Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

«Huleboerdommen» (Rt. 2010 s. 612) – riktig diagnose, feil medisin?

Karl O. Wallevik er født i 1977 og cand. jur. fra 2003. Han har bakgrunn som advokat i advokatfirmaet Thommessen, og er for tiden stipendiat ved Universitet i Bergen hvor han arbeider med en ph.d.-avhandling om ugyldighetslæren i forvaltningsretten.

Njål Wang Andersen er født i 1977, cand. jur. 2004. Han har siden 2008 vært stipendiat ved juridisk fakultet, universitetet i Bergen (i permisjon fra universitetet i Nordland). Han arbeider med en ph.d.-avhandling om barns rettstilling under opphold i barneverninstitusjon.

  • Side: 283-297
  • Publisert på Idunn: 2011-06-14
  • Publisert: 2011-06-14

I artikkelen kommenteres den såkalte «Huleboerdommen» fra 2010, hvor det overordnede rettslige spørsmålet var om vilkår fastsatt med grunnlag i den ulovfestede vilkårslæren kan hjemle tvang mot pasienter innlagt ved en helseinstitusjon.

1 Innledning

Den 25. mai 2010 avsa Høyesterett en dom om et kommunalt sykehjems adgang til å utføre stell og pleie av en pasient mot hans vilje.1 Dette er i seg selv nokså oppsiktsvekkende, ettersom saker om tvang i helse- og sosialretten sjelden kommer for Høyesterett.2 Hertil kommer at dommen, som ble avsagt under dissens 3-2, inneholder prinsipielle uttalelser som bryter med det som tidligere har vært den alminnelige oppfatning i norsk forvaltningsrettslig teori. Avgjørelsen gir således foranledning til videre refleksjon. I det følgende vil vi gi en nærmere analyse av dommen og de rettslige problemstillinger dommen reiser.

2 Sakens faktiske bakgrunn

Sakens forhistorie er meget spesiell. Etter vår oppfatning er det nødvendig å ha en viss kjennskap til forhistorien for å kunne vurdere begrunnelsen for, og konsekvensene av, Høyesteretts avgjørelse.

Saken har sin bakgrunn i at A (født i 1953) for nærmere 30 år siden, da han var student ved Universitet i Oslo, sluttet å vaske seg og ivareta alminnelig hygiene. Han bosatte seg etter hvert i nærheten av universitet i en slags «jordhule», og ble kjent på folkemunne som «huleboeren på Blindern». As ukonvensjonelle livsførsel resulterte i flere interessekonflikter, særlig med Universitet i Oslo, og saksforholdet har, medregnet dommen inntatt i Rt. 2010 s. 512, til nå gitt opphav til tre høyesterettsavgjørelser.

Den første høyesterettsavgjørelsen (Rt. 1988 s. 634) gjaldt As begjæring om utskriving fra sykehuset hvor han på dette tidspunkt var tvangsinnlagt i medhold av §5 i (nå opphevede) lov om psykisk helsevern. Høyesterett tok begjæringen til følge med den begrunnelse at ingen av de alternative tilleggsvilkårene for tvangsinnleggelse var oppfylt. I forbindelse med rettsprosessen ga A uttrykk for at livsførselen han hadde valgt er « … religiøst eller filosofisk betinget. Både askesen og hans ritualer er midler til å oppnå en dypere forståelse av tilværelsen …».3

Den andre tvisten sprang ut av at Universitetet i Oslo nektet A adgang til universitetsområdet og å avlegge eksamen, med mindre hans personlige hygiene ble betydelig forbedret. A gikk til søksmål mot Staten ved Sosialdepartementet og fremmet krav om erstatning for tapt arbeidsinntekt, med den begrunnelse at universitetets vedtak urettmessig hadde frarøvet ham muligheten til å fullføre sitt hovedfag i astrofysikk. Borgarting lagmannsrett frifant staten, og anken ble nektet fremmet av Høyesterett.4

Selv om A ikke lenger hadde adgang til universitetet, fortsatte han å bo på samme sted i utkanten av universitetsområdet, til han den 7. juli 2006 etter søknad ble innvilget langtidsopphold ved et sykehjem i Oslo kommune. På dette tidspunkt var As helsetilstand betydelig svekket, grunnet blant annet sårdannelser, bevegelseshemninger og kronisk tarmsykdom. A var også «inkontinent for urin og avføring» og «konstant sengeliggende».5

Etter innleggelsen nektet A å ta i mot aktiv medisinsk behandling, herunder bruk av antibiotika mot infeksjon i sårene. Han nektet også å «medvirke til kroppsvask og stell, skifting av sengetøy samt stell av sår som antas å være infiserte».6 På bakgrunn av hvordan de faktiske forhold beskrives i dommen, fremstår det som klart at situasjonen var svært belastende for personalet ved sykehjemmet, i særdeleshet på grunn av betydelige luktplager.

Sykehjemmet aksepterte As standpunkt når det gjaldt aktiv medisinsk behandling, men besluttet ved en del anledninger, fra én til seks ganger i måneden, å gjennomføre vask, skift av bandasjer og sårstell mot As vilje. Det fremgår av dommen at As motstand ved disse situasjonene var av verbal karakter, og at det ikke var nødvendig å utøve fysisk makt «utover det selve sårstellet kan sies å innebære».7

Fra høsten 2007 gikk A rettens vei for å få slutt på gjennomføringen av stell og pleie mot hans vilje. Oslo byfogdembete avsa den 25. februar 2009 dom i As favør, men Borgarting lagmannsrett frifant kommunen etter anke 27. oktober samme år. As anke over dommen ble tillatt fremmet for Høyesterett 2. februar 2010. Under dissens 3-2 ble As anke forkastet.

Det er etter vår oppfatning verdt å merke seg, som også Høyesteretts mindretall fremhever, at A til en viss grad aksepterte behovet for sårstell, kroppsvask og skifting av sengetøy. I erklæringen for Høyesterett beskrev han for eksempel sårstellet på følgende måte:

«Stell av mine sår kan gjøre vondt, noen ganger svært vondt. Noen ganger orker jeg ikke belastningen det innebærer å gjennomføre sårstell, herunder skift av bandasjer, rensing av sår med videre. Dessuten opplever jeg min almenntilstand som svært varierende. Når jeg ikke føler meg vel, orker jeg i alle fall ikke merbelastningen det medfører å skulle skifte bandasjer, samt rense sårene. Når pleierne skifter bandasjer, innebærer det for meg at de river opp hud/vev. Grunnen er at bandasjen oftest sitter fast i såret. Dette er forferdelig vondt, noen ganger så vondt at jeg føler at jeg skal besvime.»8

Slik vi ser det er dette utsagnet egnet til å illustrere prinsipielt problematiske sider ved det resultat flertallet kom til – og den rettslige begrunnelsen for dette – som vi vil komme nærmere inn på avslutningsvis.

3 De rettslige problemstillinger

3.1. Innledning og rettslige utgangspunkter

Spørsmålet Høyesterett tok stilling til, gjaldt hvorvidt ansatte i et kommunalt sykehjem kan utføre stell og pleie av en samtykkekompetent9 pasient mot hans egen vilje. Nærmere bestemt å utføre kroppsvask, skifte fuktige sårbandasjer, samt skifte klær og sengetøy som er tilgriset med flytende avføring. For Høyesterett ble det som nevnt lagt til grunn at pasienten ikke viste en total uvilje mot å bli stelt. Hans motstand besto i at han selv ønsket å bestemme når dette skulle skje, og at dette i så fall ville føre til at bandasjeskift mv. måtte utsettes til en senere dag. Sykehjemmet anførte imidlertid at det tvungne stellet var nødvendig for å hindre meget sterk og plagsom lukt fra pasienten.

Saken reiste to rettslige problemstillinger. For det første: Kan pasienten forpliktes til å motta helsehjelp i medhold av et annet rettsgrunnlag enn lov? For det andre, gitt at pasienten kan forpliktes til å motta helsehjelp: Kan denne plikten tvangsfullbyrdes i medhold av et annet rettsgrunnlag enn lov?

Pasientrettighetsloven § 4-1 første ledd slår fast at helsehjelp som hovedregel bare kan gis med pasientens samtykke. Utgangspunktet er følgelig at pasienten har rett til å fravelge tilbudt helsehjelp, herunder stell og pleie. Som førstvoterende fremhever, gjelder denne retten selv om avgjørelsen fra et faglig ståsted er lite rasjonell eller sågar direkte skadelig for pasienten.10 Et pålegg som forplikter pasienten til å motta helsehjelp, og en tvangsgjennomføring av dette pålegget, må ha hjemmel i lov eller annet gyldig rettsgrunnlag. Førstvoterende slår fast at et slikt hjemmelskrav også følger av det allmenne norske legalitetsprinsippet og av EMK art. 8 om beskyttelse av inngrep i privatlivet, herunder den fysiske integritet.11

Nødrettsbestemmelsen i helsepersonelloven (heretter forkortet til hlspl.) § 7 er den eneste lovhjemmelen for å gi tvungen somatisk helsehjelp, herunder stell og pleie, til samtykkekompetente pasienter.12 Førstvoterende slår imidlertid fast at tvungen helsehjelp også kan hjemles i andre rettsgrunnlag enn lov.13

3.2 Vilkårslæren som grunnlag for å pålegge pasienten en plikt til å godta stell og pleie

Førstvoterende tar utgangspunkt i at den nærmere utformingen av pasienters helsetilbud er underlagt fritt skjønn. Dette er sikker rett. Ifølge kommunehelsetjenesteloven §2-1 har enhver rett til nødvendig helsehjelp. Bestemmelsen inneholder imidlertid ikke nærmere regler om hva slags hjelp man har krav på, og i hvilket omfang. Av forarbeidene fremgår det at plikten til å yte nødvendig helsehjelp er begrenset til det som økonomi, tilgang på helsepersonell og utstyr gjør mulig.14 Lovgiver har således klart lagt til grunn at kommunen har en skjønnsmessig frihet til å bestemme hvordan helsetilbudet skal utformes. Her kan pasientens behov, hvilken nytte pasienten vil ha av helsehjelpen, tilgjengelige helsetjenester og ressurs-situasjonen tillegges vekt.

En skranke for dette skjønnet følger imidlertid av høyesterettsdommen inntatt i Rt. 1990 s. 874 («Fusadommen»). Av dommen følger det at kommunen er forpliktet til å gi et helsetilbud som holder en viss minstestandard uten hensyn til kommunens ressurser. Denne minstestandarden omfatter både helsetilbudets kvalitet og omfang.15

Det forhold at utformingen av sykehjemstilbudet i stor grad er underlagt fritt skjønn (utover minstestandarden) åpner, i følge førstvoterende, for at sykehjemmet kunne forplikte pasienten til å rette seg etter sykehjemmets alminnelige hygienekrav i medhold av vilkårslæren. Og i dette tilfellet la både flertallet og mindretallet i Høyeste-rett til grunn at plikten til å innrette seg etter sykehjemmets krav om alminnelig hygiene lå underforstått i selve tildelingsvedtaket.

Pasientrettighetsloven er taus om adgangen til å stille vilkår ved tildeling av sykehjemsplass. Spørsmålet om hvorvidt det kan stilles vilkår ved tildeling av helsetjenester er ikke behandlet i lovens forarbeider, og har i begrenset utstrekning vært diskutert i juridisk teori. Når loven ikke gir hjemmel for å knytte vilkår til tildeling av helsetjenester, kunne man tenke seg at slik vilkårsstilling ville stride mot legalitetsprinsippet. Vilkårsstillingen vil jo i realiteten bety at man pålegger pasienten plikter uten hjemmel i lov. Ved tildeling av goder (slik som helsehjelp), på grunnlag av et ikke-rettslig normert forvaltningsskjønn, er imidlertid utgangspunktet i norsk rett at forvaltningen har kompetanse til å stille vilkår, selv om lovgiver ikke uttrykkelig har tildelt forvaltningen en slik kompetanse.16, 17 I teorien har det lenge vært enighet om en slik ulovfestet lære.18

Den ulovfestede adgangen til å knytte tyngende vilkår til begunstigende forvaltningsvedtak begrunnes gjerne i et såkalt «fra det mer til det mindre-argument».19 Dersom forvaltningen har anledning til å avslå-- en søknad om et gode, må forvaltningen også kunne gjøre det mindre, å tildele den private part godet på visse betingelser. Denne begrunnelsen treffer riktignok ikke like godt i de situasjoner hvor den private part har et rettskrav på ytelsen/godet, slik tilfellet er for «nødvendig helsehjelp» etter pasientrettighetsloven § 2-1. Men det er lagt til grunn i den forvaltningsrettslige teori at det også kan knyttes vilkår til begunstigende vedtak som den private part har et rettskrav på, forutsatt at vedtakets nærmere innhold er underlagt forvaltningens frie skjønn.20 Når førstvoterende uttaler at «ettersom det nærmere innholdet i tjenestetilbudet i stor grad beror på et såkalt fritt skjønn, stenger denne retten ikke for at det stilles vilkår …», er dette således godt i samsvar med den alminnelige oppfatning i teorien.

Det er imidlertid grenser for hva slags vilkår forvaltningen kan stille. Disse skrankene er utviklet av Høyesterett gjennom en rekke avgjørelser og innebærer for det første at vilkåret må ha saklig sammenheng med det begunstigende vedtaket, og for det andre at vilkåret ikke må være uforholdsmessig tyngende.21

I Rt. 2010 s. 612 legger førstvoterende til grunn at den pleien som sykehjemmet påtvinger A er innenfor rammene som vilkårslæren setter for hva sykehjemmet kan forplikte A til å godta. Han viser til at stellet og pleien er nødvendig for å hindre at det oppstår luktplager som er belastende for pleiepersonellet, og til sykehjemmets plikt til å sikre et forsvarlig arbeidsmiljø for sine ansatte. I tilknytning til dette momentet viser førstvoterende også til forskrift for sykehjem og boform for heldøgns omsorg og pleie av 14. november 1988 nr. 832 § 4-4 hvor det fremgår at beboerne må akseptere de begrensninger som følger av hensynet til «medisinsk behandling, drift av boformen og andre beboere.»22

Videre legger han til grunn at gjennomføringen av vask, skifting av sengetøy og sårstell ikke vil være urimelig byrdefullt for pasienten.

Å la pasienten bo i sykehjemmet uten å være underkastet tvungen stell og pleie, nevnes ikke som noe alternativ. Spørsmålet er kun om pasienten kan skrives ut som følge av sin uvilje mot å innrette seg etter sykehjemmets hygienekrav, eller om han skal fortsette å bo i sykehjemmet under sykehjemmets tvangsregime.

Førstvoterende har nok dekning for at det – i medhold av den ulovfestede vilkårs-læren – kan settes som vilkår for opphold på sykehjem at pasienten innretter seg etter sykehjemmets rutiner når det gjelder alminnelig hygiene (vask, klesskift, skifte av sengetøy med videre). Når det gjelder vilkår som innebærer at pasienten må akseptere sårstell og annen behandling som kan være smertefull og belastende, vil det nok være delte meninger om dette er innenfor rammene for hvilke vilkår som kan stilles uten særlig hjemmel, jf. annenvoterende som i sitt votum holdt dette spørsmålet åpent.23

Poenget i vår sammenheng er at førstvoterende ikke begrenser seg til å slå fast at sykehjemmet hadde adgang til å stille vilkår, men at han også uttaler at sykehjemmet – i medhold av vilkårslæren – hadde adgang til å stille vilkår «med tvangselementer».24 Dette bringer oss over til neste tema: Fastsettelse av sanksjoner for brudd på vilkår fastsatt med grunnlag i vilkårslæren.

3.3 Vilkårslæren som grunnlag for å benytte tvang for å få pasienten til å etterleve fastsatte vilkår

Det springende punkt i avgjørelsen, og den problemstilling som dissensen knytter seg til, er hvilke sanksjoner brudd på vilkårene vil kunne utløse. Førstvoterende uttaler som nevnt helt generelt at vilkårslæren ikke bare åpner for at det kan knyttes vilkår til et begunstigende vedtak om helsehjelp, men også vilkår «med tvangselementer».

I dette konkrete tilfellet har ikke vilkåret «med tvangselementer» kommet til uttrykk skriftlig eller muntlig i forkant av innleggelsen, men må etter flertallets oppfatning innfortolkes som «naturlige konsekvenser av institusjonsoppholdet» som det «åpenbart ikke var grunn til å nevne særskilt i tilbudet om plass». Flertallet legger således til grunn at det ikke bare kan innfortolkes tyngende vilkår i den privates aksept av helsehjelp, men også innfortolkes en «hjemmel» for forvaltningen til å bruke en viss tvang for å få den private part til å etterleve vilkåret. Denne utlegningen og anvendelsen av vilkårslæren bryter nokså radikalt med den alminnelige oppfatning av hvilke sanksjoner brudd på vilkår oppstilt i medhold av vilkårslæren kan utløse.

Den alminnelige konsekvensen av et vilkårsbrudd, er at det godet som vilkåret er knyttet til, faller bort. Dette er en relativt uproblematisk sanksjon hvor den private part har fått et gode som han ikke har et rettskrav på, og harmonerer godt med begrunnelsen for vilkårslæren, som langt på vei er en samtykkekonstruksjon. Ved å akseptere et gode fra det offentlige aksepterer den private part også (ofte stilltiende) de tilhørende vilkår, og etterfølgende brudd på vilkårene må anses som et avkall på det samme godet. I dette tilfellet ville den aktuelle sanksjonen ved vilkårsbruddene dermed være bortfall av As rett til sykehjemsplass.

Etter å ha lagt til grunn at pasienten er forpliktet til å akseptere stell og pleie under sykehjemsoppholdet, avskriver imidlertid førstvoterende utskriving fra sykehjemmet som en mulig sanksjon overfor pasientens pliktbrudd. I dette tilfellet var pleie på sykehjem vurdert som nødvendig for å hindre infeksjoner i pasientens sår. Førstvoterende viser til at pasientens helsetilstand er så dårlig at en utskriving fra sykehjemmet vil bryte med kommunens plikt til å tilby «nødvendig helsehjelp» etter kommunehelsetjenesteloven § 2-1.

For å styrke begrunnelsen for plikten til å fortsatt tilby sykehjemsplass, og for retten til å tvinge A til å etterleve de underforståtte vilkår for sykehjemsoppholdet, viser førstvoterende også til at en utskriving «nokså umiddelbart vil skape behov for øyeblikkelig hjelp, jf. helsepersonelloven § 7.» Det er klart nok at hlspl. § 7 statuerer en plikt for helsepersonell til å yte helsehjelp, om nødvendig ved tvang, dersom det oppstår behov for «øyeblikkelig hjelp».

Førstvoterende synes imidlertid å legge til grunn at denne plikten – sett i sammenheng med de underforståtte vilkår for institusjonsoppholdet – bidrar til å legitimere tvangen før det oppstår en pliktsituasjon som beskrevet i hlspl. § 7. 25 Førstvoterende begrunner ikke dette nærmere, men det underliggende resonnement kan synes å være at hlspl. §7 ytterligere innebærer at utskriving av A ikke er en aktuell sanksjon mot As manglende etterlevelse av vilkårene. I tillegg kan det synes som om først-voterende tillegger det en viss vekt at sykehjemmet ved ikke å foreta seg noe overfor A, eller ved å (rettsstridig) utskrive ham, nokså raskt vil komme i den situasjon at de ansatte vil ha både rett og plikt til å tvangsgjennomføre stell og vask av A med hjemmel i hlspl. § 7.

Det må imidlertid være klart at sykehjemmets forpliktelse til å fortsatt tilby pasienten sykehjemsplass, ikke i seg selv kan utgjøre et hjemmelsgrunnlag for det påtvungne renslighetsregimet.

Førstvoterende tar det utgangspunkt at brudd på gyldig fastsatte vilkår ikke skal kunne medføre at den private part fratas det minimum av helsehjelp han har krav på. Tilsvarende har vært lagt til grunn i den forvaltningsrettslige teori, hvor det blant annet har vært argumentert for at brudd på gyldig fastsatte vilkår for tildelt sosialhjelp må kunne medføre en sanksjon i form av at tjenestetilbudet reduseres til det minimum stønadsmottakeren har rettskrav på (et forsvarlig minstenivå).26

Det oppsiktsvekkende er dermed ikke førstvoterendes rettslige utgangspunkt, men at førstvoterende benytter denne mangelen på effektive sanksjoner som argument for at sykehjemmet må gis en annen sanksjon, nemlig en viss adgang til å tvinge igjennom etterlevelse av vilkårene.

Oss bekjent har det aldri tidligere vært lagt til grunn av Høyesterett, eller vært hevdet i den forvaltningsrettslige teori, at forvaltningen med grunnlag i vilkårslæren kan gi seg selv kompetanse til fysisk (eller psykisk) å tvinge den private part til å etterleve vilkår som forvaltningen har satt for å yte nødvendig helsehjelp.27 Tvert om er det i den juridiske teori lagt til grunn at en hjemmel til å gi pålegg ikke uten videre kan tolkes dit hen at den også hjemler en tvangsfullbyrdelse av pålegget.28 Som Boe påpeker, er en hjemmel til å pålegge en plikt noe kvalitativt annet og mindre enn en hjemmel til å gjennomtvinge pålegget.29

Dette standpunktet ble også lagt til grunn av forvaltningslovskomiteen. Komiteen uttalte at:

«Noen rett til uten videre å gripe inn med tvangstiltak i slike tilfelle har imidlertid forvaltningsmyndighetene ikke hos oss. Av legalitetsprinsippet følger det at tiltakene må ha uttrykkelig lovhjemmel. Det er altså ikke nok at det foreligger et lovhjemlet realitetsvedtak.»30

I henhold til den tradisjonelle lære kan altså ikke en plikt for pasienten til å godta vilkår om stell og pleie, i seg selv hjemle en tvangsfullbyrdelse av denne plikten.

Mindretallet i Rt. 2010 s. 612 synes å legge avgjørende vekt på denne forskjellen mellom å stille tyngende vilkår og å anvende tvang for å få den private part til å etterleve vilkårene. I et etter vårt syn overbevisende dissensvotum uttaler annenvoterende følgende:

«At det kan oppstilles vilkår for et opphold, gir ikke i seg selv grunnlag for tvang. Tvang krever en særlig hjemmel, og det kan jeg ikke se at det er i dette tilfellet. Tvert i mot er det en rekke rettsregler som taler tydelig imot at det foreligger tvangsadgang.»

Annenvoterende viser deretter blant annet til sykehjemsforskriftens bestemmelser om tvang, de særlige tvangshjemler og rettssikkerhetsgarantier i pasientrettighetsloven kapittel 4A (for personer som ikke har samtykkekompetanse) og fraværet av «lovbestemte vilkår, formkrav eller kontrollregler» når det gjelder tvangen overfor A. Som annenvoterende er inne på er det nokså paradoksalt at sykehjemmet skal ha større adgang til å utøve tvang overfor A enn overfor innlagte pasienter som ikke er samtykkekompetente.

Et interessant trekk ved avgjørelsen er også at førstvoterende, og flertallet på tre dommere, reelt sett synes å hjemle den tvungne helsehjelpen i en kumulasjon av flere rettsgrunnlag. For det første vises det til at forvaltningens adgang til å knytte vilkår til begunstigende vedtak, kan hjemle tvungen stell og pleie. For det andre vises det til kommunehelsetjenesteloven § 2-1 og behovet for en effektiv sanksjon mot As vilkårsbrudd. For det tredje vises det til at helsepersonelloven § 7 på nærmere vilkår hjemler tvungen helsehjelp.

En slik «kumulasjon» av ulike regler er det etter vår oppfatning ikke rettslig grunnlag for. Slik vi ser det vil de regelsett (og hensyn) som førstvoterende viser til kunne ha betydning i vurderingen av om de vilkår som forvaltningen stiller for innleggelse og helsehjelp er formålsmessige og forholdsmessige, men dersom vilkårslæren overhodet ikke åpner for å innfortolke vilkår med tvangselementer kan ikke «reglene i sammenheng» bøte på dette, slik førstvoterende synes å legge til grunn.

3.4 Helsepersonelloven § 7 som alternativt hjemmelsgrunnlag

I Rt. 2010 s. 612 anvendes ikke helsepersonelloven § 7 direkte, men som ledd i begrunnelsen for resultatet viser førstvoterende til at bestemmelsen – dersom vilkårene er oppfylt – gir hjemmel for å yte helsehjelp «selv om pasienten motsetter seg dette». Etter vår oppfatning kan den ulovfestede vilkårslæren ikke hjemle tvangsmessig etterlevelse av vilkår for helsehjelp. Da er helsepersonelloven §7 det eneste som står igjen av først-voterendes pretenderte hjemmelsgrunnlag for tvungen stell og pleie. Et nærliggende spørsmål er dermed om tvangsmessig stell og pleie av A kunne vært hjemlet i denne bestemmelsen isolert sett.

For at hlspl. § 7 skal være anvendelig som hjemmelsgrunnlag, må den tvungne pleien være «påtrengende nødvendig». Av forarbeidene til pasientrettighetsloven fremgår det at bestemmelsen er ment som en spesialregulering av det alminnelige nødrettsprinsippet.31 Bestemmelsen kan således kun anvendes som hjemmel for tvang som iverksettes av hensyn til pasienten selv. Hensynet til å ivareta de ansattes arbeidsmiljø er ikke et relevant hensyn ved anvendelsen av hlspl. § 7.

Ordlyden («påtrengende nødvendig») taler for en høy terskel for inngrep, og yter betydelig motstand mot en liberal tolkning av nødrettsregelen. Isolert sett tilsier vilkåret at det skal temmelig mye til før pasientens selvbestemmelsesrett kan settes til side ut fra paternalistiske betraktninger. Dette tolkingsstandpunktet understøttes av uttalelser i proposisjonen. Her heter det:

«At hjelpen må være ‘påtrengende nødvendig’ tilsier at det skal ganske mye til for at plikten skal inntre. Som et alminnelig utgangspunkt kan man si at øyeblikkelig hjelp-plikten vil omfatte situasjoner der det oppstår et akutt behov for undersøkelse og behandling i bl.a. følgende tilfeller:

  • for å gjenopprette og/eller vedlikeholde vitale funksjoner

  • for å forhindre og/eller begrense alvorlig funksjonsnedsettelse som følge av skade eller sykdom

  • for å gi adekvat smertebehandling ved smerter av kortvarig art.»32

Selv om opplistingen ikke er uttømmende, fremgår det av eksempelvalgene at bestemmelsen er forutsatt benyttet kun ved relativt --akutte og alvorlige situasjoner hvor pasientens liv eller helse står på spill. Det forhold at det vil være sosialt fornedrende for en person å ligge i sin egen avføring, er etter ordlyden og forarbeidene ikke et hensyn som kan begrunne tvangstiltak i medhold av nødrettsregelen.

Av faktum fremgår det imidlertid at mangelfullt stell av As sår på sikt vil kunne medføre betydelige helseproblemer. Kombinasjonen av gjennomtrukne sårbandasjer og avføring vil kunne føre til alvorlige infeksjoner som i ytterste konsekvens vil kunne sette pasientens liv i fare.

Dersom man skulle komme til et slikt stadium, vil det klart nok foreligge en nøds-situasjon etter hlspl. § 7. Imidlertid ble det verken for Høyesterett eller lagmannsretten prosedert på at tvangen var nødvendig for å hindre infeksjoner. A hadde som nevnt aldri vært totalt avvisende til vask, skift og sårstell. Han ønsket bare å velge tidspunktene for stell og pleie selv. Imidlertid er det usikkert når og om pasienten vil gi sitt samtykke til stell og pleie. Dette utgjør i seg selv en fare for at det kan oppstå infeksjoner. Hlspl. § 7 kan ikke tolkes dit hen at infeksjonen må ha oppstått før det kan gripes inn med tvang. Både ordlyden i hlspl § 7 og lovmotivene må imidlertid tolkes dit hen at det stilles strenge krav til i hvilken grad nødssituasjonen har manifestert seg.

I proposisjonens spesielle kommentarer til hlspl. § 7 heter det at:

«Bestemmelsen om øyeblikkelig hjelp er ment å fange opp situasjoner som krever livreddende innsats og innsats for å avverge alvorlig helseskade for å hjelpe pasienten ut av en akutt situasjon.»33

I forarbeidene uttales det videre at hlspl. § 7 «regulerer helsepersonells inngripelsesplikt dersom pasienten er i en akutt nødssituasjon».34

På bakgrunn av ordlyden og forarbeidene må det konkluderes med at helsepersonelloven § 7 gir sykehjemmet en viss mulighet til å gjennomføre stell og vask av A ved tvang, men at dette forutsetter at forholdene får utvikle seg så lenge at det oppstår et nokså akutt behov for å gripe inn. Vi kan vanskelig se at det er grunnlag for å tolke helsepersonelloven § 7 slik at den hjemler tvangsutøvelse utover dette, med grunnlag i en form for «preventiv nødrett».

3.5 EMK artikkel 8

Som førstvoterende fremhever, vil gjennomføring av stell og pleie mot en samtykkekompetent pasients vilje, utgjøre et inngrep i retten til privatliv etter EMK art 8 første ledd.35 Etter EMK art. 8 annet ledd har staten på nærmere vilkår adgang til å gripe inn i privatlivet. For at inngrepet skal være konvensjonsmessig, må inngrepet for det første ha et formål som er legitimt etter andre ledd. For det andre må inngrepet være hjemlet i «law» og for det tredje må inngrepet ikke være uforholdsmessig.

Vilkåret om at inngrepet må være i samsvar med «law» innebærer ikke et krav om at inngrepet må være hjemlet i formell lov, slik den norske oversettelsen av konvensjonsteksten kan gi inntrykk av. Også andre rettsgrunnlag enn formell lov kan anses som «law» etter konvensjonen.36 Det avgjørende er at det aktuelle rettsgrunnlag ivaretar hensynet til å hindre vilkårlig tvangsbruk.

Det fremgår av gjengivelsen av partenes anførsler at det for Høyesterett ikke ble prosedert på at det tvungne stellet av A var i strid med EMK art. 8. Det er imidlertid etter vår oppfatning tvilsomt om hjemlingen av det tvungne stellet i en kumulasjon av underforståtte vilkår og preventiv nødrett, oppfyller kravet til «law» etter EMK art. 8 andre ledd. Det er særlig mangelen på klarhet og presisjon i hjemmelsgrunnlaget som etter vår oppfatning gjør det lite trolig at hjemmelskonstruksjonen ville blitt akseptert av EMD.

Lovskravet etter EMK art. 8 kan i seg selv også innebære en skranke for adgangen til å hjemle et tvangsinngrep i preventiv nødrett, jf. ovenfor om eventuell utvidende fortolkning av helsepersonelloven § 7. EMD har uttalt at det er hensynet til å sikre et effektivt vern mot vilkårlige inngrep («arbitrary interferences»), som er det overordnede formålet med EMK art. 8.37 Det hjemmelsgrunnlaget som Høyesterett stiller opp har neppe tilstrekkelig materiell presisjon til å ivareta hensynet til å hindre vilkårlige avgjørelser. Det finnes heller ingen prosessuelle eller personelle regler som kan avhjelpe manglene i materiell presisjon. EMD har imidlertid akseptert at konvensjonsvernet svekkes dersom inngrepet er foretatt i det EMD omtaler som «emergency cases».38

Hensynet til å sikre et effektivt vern mot vilkårlige inngrep, taler for at EMD vil være restriktive mht. til hva som aksepteres som en nødssituasjon.39 Praksis fra EMD viser også at domstolen ikke anser seg som bundet av den forståelsen som er gitt av tilsvarende begreper i nasjonal rett. Denne autonome tolkningsstilen er nødvendig for å sikre et effektivt konvensjonsvern.40

Det foreligger lite praksis som sier noe generelt om hva som kan anses som et nødstilfelle i EMKs forstand. De fleste avgjørelser fra EMD er svært konkrete når det gjelder vurderingen av om det foreligger en «emergency case», og ettersom faktum i denne saken er såpass spesielt, er det svært vanskelig å «spå» med stor grad av sikkerhet hva utfallet vil bli ved en eventuell klage til EMD, selv om vi – som nevnt ovenfor – anser det for mest sannsynlig at EMD ville konstatert konvensjonsbrudd.

4 Oppsummering

Dommen inntatt i Rt. 2010 s. 612 er på mange måter hjerteskjærende lesning. Det synes klart at det resultat Høyesteretts flertall kom til hadde gode grunner for seg både menneskelig og praktisk sett. Sykehjemmet hadde et åpenbart behov for å kunne gjennomføre stell og pleie av A. Også hensynet til A selv – i hvert fall ut fra et mer velferds-paternalistisk perspektiv – synes å tale for at sykehjemmet burde hatt hjemmel til å gjennomføre vask og stell av ham mot hans vilje, forutsatt svært moderat bruk av tvang. Det er på denne bakgrunn ikke vanskelig å forstå – og sympatisere med – flertallets forsøk på å begrunne at sykehjemmet hadde tilstrekkelig hjemmel til tvangsmessig vask og stell av A.

Det problematiske med avgjørelsen er altså ikke at resultatet nødvendigvis er så urimelig, men at Høyesteretts flertall i praksis bruker den ulovfestede vilkårslæren som «brekkstang» for å løse den fastlåste hjemmelssituasjonen. Ved å slå fast – uten reservasjoner – at vilkårslæren åpner for at det kan fastsettes vilkår «med tvangselementer», har Høyesterett med ett slag åpnet for at helseinstitusjoner, under henvisning til at den nærmere utformingen av tjenestetilbudet er underlagt fritt skjønn, ved å stille vilkår for innleggelse og utøvelse av helsetjenester kan gi seg selv hjemmel til å utøve tvang mot pasienter som har rettskrav på innleggelsen og/eller helsehjelpen. Etter vår oppfatning er dette ikke bare i strid med legalitetsprinsippet etter norsk rett, men trolig også i strid med lovskravet som følger av EMK art. 8. Som det fremgår av gjennomgangen ovenfor stiller vi oss noe tvilende til om Rt. 2010 s. 612 ville stått seg ved en eventuell klage til EMD.

Avslutningsvis vil vi trekke tråden tilbake til As erklæring for Høyesterett om smertene ved sårstellet, gjengitt under punkt 2 ovenfor. Vi har ingen grunn til å tvile på at sykehjemmet i denne spesielle saken etter beste evne forsøkte å håndtere situasjonen på en god måte. Men As erklæring gir likevel grunn til ettertanke. Ved gjennomføring av vask, sårstell og andre prosedyrer som i varierende grad kan være både hygienisk og medisinsk motiverte, vil det kunne oppstå et spenningsforhold mellom pasientens ønske om mest mulig skånsom behandling, og institusjonens interesse i å sikre sine ansatte en god arbeidssituasjon. Det er etter vår oppfatning klart å foretrekke at de kryssende hensyn som her kan tenkes å gjøre seg gjeldende, avveies og forsøkes ivaretatt gjennom regulering i lov eller forskrift, og ikke ved at helseinstitusjonene selv gis anledning til å trekke opp grensene for egen tvangsmyndighet i medhold av mer eller mindre klart uttalte «vilkår» for innleggelse eller helsehjelp.

På denne bakgrunn bør Høyesterett etter vår oppfatning – dersom en tilsvarende problemstilling igjen skulle komme til pådømmelse – bygge på den rettsoppfatning som mindretallet i Rt. 2010 s. 612 legger til grunn.

1Rt. 2010 s. 612.
2Det foreligger en del høyesterettsavgjørelser om utskrivning fra psykiatriske sykehus, jf. for eksempel Rt. 1993 s. 249, Rt. 1998 s. 937 og Rt. 2000 s. 23, men det er svært sjelden saker om tvang utført mot samtykkekompetente, frivillig innlagte pasienter kommer for Høyesterett.
3Rt. 1988 s. 634
4Se RG 1997 s. 722 og Høyesteretts kjæremålsutvalgs avgjørelse av 13. mars 1977.
5Rt. 2010 s. 612 premiss (2).
6Rt. 2010 s. 612 premiss (4).
7Sitat fra lagmannsrettens dom, gjengitt i Rt. 2010 s. 612 premiss (23).
8Rt. 2010 s. 612 premiss (43).
9Det var i saken enighet om As samtykkekompetanse, jf. Rt. 2010 s. 612 premiss (30).
10Rt. 2010 s. 612 premiss (30).
11I norsk juridisk teori har det vært debattert hvorvidt faktiske handlinger trenger lovhjemmel på grunn av legalitetsprinsippet. Enkelte har hevdet at en faktisk handling bare trenger hjemmel dersom den ellers ville vært forbudt. Et slikt standpunkt kan vanskelig opprettholdes etter at Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) ble inkorporert i norsk rett. Etter EMK art. 8 må faktiske handlinger som griper inn i privatlivet ha et rettslig grunnlag som tilfredsstiller lovskravet etter EMK, uavhengig av om den aktuelle handlingen er forbudt i henhold til internrettslige regler eller ikke. Og Høyesterett har, både i Rt. 1995 s.20 og nå i Rt. 2010 s. 612, lagt til grunn at legalitetsprinsippet innebærer et positivt hjemmelskrav for faktiske handlinger som innebærer en integritetskrenkelse.
12I Pasientrettighetsloven kapittel 4A er det gitt bestemmelser som på strenge vilkår hjemler tvungen stell og pleie. Kapittelet kommer imidlertid bare til anvendelse overfor pasienter som mangler samtykkekompetanse, jf. lovens § 4A-2 første ledd. Pasientrettighetsloven §4-6 forutsetter også at pasienten ikke er samtykkekompetent.
13Rt. 2010 s. 612 premiss (31).
14Se Ot.prp. nr. 66 (1981–82) side 31.
15Dommen gjaldt en sterkt funksjonshemmet kvinnes rett til hjemmesykepleie. I dommen uttaler Høyesterett at det omtvistede vedtaket «innebar en vesentlig reduksjon av de ytelser som A tidligere hadde hatt, og det var åpenbart at det ikke tilfredsstilte hennes helt livsviktige behov for stell og pleie. Et slikt vedtak kan etter min mening ikke forsvares ut fra hensynet til kommunens økonomi.»
16I den juridiske teori har det vært en diskusjon om hva som skal anses som det rettslige grunnlaget for vilkårsstilling i de tilfeller der hjemmelsloven er taus når det gjelder adgangen til å stille vilkår. Enkelte juridiske forfattere vil anse vilkåret som implisitt hjemlet i den tause hjemmelsloven. Andre forfattere velger å anse vilkårsstillingen som et sedvanebasert unntak fra legalitetsprinsippet, se Jan Fridthjof Bernt, Forbehold ved forvaltningsvedtak, Oslo 1977, s. 67 flg. En alternativ synsvinkel er å se det slik at vilkår har et avtalemessig grunnlag, og derfor ikke trenger lovhjemmel. At man mottar det gode som tildeles i det begunstigende vedtaket, kan ses som et samtykke til å påta seg den plikt som følger av vilkåret. Eckhoff og Smith påpeker at det som regel ikke er grunnlag for en slik tolkning. De fremholder at: «det faller neppe naturlig å betrakte forvaltningsvedtak som et tilbud man aksepterer ved å forholde seg passivt.» se Torstein Eckhoff og Eivind Smith, Forvaltningsrett, 9. utgave, Oslo 2010 s. 434.
17Jf. Rt. 2003 s.764 premiss (61), hvor Høyesterett uttalte at det «er alminnelig akseptert at en slik adgang [til å stille vilkår] følger av at endringsvedtaket innebærer utøvelse av et forvaltningsmessig skjønn … ». Dommen gjaldt spørsmålet om hvilke vilkår som lovlig kunne stilles etter plan- og bygningsloven § 7, men uttalelsen har generell relevans. Som påpekt av Johan Greger Aulstad, Kommunale utbyggingsavtaler, Bergen 2005 s. 250 er dette den første avgjørelsen hvor Høyesterett eksplisitt uttaler at det er en ulovfestet adgang til å stille vilkår ved begunstigende vedtak.
18Læren legges til grunn av Eckhoff, se Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, Oslo 1978, s. 311 og er fulgt opp i Eckhoff /Smith, op.cit. s. 434. og Hans Petter Graver, Alminnelig forvaltningsrett, Oslo 2007, s. 293.
19Se for eksempel Eckhoff/Smith: op.cit, s. 434.
20Se Alice Kjellevold, Sosial trygghet og rettssikkerhet – under sosialtjenesteloven og barneverntjenesten, Oslo 1993, side 155–159, som imidlertid fremhever at rettighetselementet vil «legge en ytterligere begrensning på vilkårsbruken, både med hensyn til formålet med vilkårsfastsettelsen og med hensyn til hvor inngripende vilkåret kan være.»
21Se Eckhoff/ Smith, op.cit, s. 436–437 og Graver, op.cit. s. 295–296.
22Det kan på denne bakgrunn synes som om hovedformålet med vilkåret var å sikre de ansatte en tilfredsstillende arbeidssituasjon. Se til dette Alice Kjellevold, Op.cit. s. 166, som gir uttrykk for at slike formål på sosialrettens område ikke kan være hovedformålet bak vilkårsbruken, men må «kunne tillegges vekt som sidehensyn.»
23Rt. 2010 s. 612 premiss (43) til (45).
24Rt. 2010 s. 612 premiss (30) [vår kursivering].
25Se Rt. 2010 s. 612 premiss (36) og (37).
26Se for eksempel Alice Kjellevold, Sosial trygghet og rettssikkerhet – under sosialtjeneste-loven og barneverntjenesten, side 180–183.
27Se sosialtjenesteloven § 6-3 som et eksempel på en lovbestemmelse som eksplisitt gir forvaltningen adgang til å stille vilkår med tvangselementer (tilbakeholdelse av rusmiddelmisbruker i institusjon), forutsatt skriftlig samtykke fra misbrukeren «senest når oppholdet begynner».
28Se Eckhoff/Smith: op.cit. s. 473 og Erik Boe, Oversikt over forvaltningsretten, Oslo 1993, s.52. Boe begrunner dette med at en hjemmel for å gi pålegg er noe kvalitativt annet og mindre enn en hjemmel for å gjennomtvinge pålegget.
29Jf. i denne forbindelse også Alice Kjellevold i Sosial trygghet og rettssikkerhet – under sosialtjenesteloven og barneverntjenesten, side 169 hvor hun uttaler at « … en generelt formet vilkårshjemmel i lov om sosiale tjenester ikke kan nyttes til å framtvinge tvangsmessig behandling … »
30Se Forvaltningslovskomiteens innstilling s. 299.
31Ot.prp. nr. 12 (1998–1999) s. 87.
32Ot.prp. nr. 13 (1998–1999) s. 52.
33Ot.prp. nr. 13 (1998–1999) s. 219.
34Se Ot.prp. nr. 12 (1998–1999) s. 135.
35Dette følger klart av dommen Pretty mot Storbritannia, EMD 2002–2346, § 63. Førstvoterende viser til denne dommen.
36Se Sunday-Times mot UK, EMD 1974–6538, § 47.
37Se Malone mot Storbritannia EMD 1979–8691, § 67.
38Se Winterwrep mot Nederland, EMD 1973–6301, § 39.
39Slik også Bjørn Henning Østenstad, Heimelsspørsmål, Bergen 2009, s. 594.
40Dersom man hadde gitt statene definisjonsmakt, ville statene kunne få kontroll over hva som skulle falle inn under konvensjonens vern. Dette er ikke akseptabelt slik EMD ser det.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon