover, og den forventning som er knyttet til de avskrivningssatser som gjaldt på anskaffelsestidspunktet, er ikke av en slik karakter at de er beskyttet av Grunnloven § 97. En slik forventning kan heller ikke være beskyttet av EMK protokoll 1 artikkel 1.

Mellom egentlig og uegentlig tilbakevirkning er det en flytende overgang. Spørsmålet om tilbakevirkning i mellomgruppen mellom egentlig og uegentlig til-bakevirkning er grunnlovsstridig, beror på en totalvurdering.33 Et sentralt moment i vurderingen er hvor sterkt tilbakevirkningselementet er.34

Det er først og fremst ved sivilrettslige inngrep i privatrettslige eller offentligrettslige rettsforhold at det kan bli spørsmål om grunnlovsstridig uegentlig tilbakevirkning. Tilbakevirkning innenfor strafferetten må vanligvis bedømmes etter reglene om egentlig tilbakevirkning. Det gjelder likevel ikke alltid. Som eksempel på tilbakevirkningsspørsmål innenfor strafferetten som må vurderes etter reglene om uegentlig tilbakevirkning, kan nevnes nye regler om fullbyrdelse av straff. Selv om nye fullbyrdelses-regler skulle virke inn på straffesanksjonens innhold, kan de etter rettspraksis uten hinder av Grunnloven § 97 anvendes ikke bare ved fullbyrdelse av straff for handlinger som var begått før den nye loven ble vedtatt, men «innen rimelige grenser» også ved fullbyrdelse av straff som var idømt på dette tidspunkt.35

Regler om prøveløslatelse angår fullbyrdelse av straff. Prøveløslatelse må imidlertid anses som et eget kriminalpolitisk rettsinstitutt. Det følger av sikker EMD-praksis at EMK artikkel 7 ikke kommer til anvendelse på prøveløslatelse.36 For at Grunnloven §97 skal begrense adgangen til, med virkning for personer som er domfelt, å endre vilkårene for prøveløslatelse, er det et minstevilkår at de nye reglene griper inn i en etablert rettsposisjon.37 Selv om de nye reglene har karakter av et slikt inngrep, er det ikke dermed sagt at tilbakevirkningen er grunnlovsstridig. Hvorvidt inngrepet strider mot Grunnloven § 97, avhenger av en nærmere vurdering. For at inngrepet skal være grunnlovsstridig, må det fremstå som uforholdsmessig inngripende eller tyngende, jf. punkt 4.38

3.3 I hvilken utstrekning kan domstolsskapt rett gis tilbakevirkende kraft?

Domstolene har ikke lovgivende myndighet, men lover vil i større eller mindre utstrekning by på tolkningstvil. Ofte overlater også lovgivningsmyndigheten bevisst detalj-utpenslingen av rettsregler til domstolene. Dette kan være fordi lovgiverne ikke har tilstrekkelig oversikt over de konfliktsituasjoner som kan oppstå, eller fordi lovgiverne ønsker en fleksibel regel slik at man i størst mulig utstrekning kan oppnå konkret rimelige resultater. Den nærmere klarlegging av rettsreglenes innhold vil i slike tilfeller skje gjennom domstolenes løsning av enkelttvister. Ved denne klarleggingen har domstolene ikke bare som oppgave å avklare innholdet av de regler som lovgiverne har gitt, men i en viss utstrekning også – i samspill med de lovgivende myndigheter – å utvikle reglene.39

Grunnloven § 97 retter seg mot lovgivningsmakten, og bestemmelsen inneholder ikke noe forbud mot å fravike prejudikater. Selv om EMK artikkel 7 og protokoll 1 artikkel 1 ikke bare retter seg mot lovgivningsmyndigheten, men mot statens myndigheter generelt, kan heller ikke disse bestemmelsene forby prejudikatfravikelser. De hensyn til rettssikkerhet og forutberegnelighet som bærer forbudet mot tilbakevirkende lovgivning, tilsier imidlertid at det bør utvises varsomhet med å fravike prejudikater med tilbakevirkende kraft til borgernes skade.40 Det kreves generelt tungtveiende grunner for å fravike prejudikater, men dersom dette vil være til skade for borgerne eller føre til at balansen i privatrettslige forholdet blir forrykket, bør det kreves særdeles tungtveiende grunner for at prejudikatsfravikelser skal kunne gjennomføres med tilbakevirkende kraft.

Spørsmålet om hvorvidt nye domstolsprejudikater skal gis tilbakevirkende kraft, har blant annet oppstått ved tolkingen av EMK og andre menneskerettskonvensjoner. Som hovedregel blir nye prejudikater av EMD gitt tilbakevirkende kraft, men det finnes unntak. Dersom EMD endrer en tidligere fortolkning på en måte som vil gripe inn i privates rettigheter, forekommer det at nyfortolkningen bare gis virkning fremover.41 Det samme må kunne gjøres ved prejudikatfravikelser innenfor nasjonal rett.

Innenfor strafferetten kan man dersom det foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner for å fravike et prejudikat, men det finnes urimelig å domfelle, løse tilbakevirkningsproblemet på den måten at man for handlinger som er begått før prejudikatsfravikelsen fant sted, frifinner på grunn av rettsvillfarelse. Både innenfor strafferetten og innenfor andre rettsområder har man i tilfeller hvor det foreligger tilstrekkelig grunn til å fravike et prejudikat, men det finnes urimelig å gjøre dette med tilbakevirkende kraft, også den mulighet at prejudikatfravikelsen bare gjennomføres med virkning fremover.

Som eksempel fra rettspraksis på en tilsvarende problemstilling kan nevnes Rt. 2002 s.1069 A. Det var her ikke spørsmål om å fravike et tidligere prejudikat, men om hvorvidt et nytt prejudikat for hvordan en uklar forskriftsbestemmelse skulle forstås, gav grunnlag for å straffedømme for en eldre handling.

Som tidligere nevnt, inneholder EMK artikkel 7 ikke bare et tilbakevirkningsforbud, men også et lovkrav. I motsetning til Grunnloven § 96, som bare stiller krav om hjemmel i formell lov for å straffe, er lovkravet i EMK materielt: For å kunne bli straffet må handlingen være beskrevet i tilstrekkelig presise rettsregler som er tilgjengelige for dem de skal gjelde for. Stikkord for lovkravet i EMK artikkel 7 er forutberegnelighet og tilgjengelighet. Kravet om at handlingen må være tilstrekkelig presist beskrevet, kan tilfredsstilles ved at en uklart formulert regel blir presisert gjennom rettspraksis.

Forholdet i Rt. 2002 s. 1069 A var at en person som var dømt for å ha avvirket skog som var fredet i en forskrift om naturreservatfredning, hevdet at han var straffri fordi avvirkningen måtte anses som «skjøtselsverksemd», som forskriften tillot. Høyesterett kom enstemmig til at uttrykket «skjøtselsverksemd» måtte forstås slik at det bare omfattet skjøtselstiltak som ble iverksatt i henhold til bestemmelse av forvaltningen. Da det tidligere ikke var avklart hvordan «skjøtselsverksemd» skulle forstås, gikk likevel én dommer (som var denne artikkelforfatter) inn for å frifinne.

3.4 Grunnloven § 97 forbyr bare tilbakevirkning til ugunst for borgerne. I hvilken utstrekning beskytter bestemmelsen offentlige rettssubjekter?

Selv om Grunnloven § 97 etter sin ordlyd generelt forbyr å gi lover «tilbagevirkende Kraft», er det sikker tolking av bestemmelsen at den bare forbyr tilbakevirkning til ugunst for borgerne.42 Som «borger» anses ikke bare fysiske personer, men også selskaper, stiftelser og andre sammenslutninger.

Det som i et offentligrettslig forhold er til gunst for borgerne, er til ugunst for myndighetene, og det sier seg da selv at offentlige myndigheter ikke kan påberope Grunnloven § 97. Hvor langt bestemmelsen beskytter offentlige rettssubjekters privatrettslige rettigheter, kan diskuteres. Staten kan klart nok ikke påberope bestemmelsen. -Formodentlig kan bestemmelsen heller ikke påberopes av kommuner eller fylkeskommuner.43 I samme stilling som staten og kommuner og fylkeskommuner kommer forvaltningsbedrifter, dvs. offentlige virksomheter som er organisert som del av forvaltningsapparatet. Derimot må Grunnloven § 97 kunne påberopes av selvstendige offentlige innretninger som skal tjene et bestemt formål – som for eksempel Opplysningsvesenets fond (OVF).44 Når det gjelder offentlig eide aksjeselskaper, må det avgjørende være om det er mulig for private å erverve aksjer i selskapet.

I Rt. 2010 s. 143 P (rederibeskatningssaken) ble det fra statens side anført at til-bakevirkningselementet ved den nye rederibeskatningsordningen måtte sammenholdes med fordeler som fulgte av denne. Under lovbehandlingen hadde dette «pakke-argumentet» vært sterkt fremme. Høyesterett tok derimot avstand fra det. På vegne av flertallet uttalte førstvoterende:

«Ved ei fordelsvurdering kan det vanskeleg vere grunnlag for å leggje vekt på mogelege framtidige fordelar som er allmenne i den forstand at fordelane gjeld for alle utan omsyn til om dei har vore med i den tidlegare ordninga eller ikkje. Dessutan ville dette representere ei forskjellsbehandling. Gjennom eit slikt resonnement vil reiarlag som har vore med i ordninga, måtte betale for fordelar i åra frå 2007 og framover, medan reiarlag som kjem til utanfrå, ikkje må betale noko. Også mellom reiarlag inne i 1996-ordninga vil det kunne vere ulik balanse mellom tilbakeskattinga og framtidige fordelar.»45

For at det ved vurderingen av om tilbakevirkningen av ny lovgivning er til skade, skal kunne tas hensyn til fordeler som følger av den nye lovgivningen, må den personkrets som får fordelene, være den samme som blir pålagt byrder, og det må også stilles krav om innholdsmessig sammenheng mellom fordeler og ulemper – konneksitet.46

3.5 For at tilbakevirkning skal være forbudt, må den ugunstige effekt være forårsaket av tilbakevirkningsbestemmelsen i den nye loven

Det er et vilkår for at tilbakevirkning skal være i strid med Grunnloven § 97, at den ugunstige effekt er forårsaket av den nye lovens tilbakevirkningsbestemmelse. Dersom den som blir rammet av at en lov gis virkning for et etablert rettsforhold, gis en rimelig mulighet til å tilpasse seg, foreligger det derfor ikke grunnlovsstridig tilbakevirkning. Idisse tilfellene skyldes den ugunstige effekt av at loven gis anvendelse, ikke bare tilbakevirkningsbestemmelsen, men også den rammedes manglende tilpasning. Det er i slike tilfeller den manglende tilpasning som fremstår som det dominerende element i årsaksbildet.

Som eksempel fra lovgivningspraksis kan nevnes lov 20. juli 1991 nr. 68 om endringer i straffeloven, aksjeloven, panteloven mm. Ved denne loven ble objektet for factoringpant etter panteloven § 4-10 innskrenket til å gjelde vederlagskrav for varer eller tjenester. Ifølge kgl.res. 6. september 1991 bokstav b trådte lovendringen i kraft 1.januar 1992. Etter endringslovens overgangsbestemmelse skulle endringsloven gjelde fullt ut for «avtaler som blir stiftet etter at endringene er trådt i kraft», se lov 20.juli 1991 nr. 68 om endringer i straffeloven, aksjeloven, panteloven mm. avsnitt VIII andre ledd første punktum. For eldre pantavtaler skulle lovendringen gjelde for «pengekrav som oppstår senere enn 6 måneder etter ikrafttredelsen». Formålet med denne overgangsbestemmelsen var å gi factoringpanthavere en viss frist for å tilpasse kredittgivningen til det innsnevrede pantobjekt, slik at det ikke oppstod grunnlovsstridig tilbakevirkning.47

På grunnlag av en tilsvarende betraktning er Grunnloven § 97 ikke ansett å være til hinder for å forkorte løpende foreldelsesfrister såfremt kreditor blir gitt en rimelig mulighet til å avbryte foreldelse etter at den nye loven er vedtatt.48 Loven vil i slike tilfeller for så vidt virke tilbake til skade, men den ugunstige effekt beror likevel ikke på loven alene. Når det gis en tilpasningsmulighet, er det den manglende tilpasning som fremstår som det dominerende element i årsaksbildet.

Det anses heller ikke å være grunnlovsstridig tilbakevirkning ved ny lov å forlenge foreldelses-, søksmåls- eller rettsmiddelfrister som ikke var utløpt da den nye loven ble vedtatt.49 I disse tilfellene var det ved lovvedtaket ikke oppnådd noen rettsposisjon. Tilbakevirkningsbestemmelsen griper derfor ikke inn i noen etablert rettsposisjon. Etter Rt. 2010 s. 718 A må det derimot normalt anses som grunnlovsstridig tilbakevirkning dersom en foreldelses-, søksmåls- eller rettsmiddelfrist blir forlenget etter at den er utløpt.50 Dersom en slik frist blir forlenget etter at den er utløpt, vil tilbakevirkningselementet være så sterkt at dette bare kan aksepteres dersom sterke samfunnsmessige hensyn taler for det, se punkt 4 nedenfor. Det samme gjelder dersom en ny lov opphever eller utvider rettskraftsvirkningen av en dom som er blitt rettskraftig.

Langvarig rettspraksis har godtatt at satsene for alminnelig inntektsskatt blir fastsatt i slutten av inntektsåret og således gitt tilbakevirkende kraft. Det har også i vid utstrekning vært akseptert at inntekts- og fradragsregler blir endret med tilbakevirkende kraft innenfor inntektsåret dersom lovgiverne har funnet det nødvendig.51 Begrunnelsen har vært at Stortinget først ved utgangen av inntektsåret har full oversikt over de inntekter som kan beskattes, og statens inntektsbehov, og at det ved utskrivingen av skatt er skatteevnen, og ikke den enkeltstående handling, som er avgjørende. På dette punkt har det imidlertid vært en utvikling i rettspraksis. I Rt. 2001 s. 762 (Bjørnenak-dommen) på s. 767 er det lagt til grunn at hvorvidt inntekts- eller fradragsregler kan gis tilbakevirkende kraft innenfor inntektsåret, må vurderes etter normen for uegentlig tilbakevirkning.52

Ved endringer i skattelovgivningen er det ikke uvanlig at endringen blir gitt virkning fra den dato stortingsproposisjonen ble kunngjort. Bakgrunnen for denne praksis er myndighetenes behov for å forhindre skattetilpasninger. Dette er blitt akseptert.53 For at en lov skal kunne gis virkning fra kunngjøringen av stortingsproposisjonen, må det imidlertid normalt være gitt varsel om det i proposisjonen.

4 Nærmere om når er tilbakevirkning forbudt

Som nevnt i punkt 3.2 ovenfor, inneholder Grunnloven § 97 et absolutt forbud mot å straffe handlinger som var straffrie da de ble begått. Bestemmelsen må også antas å inneholde et absolutt forbud mot å skjerpe strafferammene eller arten av de straffer som kan anvendes, for handlinger som er begått før loven ble vedtatt. Som hovedregel er det også forbudt å knytte andre tyngende rettsvirkninger enn straff til handlinger eller begivenheter som har funnet sted. For øvrig beror spørsmålet om tilbakevirkningen er grunnlovsstridig, på en nærmere vurdering. Innholdet av vurderingsnormen varierer med hvor sterkt tilbakevirkningselementet er.

Det har i teorien vært utviklet fem ulike normmodeller for vurdering av hvorvidt tilbakevirkning skal aksepteres. Den ene er at det avgjørende for om tilbakevirkning skal tillates, er om man står overfor en velervervet rett eller ikke («rettighetsmodellen»). Den andre er at spørsmålet må avgjøres fra rettsområde til rettsområde («rettsregel-modellen»). Den tredje modellen består av en rettferdighetsstandard («standard-modellen»). Den fjerde modellen består av en åpen interesseavveining («interesseavveiningsmodellen»). Den femte er at spørsmålet om hvorvidt tilbakevirkning skal aksepteres, beror på en forholdsmessighetsvurdering («forholdsmessighetsmodellen»). Som påpekt av Benedikte Moltumyr Høgberg, har rettspraksis de senere år gått i retning av en interesseavveining og forholdsmessighetsvurdering.54

Denne utviklingen startet med Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1996 s. 1415 P (Borthen-dommen). Borthen-saken gjaldt spørsmål om grunnlovsvern for ektefelletillegg til løpende alderspensjon. Den ble for Høyesterett behandlet sammen med Thunheim-saken (Rt. 1996 s. 1440 P), som gjaldt grunnlovsvern for tilleggspensjon til uføre-pensjonister. Den grunnleggende grunnlovsdrøftelse finnes i Borthen-dommen. IThunheim-dommen blir det vist til denne.

Saksforholdet i Borthen-saken var i korte trekk at alderspensjonister som forsørget ektefelle, før lovendring i 1990 hadde krav på ektefelletillegg hvis ikke ektefellen selv oppebar uførepensjon eller hadde rett til alderspensjon. Ved lovendring i 1990 ble vilkårene for ektefelletillegg skjerpet. Det skulle ikke være tilstrekkelig at pensjonisten forsørget ektefelle. Også inntekt på pensjonistens hånd kunne utelukke eller medføre avkorting i ektefelletillegget. Spørsmålet var om det var i strid med Grunnloven § 97 å endre folketrygdlovens regler om ektefelletillegg med virkning også for dem som allerede var tilstått slikt tillegg. Etter først å ha fastslått at folketrygdens pensjonsrettigheter har grunnlovsvern, gikk førstvoterende nærmere inn på vurderingsnormen etter Grunnloven § 97. Med tilslutning fra de øvrige dommerne (hvorav noen hadde enkelte særbemerkninger) uttalte han:

«Den [dvs. vurderingsnormen etter Grunnloven § 97] har tradisjonelt i statsrettslæren – i ‘standardteorien’ – vært formulert slik at Grunnloven § 97 rammer tilbakevirkning som innebærer et ‘overgrep’ – jf Ragnar Knoph, Rettslige Standarder side 182. ...

Det kan spørres om ‘overgrep’ er et adekvat stikkord for normen etter Grunnloven § 97. ‘Overgrep’ leder nok tanken mer hen på noe som bare vil kunne være en teoretisk mulighet enn på det som også kan bli resultatet ut fra en vurdering av et praktisk foreliggende tilfelle. Jeg vil anta at en angivelse av normen til å gjelde ‘klart urimelig eller urettferdig’ tilbakevirkning er mer adekvat, iallfall med henblikk på det aktuelle rettsfelt. Inn i avveiningen vil blant annet komme hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt. Men på dette rettsområdet må lovgivers spillerom, i lys av de hensyn som ligger bak Grunnloven § 75 bokstav a og d, være vesentlig. Det vil bare være de kvalifiserte eller åpenbare tilfeller av urimelighet og urettferdighet som kan rammes. Jeg tilføyer at det nok i praksis først og fremst er inngrep som rammer avgrensede grupper pensjonister innenfor folketrygden som vil kunne stride mot Grunnloven § 97.»

Hvorvidt det innebar en grunnlovsstridig tilbakevirkning å la de nye reglene for ektefelletillegg få anvendelse på løpende pensjoner, ble vurdert på grunnlag av denne normen. Konklusjon ble at «Borthens posisjon som pensjonist, hans forventninger om å opprettholde ektefelletillegget og virkningen for ham av bortfallet, ikke kan ha en slik gjennomslagskraft i forhold til de behov som lovendringen skulle vareta, at det her foreligger noen krenkelse av tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97».

Benedikte Moltumyr Høgberg har fremholdt at Borthen-dommen fremstår som et «paradoks i vår tilbakevirkningstradisjon»:

«På den ene side åpner dommen for at alle relevante momenter og argumenter må tas i betraktning, og inkluderer samtidig rettighetsteori, rettsregelteori, interesseavveining og forholdsmessighet i standardteorien. Slik fanger dommen helhetsvurderingen på en elegant måte, og er forbilledlig for senere rettsanvendelse. På den annen side lukker dommen vurderingen på en brutal måte ved å oppstille den umulige vurderingsnormen ‘klart urimelig eller urettferdig’. Slik synes helhetsvurderingen å bli et narrespill som ingen andre enn lovgiver kan vinne.»55

Denne kritikken er jeg enig i. Som Høgberg har fremholdt, bør Borthen-dommens viktigste betydning for fremtiden ikke være «dommens lukkede og lite håndterbare ‘klart urimelig eller urettferdig’-norm, men dens veiviser til helhetsvurderingen og interesseavveiningen»:

«Dommens vurderingsnorm bør derfor reformuleres, og da med utgangspunkt i en avveining av partenes interesser. I denne interesseavveiningen bør det trekkes inn forholdsmessighetsbetraktninger, slik at partenes interesser også inkluderer en vurdering av lovens mål og virkemiddel.»56

Etter min mening følger dette av senere rettspraksis.

I Rt. 2006 s. 293 P (Arves trafikkskole) var det spørsmål om en næringsdrivende for en anskaffelse som hadde funnet sted, kunne fratas fradragsrett for inngående merverdiavgift.

Bakgrunnen for saken var at det med virkning fra 1. januar 2001 ble innført mer-verdi-avgiftsplikt på tjenester. Dette omfattet også kjøreopplæring. Ved lovendring 21.desember 2001 nr. 113, som trådte i kraft 1. januar 2002, ble kjøreopplæring unntatt fra avgiftsplikt. Det ble fastsatt følgende overgangsordning:

«Næringsdrivende som driver kjøreopplæring plikter å tilbakeføre en forholdsmessig del av fradragsført inngående merverdiavgift av personkjøretøy anskaffet i perioden fra 1. juli 2001 til 1. januar 2002. Tilbakeføringsbeløpet skal utgjøre fradragsført inngående merverdiavgift redusert med 1/36 for hver hele måned kjøretøyet har vært registrert i denne perioden, regnet fra tidspunktet for registreringen av kjøretøyet. Beregning av merverdiavgift tas med på omsetningsoppgaven for 6. termin 2001. Departementet kan gi forskrift med nærmere bestemmelser om tidspunktet for innbetaling av beløpet som skal tilbake-føres.»

Arves trafikkskole hadde inngått kontrakt om kjøp av ny bil 12. oktober 2001. Bilen ble levert 28. november 2001. Høyesterett kom under dissens (11 mot 4) til at denne overgangsordningen var i strid med Grunnloven § 97.

Etter å ha konkludert med at loven virket tilbake til skade for borgerne, behandlet førstvoterende «hvilken norm som gjelder ved vurderingen av om tilbakevirkningen er grunnlovsstridig i et tilfelle som dette – hvor det kreves tilbakeføring av et beløp som var fradragsført etter dagjeldende lovgivning som følge av en bestemt handling». Dette måtte etter hennes oppfatning «bedømmes på samme måte som hvor en ny avgift blir lagt på en handling som tidligere var avgiftsfri». Hun fortsatte:

«I vår sak er Arves Trafikkskole fratatt en økonomisk rettighet. I sin virkning dreier det seg om å knytte økonomiske byrder til en tidligere handling. Man er da på et område hvor Grunnlovens tilbakevirkningsforbud står sterkt, men ikke i forbudets innerste kjerne. Etter mitt syn kan man ikke på dette området stille opp et absolutt forbud mot tilbakevirkning. Men fordi man er så nær kjerneområdet til § 97, må det mye til før en tilbakevirkning kan godtas.

Staten har anført at lovgiver må ha stor handlefrihet på skatte- og avgiftsområdet. Jeg bemerker at dette synspunktet har vært lagt til grunn som et generelt utgangspunkt i forhold til alminnelig inntekts- og formuesskatt. I vår sak gjelder det en transaksjonsavgift hvor nye byrder blir knyttet til en transaksjon som avgiftsmessig sett skulle ha vært gjort opp før lovendringen. Hensynet til omsetningslivets innrettelsesbehov må da veie tungt. Bestemmelsen i merverdiavgiftsloven § 74 om at merverdiavgift svares etter de regler som gjelder på leveringstiden, gir borgerne en særlig forventning om at lovendringer ikke skal skje med tilbakevirkende kraft til skade for dem. Når hensynene til forutberegnelighet og endelige oppgjør veier tungt, må mer generelle hensyn etter mitt syn vike. Jeg kan heller ikke se at lovgivers behov for handlingsrom er like stort på dette området som ved fastsettelsen av de rettslige rammer for det alminnelige skatteoppgjør i det enkelte inntektsår.

Etter dette mener jeg at en ny transaksjonsavgift bare kan legges på en tidligere handling dersom sterke samfunnsmessige hensyn gjør seg gjeldende. Det samme må gjelde når det er tale om å tilsidesette et korrekt gjennomført fradrag for merverdiavgift. Noen helhetsvurdering hvor bare den klart urimelige og urettferdige tilbakevirkning er forbudt, er det ikke rom for.»

Spørsmålet i Rt. 2007 s. 1281 P (Øvre Ullern) var om en endring av tomtefesteloven i 2004, som gav adgang til å kreve festetiden for tidligere tidsbegrensede festekontrakten forlenget slik at de gikk over til å bli tidsubegrensede, kunne gjøres gjeldende for tidligere inngåtte festekontrakter. Med tilslutning fra de øvrige dommerne fremholdt førstvoterende:

«Da § 33 regulerer konsekvensene av en allerede inngått avtale, står vi overfor det som betegnes som ‘uegentlig tilbakevirkning’. Det er imidlertid klart at også inngrep i etablerte rettigheter eller posisjoner etter omstendighetene kan rammes av Grunnloven § 97. For slike tilfeller er den såkalte ‘standardteorien’ fremherskende i dag, jf. Rt. 2006 side 293 avsnitt 60. Etter den må det foretas en helhetsvurdering av hvilke virkninger loven får. Ved denne vurderingen må det på den ene siden legges vekt på hensynet til festerne. Disse hensynene må avveies mot hvilke konsekvenser loven får for bortfesterne, og hvor beskyttelsesverdige deres interesser er.»

På grunnlag av en avveining av bortfesters og festers interesser kom Høyesterett til at tomtefesteres rett etter tomtefesteloven § 33 til å kreve forlengelse ikke var i strid med Grunnloven § 97.

Synspunktene i Øvre Ullern-saken ble uten ytterligere drøftelse lagt til grunn i Rt. 2007 s. 1306 P (Rollag-saken), som ble behandlet sammen med Øvre Ullern. Rollag-saken gjaldt forlengelse av festekontrakt for fritidshus. Dommen er kort og inneholder stort sett bare en henvisning til Øvre Ullern-dommen.

Den siste plenumsdommen om Grunnloven § 97 er Rt. 2010 s. 143 P (rederibeskatningsdommen). Spørsmålet var her om overgangsbestemmelsen for rederibeskatningsordningen av 2007 var i strid med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97. Dette spørsmålet oppstod for rederier som hadde vært med i rederibeskatningsordningen av 1996. Under dissens (6 mot 5) kom Høyesterett til at overgangsordningen var grunnlovsstridig.

I førstvoterendes votum, som er flertallsvotumet, blir det først gitt en oversikt over utviklingen av beskatningen av rederinæringen og den overgangsordning som var fastsatt ved vedtakelsen av rederibeskatningsordningen av 2007. Hovedelementet i 1996-ordningen var at løpende skipsfartsinntekter var fritatt for skatteplikt. Beskatning skulle først skje ved utdeling av midlene fra rederiene. Så lenge inntektene ble beholdt i rederiene, var det ikke skatteplikt. Etter 2007-ordningen skulle skipsfartsinntekter være skattefrie, men for at rederier som hadde vært med i 1996-ordningen, skulle kunne gå inn i 2007-ordningen, måtte minst to tredeler av de ubeskattede midlene fra og med inntektsåret 2007 tas til beskatning med minst 10 prosent per år. Opp til en tredel var «fritatt for skatteplikt» så langt et beløp tilsvarende 28 prosent av det ble benyttet til miljøtiltak.

Førstvoterende fremholdt at det med disse overgangsreglene ikke lenger var opp til rederiene selv å fastsette et lav skattenivå på inntektene ved «å la være å ta utbytte». Ved at de inntekter som var innvunnet under 1996-ordningen, måtte tas til beskatning over en ti-årsperiode, ble skattenivået for disse inntektene betydelig økt sammenlignet med det som var situasjonen under 1996-ordningen.

Etter å ha påpekt dette gikk førstvoterende over til å drøfte «kva grad av skatteskjerping desse overgangsreglane representerte for reierinæringa». Finansdepartementet hadde i brev 31. oktober 2007 til finanskomiteen i Stortinget beregnet den samlede opparbeidete «skattekreditt» til 21 milliarder kroner. Dersom to tredeler skulle innbetales, ville det utgjøre rundt 14,1 milliarder kroner. På grunnlag av noen mer spesifikke regneoperasjoner foretok førstvoterende denne oppsummering:

«Oppsummeringsvis vil eg så langt seie at reiarlaga ved overgangen mellom ordningane hadde ein latent skatteskyldnad med ein noverdi. Denne latente skatteskyldnaden er bytt ut med ein aktualisert skyldnad slik den er nedfelt i overgangsordninga. Ombytinga inneber skjerping av skatteskyldnaden. Dette var då også lovgivars siktemål med overgangs-reglane. Sjølv om storleiken på auken i skatteskyldnaden til ein viss grad kan vere usikker, er det ikkje tvilsamt at det er ein monaleg auke. Det er ikkje grunnlag for å leggje til grunn anna enn at dette også gjeld reiarlaga i saka no.

Denne skjerpinga gjeld uskatta inntekter tekne inn i 1996-ordninga ved inngangen i ordninga og ved opptening i dei enkelte inntektsåra reiarlaget var i 1996-ordninga. Dette er år der det var fastsett i lova at den opptente inntekta berre kom til skattlegging om og når den vart teken ut. I dette ligg ein markert tilbakeverknad, som er knytt opp til tidlegare skatteår med fastsette skatteposisjonar.»

Spørsmålet var så om denne tilbakevirkningen var i strid med Grunnloven § 97. Dette avhang av hvilken norm som skulle gjelde for vurderingen av tilbakevirkningsspørsmålet i den aktuelle sak. Etter en gjennomgang av Høyesteretts praksis siden Borthen-dommen gav førstvoterende uttrykk for dette syn på tilbakevirkningsnormen:

«Ut frå rettspraksis kan det etter mitt syn stillast opp nokre hovudpunkt. Spørsmålet om ei lov som knyter verknader til tidlegare hendingar eller grip inn i etablerte rettsposisjonar, er i strid med Grunnlova § 97, er avhengig av kor sterkt tilbakeverknadselementet er. Dersom lova direkte knyter tyngjande rettsverknader til eldre hendingar, er lova som hovudregel grunnlovsstridig. Om lova derimot berre gir reglar om korleis ein etablert rettsposisjon skal utøvast for framtida, er hovudregelen den motsette. Mellom desse ytterpunkta finst det overgangsformer. I vår sak står vi overfor ei slik overgangsform. Og vi er i ein tilbakeverknadssituasjon som har klare parallellar med tilfellet i Arves Trafikkskole. For åra fram til og med 2006 var grunnlaget for likningane og vilkåra for skattlegging fastlagt og endeleg, då 2007-ordninga vart vedteken. Eg kan vanskeleg sjå det annleis enn at det var hendingar og disposisjonar som fann stad i tidlegare år, som her vart gjenstand for meir omfattande skattlegging på grunn av overgangsreglane. Som i saka om Arves Trafikkskole gjeld vår sak dessutan eit område der omsynet til innrettingsbehovet for næringa må vege tungt. Eg peikar særleg på at føremålet med 1996-ordninga nettopp var å påverke åtferda til reieria.

Dette tilseier at norma må liggje nær opp til den som vart nytta i Arves Trafikkskole. Det må dermed i ei sak som dette liggje føre sterke samfunnsmessige omsyn for at tilbakeverknad skal bli tillaten.»

På grunnlag av en samlet avveining av de konkrete virkninger av overgangsreglene konkluderte førstvoterende med at overgangsordningen var i strid med Grunnloven § 97.

Hvorvidt en rettsmiddelfrist etter at den er utløpt, kan oppheves eller forlenges ved ny lov, har vært omdiskutert. Før 1935 gjaldt det en femårsfrist for gjenåpning av farskapssaker. Ved lovendring i 1935 ble denne fristen opphevd. I Rt. 1953 s. 318 U kom Høyesteretts kjæremålsutvalg til at de nye reglene kunne gis anvendelse også på saker hvor den tidligere femårsfrist var utløpt før de nye reglene ble vedtatt. Derimot har Høyesterett i Rt. 2010 s. 718 A under henvisning til Grunnloven § 97 tolket forskriften om ikrafttredelse av tvisteloven slik at en sak ikke kan begjæres gjenåpnet innenfor tiårsfristen etter tvisteloven dersom femårsfristen i tvistemålsloven var utløpt da tvisteloven trådte i kraft.57 Høyesterett har i denne kjennelsen begrenset løsningen i 1953-avgjørelsen til å gjelde farskapssaker. Etter 2010-avgjørelsen kan forlengelse av rettsmiddelfrister etter at den opprinnelige frist er utløpt, bare aksepteres som forenlig med Grunnloven § 97 dersom forlengelsen er begrunnet i tungtveiende samfunnsmessige hensyn. Det samme må gjelde for forlengelse av søksmåls- og foreldelsesfrister, se punkt 3.5 foran.58

Den rettspraksis som foreligger om tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97, kan etter mitt syn oppsummeres i følgende tre hovedretningslinjer:

  1. For nykriminalisering eller skjerping av strafferammene eller arten av de straffer som kan anvendes, er tilbakevirkningsforbudet absolutt. Som hovedregel er det også i strid med tilbakevirkningsforbudet å knytte andre tyngende rettsvirkninger til eldre handlinger eller begivenheter («egentlig tilbakevirkning»), men for slike rettsvirkninger kan det ikke oppstilles noe absolutt forbud. Det følger av Rt. 1962 s. 369 P (gullklausuldommen) på s. 385 at det ved ny lovgivning kan knyttes tyngende rettsvirkninger av annen karakter enn straff til eldre begivenheter dersom «samfunnets vitale interesser» tilsier det.

  2. I tilfeller hvor det ved ny lovgivning blir grepet inn i en etablert rettsposisjon uten at den direkte knytter tyngende rettsvirkninger til eldre begivenheter, beror spørsmålet om tilbakevirkningen er grunnlovsstridig, på en interesseavveining.59 Det er som hovedregel ikke grunnlovsstridig å gi nye regler om hvordan en etab-lert rettsposisjon skal utøves for fremtiden («uegentlig tilbakevirkning»). For at et inngrep i en etablert rettsposisjon skal være grunnlovsstridig, må inngrepet fremstå som uforholdsmessig inngripende eller tyngende.

  3. Undertiden vil en regulering som formelt bare virker fremover, reelt innebære et så sterkt rettighetsinngrep at den ligger nær opp til lovgivning som knytter tyngende rettsvirkninger til eldre begivenheter. Både Rt. 2006 s. 293 P (Arves trafikkskole) og Rt. 2010 s. 143 P (rederibeskatningssaken) omhandler slike tilfeller. I dommen om Arves trafikkskole var det spørsmål om en næringsdrivende for en anskaffelse som hadde funnet sted, kunne fratas fradragsrett for inngående merverdiavgift, mens det i rederibeskatningssaken var spørsmål om latente skatteforpliktelser kunne kreves inntektsbeskattet på et tidligere tidspunkt enn det som gjaldt på innvinningstidspunktet. Høyesterett fant at det måtte kreves «sterke samfunnsmessige hensyn» for å akseptere slik tilbakevirkning.

I de tilfeller hvor spørsmålet om grunnlovsstrid er avhengig av en nærmere vurdering, vil de sentrale argumentene være vurderinger av hvor inngripende tilbakevirkningen er, hvorvidt loven griper inn i beskyttelsesverdige forventninger, i hvilken utstrekning borgerne har innrettet seg etter disse forventningene, hvilket formål lovgiver har med loven og med å gi den tilbakevirkende kraft og hvorvidt tilbakevirkningsbestemmelsen virker diskriminerende.60

Både i dommen om Arves trafikkskole og i rederibeskatningsdommen blir det fremholdt at spørsmålet om det foreligger grunnlovsstridig tilbakevirkning, som utgangspunkt må vurderes konkret for dem som er parter i saken. I rederibeskatningsdommen uttaler førstvoterende om dette:

«Vurderinga av grunnlovsstrid må skje konkret for dei som er partar i saka, jf. dommen om Arves Trafikkskole avsnitt 50. Det må likevel kunne takast omsyn til heilskapen ved ei lovregulering, og ikkje eitkvart urimeleg utslag for einskildpartar kan føre til grunnlovsstrid. Eg legg likevel til at eg oppfattar det slik at partane i saka no er representative i alle fall for den gruppa av reiarlag som overgangsreglane har størst konsekvensar for.»

5 Betydningen av Stortingets grunnlovsforståelse

Det har tradisjonelt vært lagt til grunn at domstolene ved tolkingen av Grunnloven må legge vekt på Stortingets grunnlovsforståelse, men at betydningen vil kunne variere med hvilken grunnlovsbestemmelse det er tale om.

I Rt. 1976 side 1 P (Kløfta) ble det introdusert en tredeling. For grunnlovsbestemmelser «til vern om enkeltmenneskets personlige frihet eller sikkerhet» antok Høyesterett at «grunnlovens gjennomslagskraft må være betydelig». Derimot måtte domstolene for grunnlovsbestemmelser som «regulerer de andre statsmakters61 arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse … i vid utstrekning … respektere Stortingets eget syn». Ien mellomstilling står grunnlovsbestemmelser «til vern om økonomiske rettigheter». Ved tolkingen av slike grunnlovsbestemmelser måtte domstolene etter Høyesteretts oppfatning respektere Stortingets syn dersom det «foreligger rimelig tvil, og … Stortinget klart har vurdert og bygd på at loven ikke kommer i strid med grunnloven». Gjennom de plenumsdommer som er avsagt etter tusenårsskiftet, er imidlertid betydningen av Stortingets syn for alle tre kategoriene blitt betydelig redusert.

I Rt. 2007 s. 1281 P (Øvre Ullern) og 2007 s. 1308 P (Sørheim) ble det sterkt understreket at det er en forutsetning for at Stortingets syn på grunnlovsmessigheten om lover om økonomiske rettigheter skal tillegges vekt, at Stortingets syn er veloverveid. IRt. 2007 s. 1308 P, som gjaldt spørsmålet om tomtefestelovens regler om verdsettelse av festetomter ved innløsning var i strid med Grunnloven § 105, uttalte førstvoterende på vegne av flertallet:

«Som førstvoterende i sak 2007/237 fremhever, ligger det et kvalitetskrav i Høyesteretts forutsetning for å begrense prøvelsesretten i tvilstilfelle – at Stortinget klart har vurdert og bygget på at loven er i samsvar med Grunnloven. Dette må etter min mening i hvert fall bety at vesentlige konsekvenser av en lov, som klart fremstår som problematiske i forhold til Grunnloven §105, må være overskuet og grunnlovsmessigheten vurdert under lovforberedelsen. Fremgår ikke dette, kan uttalelser holdt på et generelt plan om at forholdet til Grunnloven er vurdert og funnet i orden, vanskelig tillegges avgjørende vekt av domstolene. Jeg viser på dette punkt til Selsbakkdommen, Rt. 1990 side 284 på side 295.»

På bakgrunn av det Høyesterett hadde uttalt i tomtefestesakene, hadde Stortinget ved vedtakelsen av rederibeskatningsordningen av 2007 foretatt en grundig grunnlovsvurdering. Under behandlingen hadde Stortinget invitert flere eksperter til å delta under en høring. De eksperter som deltok, var tidligere høyesterettsdommer Gunnar Aasland, professorene Frederik Zimmer og Eivind Smith, tidligere ekspedisjonssjef i Justisdepartementets lovavdeling Inge Lorange Backer og ekspedisjonssjefen i Finans-departementets skattelovavdeling Thorbjørn Gjølstad. Høyesteretts flertall fant likevel ikke grunn til å legge vekt på Stortingets grunnlovsforståelse, da Stortinget hadde vurdert grunnlovsspørsmålet ut fra en uriktig tilbakevirkningsnorm. Stortinget hadde anvendt Borten-dommens «klart urimelig eller urettferdig»-standard, mens Høyesteretts flertall mente at det riktige vurderingstema var om det forelå sterke samfunnsmessige hensyn som tilsa at loven ble gitt tilbakevirkende kraft.

Opplysningsvesenets fond har som formål å understøtte Den norske kirke. Rt. 2010 s.535 P (OVF-saken) gjaldt spørsmålet om Opplysningsvesenets fond uten hinder av Grunnloven § 106 ved en instruks fra regjeringen kunne pålegges å gi tomtefestere gunstigere feste- eller innløsningsvilkår enn det som fulgte av tomtefestelovens alminnelige regler. Under dissens (9 mot 4) kom Høyesterett til at regjeringens tomtefesteinstruks var grunnlovsstridig. Til tross for at Den norske kirke vitterlig er en del av Statsforvaltningen, tok flertallet sterk avstand fra å benytte den retningslinje som Kløfta-dommen oppstilte for grunnlovsbestemmelser om statsmaktenes arbeidsmåte og innbyrdes kompetanse.62 Flertallet strammet også inn på den retningslinje som gjelder tolking av grunnlovsbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter, idet det i flertallsvotumet ble presisert at det bare er i tilfeller hvor det foreligger «kvalifisert tvil» om grunnlovstolkingen, at Stortingets syn kan tillegges vekt. Etter denne dommen synes det å være lite igjen av synspunktet om at domstolene ved tolkingen av grunnlovsbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter skal legge vekt på Stortingets grunnlovsforståelse.63

For grunnlovsbestemmelser til vern om individets frihet og sikkerhet sa Høyesterett i Kløfta-dommen at Grunnlovens gjennomslagskraft måtte være «betydelig». Denne formulering tyder på at Stortingets syn ikke ble ansett irrelevant, men at den relative vekt var liten. I Rt. 2010 s. 1445 P (krigsforbrytersaken) synes imidlertid flertallet ved tolkingen av slike grunnlovsbestemmelser å ville frakjenne Stortingets oppfatning enhver betydning i retning av å innskrenke grunnlovsvernet («vanskelig kunne tillegges vekt»).64

6 Rettsvirkningene av at det foreligger grunnlovs- eller-menneskerettsrettsstridig tilbakevirkning

Dersom en straffebestemmelse blir gitt tilbakevirkende kraft i strid med EMK artikkel 7, er det klart at straffebestemmelsen må tilsidesettes. Hvis den tilbakevirkende lovgivning i mellomtiden har påført noen en skade som ikke kan repareres på annen måte, må det dersom erstatning anses nødvendig for å gi fullgod reparasjon, i tillegg gis erstatning for skaden, jf. EMK artikkel 13. Derimot kan det være noe mer uklart hvilken rettsvirkning det skal ha at tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 er blitt krenket.

Når Grunnloven § 97 sier at« [i]ngen lov maa gives tilbagevirkende Kraft», er det naturlig å forstå bestemmelsen slik at den normale følge av at en lov krenker tilbake-virkningsforbudet, er at loven blir satt til side. Dette er imidlertid ikke det eneste alternativ. Reparasjon vil også kunne skje ved at staten betaler erstatning til skadelidte for tap som er påført ved den tilbakevirkende lovregulering. Dette gjelder særlig i tilfeller hvor det er en økonomisk rettighet som er krenket ved den tilbakevirkende lovgivning. Det kan også tenkes en kombinasjon av tilsidesettelse og erstatning: Loven blir satt til side, men for det tap som er påført før tilsidesettelsen, pålegges staten å betale erstatning.

Den vanlige oppfatning i rettsteorien i dag er at spørsmålet om hvorvidt loven skal tilsidesettes eller om staten skal pålegges å betale erstatning, i prinsippet beror på en tolking av den aktuelle lov.65 Ved tolkingen vil det også kunne legges vekt på momenter utenfor selve lovteksten.

Etter min oppfatning bør utgangspunktet være tilsidesettelse. Dette fremstår som den mest naturlige tolking av ordlyden i Grunnloven § 97: «Ingen lov maa gives tilbagevirkende Kraft.» Dette er også best i samsvar med rettspraksis. I Rt. 2007 s. 1308 P (Sørheim) ble vilkårene for innløsning av festetomter justert slik at de kom i samsvar med de krav som fulgte av Grunnloven § 105. Resultatet måtte ha blitt det samme om spørsmålet var blitt vurdert etter Grunnloven § 97. Også i Rt. 1006 s. 293 P (Arves trafikkskole) og 2010 s. 143 P (rederibeskatningssaken) ble resultatet tilsidesettelse, og ikke erstatning: Avgiftsvedtaket/ligningen ble opphevd. Høyesterett gav seg ikke ut på å vurdere hvilket økonomisk tap skattyterne var påført som følge av den grunnlovsstridige tilbakevirkningen.

Dersom den aktuelle lov ikke gir holdepunkter for annet, bør erstatning etter mitt syn ikke være et alternativ, men et supplement til tilsidesettelse: Har den tilbakevirkende lov påført borgerne skade som ikke kan gjenopprettes, må staten dersom det er nødvendig for å gi fullgod reparasjon, i tillegg til at loven blir tilsidesatt, pålegges erstatningsansvar for den skade som borgerne er påført. Dette gjelder ikke bare i tilfeller hvor skaden er av økonomisk karakter, men også i tilfeller hvor den tilbakevirkende lov har påført uopprettelig skade på ikke-økonomiske interesser.

Etter min mening bør det være et vilkår for å velge erstatning i stedet for tilsidesettelse at det finnes sikre holdepunkter for at det er dette lovgiverne ønsker. I tillegg bør erstatning som alternativ til tilsidesettelse begrenses til tilfeller hvor det er økonomiske verdier som rammes.

Som tidligere nevnt, gir også EMK protokoll 1 artikkel 1 beskyttelse mot inngrep i økonomiske rettsposisjoner. Også når tilbakevirkning vurderes etter denne bestemmelse, må utgangspunktet være tilsidesettelse. Har inngrepet påført skade som ikke kan repareres på annen måte, må det, dersom det er nødvendig for å gi fullgod reparasjon, i tillegg til tilsidesettelse gis erstatning etter EMK artikkel 13. I motsetning til ved brudd på artikkel 7 vil imidlertid brudd på protokoll 1 artikkel 1 ikke nødvendigvis føre til tilsidesettelse. Den omstendighet at det blir betalt erstatning for inngrepet, kan rettferdiggjøre inngrepet som proporsjonalt og således gjøre det forenlig med bestemmelsen. Ved brudd på protokoll 1 artikkel 1 vil erstatning således kunne fremstå som et alternativ til tilsidesettelse.

Et spørsmål for seg er hvorvidt staten hefter på objektivt grunnlag for grunnlovsbrudd og brudd på EMK.

Dersom det ikke finnes særlig hjemmel for annet, må erstatningskrav mot det offentlige for ugyldig forvaltningsvedtak bygge på det alminnelige arbeidsgiveransvar (eventuelt organansvar).66 I Rt. 2010 s. 291 A (Vangen-saken) er det lagt til grunn at dette også gjelder ved brudd på EMK. Spørsmålet om ansvarsgrunnlag ved grunnlovsbrudd har hittil ikke kommet på spissen. For at man skal velge erstatning i stedet for tilsidesettelse, må det finnes noenlunde sikre holdepunkter for at lovgiverne ønsker dette, og det vil da vanligvis ikke foreligge unnskyldelig rettsvillfarelse. Hvorvidt staten kan gjøres erstatningsansvarlig for grunnlovsbrudd på objektivt grunnlag, vil formodentlig ha større praktisk betydning i tilfeller hvor det er tale om å pålegge erstatningsansvar kombinert med tilsidesettelse. Hva som er gjeldende rett her, er det ikke mulig å ha noen sikker formening om før det eventuelt foreligger en avklarende høyesterettsdom om spørsmålet. De beste grunner taler etter min mening for å legge til grunn det samme som for ugyldig forvaltningsvedtak.

7 Avslutning

I perioden 1945–1975 hadde domstolenes adgang til å prøve lovers grunnlovsmessighet liten realitet. Den første gang etter 2. verdenskrig en lov ble tilsidesatt som grunnlovsstridig, var ved Kløfta-dommen i Rt. 1976 s. 1 P. Siden den gang har prøvingsaktiviteten tiltatt, og etter tusenårsskiftet er grunnlovsprøvingen også blitt betydelig mer intensiv enn det som var tilfellet på 1990-tallet. Dette gjelder ikke minst ved domstolenes prøving av tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97. Ved inngrep i etablerte rettsposisjoner er Borthen-dommens «klart urimelig eller urettferdig»-norm ved plenumsdommene om Arves trafikkskole, Øvre Ullern terrasse og rederibeskatning blitt erstattet av en bredere interesseavveining og forholdsmessighetsvurdering. På denne måten er borgernes vern mot tilbakevirkende lovgivning ved disse dommene blitt betydelig styrket.

1Tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 er inngående behandlet av Benedikte Moltumyr Høgberg, Forbud mot tilbakevirkende lover, Oslo 2010. Manuskriptet til hennes bok var imidlertid ferdigstilt før dommen i Rt. 2010 s. 143 P (rederibeskatningsdommen) ble avsagt. Hun har derfor supplert doktoravhandlingen med en senere tidsskriftartikkel, se Benedikte Moltumyr Høgberg, «Grunnloven § 97 etter plenumsdommen i Rt. 2010 s. 143 (rederiskattesaken)», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2010 s. 694–744. Av annen litteratur om Grunnloven § 97 kan foruten alminnelige statsrettsfremstillinger nevnes Carl Fleischer, «Grunnlovens § 97», Jussens Venner, 1975 s. 183 ff., Carl August Fleischer, Miljø- og ressursforvaltning, 2.utgave, Oslo 1996, s. 67 ff. og Per Odberg, Beskytter Grunnlovens § 97 bestående rettigheter? Oslo 1982.
2Se nærmere Jon Fridrik Kjølbro, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention – for praktikere, 3. udgave, København 2010, s. 573 ff.
3Se Rt. 2004 s. 357 A avsnitt 21 og 2010 s. 1445 P avsnitt 24, jf. avsnitt 50. Jf. Arne Fliflet, Kongeriket Norges Grunnlov – Grunnloven med kommentarer, Oslo 2005, s. 407.
4Se Rt. 2009 s. 1412 S avsnitt 24, jf. avsnitt 50. I storkammerdom 12. februar 2008 i saken Kafkaris mot Kypros ble det konstatert brudd på EMK artikkel 7 på grunn av uklar definisjon av straffarten livstidsstraff.
5Se for eksempel Rt. 2004 s. 306 A avsnitt 26–27.
6Se Rt. 2004 s. 645 A. Denne dommen har vært kritisert da bot må anses som en mer infamerende straffart enn tilleggsskatt, se Benedikte Moltumyr Høgberg, Forbud mot tilbakevirkende lover, Oslo 2010, s. 233 ff. I Rt. 2010 s. 1445 P (krigsforbrytersaken) avsnitt 95 blir rekkevidden av dommen søkt begrenset.
7Se Rt. 2010 s. 1445 P (krigsforbrytersaken). I rettslitteraturen er spørsmålet blitt drøftet av Thomas Frøberg, «Kan den strafferettslige klassifikasjonen av en handling gis tilbakevirkende kraft?», Lov og Rett, 2008 s. 342 ff. og Høgberg, op.cit. s. 246–249.
8Se Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) om lov om endringer i straffeloven 20. mai 2005 nr. 25 mv., s.63, jf. s. 80. Som eksempel fra rettspraksis kan nevnes Rt. 1947 s. 368 A.
9Se Innst. O. nr. 29 (2007–2008) om lov om endringer i straffeloven 20. mai 20015 nr. 28 mv., s. 20 og Forh. O (2008), s. 236 ff.
10Se Rt. 2004 s. 357 A avsnitt 12 med videre henvisninger.
11Se Rt. 2004 s. 357 A avsnitt 14–16 med videre henvisninger.
12Se Rt. 2004 s. 357 A avsnitt 16.
13Se Rt. 1992 s. 182 A (Polar-dommen).
14Høgberg, op.cit. s. 209.
15Se Rt. 2004 s. 357 A avsnitt 18.
16Etter EMDs praksis er straffebegrepet i EMK artikkel 7 det samme som i artikkel 6. Siden EMDs dom 8. juni 1976 i saken Engel mfl. mot Nederland har spørsmålet om hvorvidt en sanksjon anses som straff etter artikkel 6, vært avgjort på grunnlag av (1) nasjonal klassifikasjon, (2) den overtrådte handlingsnorms karakter («the nature of the offence»), og (3)innholdet og alvoret av den sanksjon som lovbryteren risikerer («Engel-kriteriene»), se nærmere Jon Petter Rui Johansen, «Det materielle straffebegrepet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2005 s. 294–369 og Jon Petter Rui, Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning, Oslo 2009, s. 147 ff.
17Hva som anses som eiendom etter EMK protokoll 1 artikkel 1, er inngående behandlet av Stig Solheim, Eiendomsbegrepet i Den europeiske menneskerettskonvensjon, Oslo 2010. For en mer kortfattet oversikt, se særlig Kjølbro, op.cit. s. 923 ff. og Høgberg, op.cit. s. 119–123.
18Se for eksempel EMDs dom 12. oktober 2004 i saken Kjartan Ásmundsson mot Island avsnitt 39–45 og dom 8. november 2005 i saken Kechko mot Frankrike avsnitt 27. Jf. Peer Lorenzen mfl., Den Europæiske Menneskerettighedskonvention med kommentarer (art. 11–59 samt tillægsprotokollerne), 2. udgave, København 2004, s. 769.
19Kjølbro, op.cit. s. 971.
20Se mindretallsvotumet i Rt. 2009 s. 143 P (rederibeskatningssaken) avsnitt 272–273. For flertallet var det ikke nødvendig å gå inn på EMK protokoll 1 artikkel 1, se avsnitt 174.
21Den dissenterende dommer var denne artikkelforfatter.
22Rt. 2009 s. 1412 S avsnitt 38.
23Rt. 2009 s. 1412 S avsnitt 39.
24Avgjørelsene i Rt. 2009 s. 1412 S og 2009 s. 1423 S blir også kritisert av Georg Fr. Rieber-Mohn, «Straffskjerpelse og tilbakevirkning», Lov og Rett, 2010 s. 3–5.
25Se Prop. 97 L (2009–2010) om endringer i straffeloven 1902 mv. (skjerping av straffen for drap, annen grov vold og seksuallovbrudd), s. 7, jf. s. 10–11 og Innst. 314 L (2009–2010) om endringer i straffeloven 1902 mv. (skjerping av straffen for drap, annen grov vold og seksuallovbrudd).
26Se for eksempel Rt. 2010 s. 1324 A avsnitt 14 og 2010 s. 1340 A avsnitt 14.
27Se Høyesteretts dom 10. mars 2011 (HR-2011-516-A) avsnitt 53.
28Se Høgberg, op.cit. s. 194 og Castberg, op.cit. s. 28. Jf. Rt. 1996 s. 1415 P (Borthen-saken), 2006 s. 293 P (Arves trafikkskole), 2007 s. 1306 (Rollag) og 2010 s. 143 (rederibeskatningsdommen).
29Se Rt. 2006 s. 293 P (Arves trafikkskole) avsnitt 61 og 2010 s. 1445 P avsnitt 87–88.
30Se Rt. 2006 s. 293 P (Arves trafikkskole) avsnitt 69.
31Se Rt. 2006 s. 293 P (Arves trafikkskole) avsnitt 60 og 2010 s. 143 P (rederibeskatnings-saken) avsnitt 153.
32Carl August Fleischer, Miljø- og ressursforvaltning, 2. utgave, Oslo 1996, s. 67 ff. på s.77 ff.
33Se for eksempel Rt. 2006 s. 293 P (Arves trafikkskole), 2007 s. 1281 P (Øvre Ullern) og 2010 s. 143 P (rederibeskatningssaken). Jf. Høgberg, op.cit. s. 251 ff.
34Rt. 2010 s. 143 P (rederibeskatningssaken) avsnitt 153.
35Se for eksempel Rt. 1948 s. 130 A, 1964 s. 1418 U, 2001 s. 1052 A, 2004 s. 306 A avsnitt 25, 2010 s. 1445 P avsnitt 94 og dom 10. mars 2011 (HR-2011-516-A) avsnitt 37.
36Se for eksempel EMDs dom 10. juli 2003 i saken Affaire Grava mot Italia avsnitt 51, avvisningsavgjørelse 29. november i saken Uttley mot Storbritannia og avvisningsavgjørelse 27.juni 2006 i saken Szabo mot Sverige. Jf. Kjølbro, op.cit. s. 577.
37Se Høyesteretts dom 10. mars 2011 (HR-2011-516-A) avsnitt 40–41.
38Se Høyesteretts dom 10. mars 2011 (HR-2011-516-A) avsnitt 40–41.
39Se Jens Edvin A. Skoghøy, Tvisteløsning, Oslo 2010, s. 3–4.
40Se Magnus Matningsdal, «Høyesterettspraksis som rettskildefaktor i straffesaker», i Stat, politikk og folkestyre. Festskrift til Per Stavang på 70-årsdagen 19. februar 1998, Bergen 1998, s. 671–694 på s. 674 ff. og Høgberg, op.cit. s. 166–171.
41Se Rt. 2003 s. 359 P avsnitt 75–76 med videre henvisninger.
42Høgberg, op.cit. s. 222 ff.
43Sml. Rt. 2007 s. 234 A for så vidt gjelder retten til domstolsbehandling.
44Se for eksempel Rt. 2007 s. 1308 P (Sørheim), som gjaldt Grunnloven § 105, og Rt. 2010 s.535 P (OVF-saken), som gjaldt Grunnloven § 106.
45Rt. 2010 s. 143 P avsnitt 170.
46Jf. Rt. 2006 s. 293 P (Arves trafikkskole) avsnitt 53–55.
47Se Jens Edvin Andreassen [Skoghøy], «Aktuelle spørsmål vedrørende factoringpantordningen», Lov og Rett, 1992 s. 160 ff. på s. 167
48Høgberg, op.cit. s. 246.
49Se Rt. 2010 s. 1091 A og 2010 s. 1210 U.
50Se Rt. 2010 s. 1091 A. Jf. Rt. 2010 s. 1210 U.
51Se Rt. 1925 s. 588 P og 2006 s. 293 P (Arves trafikkskole) avsnitt 62.
52Se Rt. 2006 s. 293 P (Arves trafikkskole) avsnitt 63 og 2010 s. 143 P (rederibeskatningsdommen) avsnitt 144.
53Se Rt. 2006 s. 293 P (Arves trafikkskole) avsnitt 78–82.
54Høgberg, op.cit. s. 322.
55Høgberg, op.cit. s. 322.
56Høgberg, op.cit. s. 322.
57Ved denne avgjørelsen fravek Høyesterett Rt. 2009 s. 1017 U.
58Jf. Rt. 2010 s. 1091 A.
59Rt. 2007 s. 1281 P (Øvre Ullern) avsnitt 99.
60Høgberg, op.cit. s. 325.
61Dvs. andre statsmakter enn domstolene.
62Stortingets rolle ved tolkingen av slike grunnlovsbestemmelser ble underminert allerede i Rt. 1987 s. 473 A (liturgisaken), se Jens Edvin Andreassen [Skoghøy], Konge, rikskirke og lokalmenighet, Oslo 1989, s. 159–160.
63Jf. Eivind Smith, «Hvem bør endre grunnloven? Randbemerkninger til plenumsdommen om Opplysningsvesenets Fond», Lov og Rett, 2010 s. 305–306.
64Rt. 2010 s. 1445 P avsnitt 91. Etter mindretallets syn kunne det ikke legges «særlig vekt» på Stortingets syn.
65Høgberg, op.cit. s. 438 med videre henvisninger.
66Se Rt. 2010 s. 291 A (Vangen-saken).

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon