Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Fremdeles lite nytt under solen – Oppfølging om den nye klagenemnden for eierskifteforsikring

Harald Benestad Anderssen er født i 1977, ble cand.jur. fra Universitetet i Oslo i 2001 og er for tiden stipendiat ved Universitetet i Tromsø, hvor han arbeider med et doktorgradsprosjekt om mangler ved fast eiendom. Han har publisert en rekke bøker og artikler innen fagområdene boligrett, fast eiendoms rettsforhold, kontraktsrett og forsikringsrett. Anderssen har tidligere arbeidet som advokat og dommerfullmektig.

  • Side: 298-304
  • Publisert på Idunn: 2011-06-14
  • Publisert: 2011-06-14

I artikkelen følger forfatteren opp sin artikkel i Lov og Rett 2010 s. 528–538 om den nye klagenemnden for eierskifteforsikring, FKN Eierskifte. Forfatteren presenterer tallmateriale som kan forklare noe av kritikken som ble fremsatt mot det forutgående klagesystemet, redegjør for endringer som har skjedd etter at den forrige artikkelen ble publisert og tar opp et nytt problem som har blitt skapt.

1 Innledning

I en artikkel inntatt i Lov og Rett 2010 s. 528–538 redegjorde jeg for opprettelsen av en ny klagenemnd for saker om eierskifteforsikring (FKN Eierskifte).1 Jeg omtalte kritikken som hadde blitt rettet mot det forutgående nemndsystemet, undersøkte hvordan opprettelsen av FKN Eierskifte kom denne kritikken i møte, gikk gjennom hvilke strukturelle grep som burde vært tatt for å gjenreise tilliten til klagesystemet, samt kom med enkelte forslag til hvilke grep den nye klagenemnden burde ta når fundamentale strukturelle endringer ikke skjedde.

Etter at artikkelen ble publisert, har det blitt foretatt noen viktige endringer: FKN Eierskifte har fått nye medlemmer og det har blitt vedtatt nye saksbehandlings-regler.2 I denne artikkelen ser jeg på om disse endringene i tilstrekkelig grad imøtekommer kritikken mot det tidligere klagesystemet og om de er egnede til å gjenreise klagesystemets tillit. Min konklusjon er at endringene representerer et skritt i riktig retning, men at de ikke går langt nok, og at de på et punkt skaper et nytt problem. Jeg presenterer også noe tallmateriale som kan forklare deler av kritikken som har blitt fremsatt.

2 Tallmateriale som kan forklare deler avkritikkenmotdettidligere klagesystemet

På s. 530–531 i den foregående artikkelen, redegjorde jeg for at deler av kritikken mot det tidligere klagesystemet var knyttet til saksbehandlingstiden. Som nevnt opplyste ikke Forsikringsklagekontoret i sin årsberetning for 2009 den nøyaktige saksbehandlingstiden i eierskiftesakene. Enkelte av redegjørelsene som ligger som vedlegg til uttalelsene til FKN Eierskifte (og tidligere FKN Skade) gir imidlertid tilstrekkelige opplysninger til at man kan beregne saksbehandlingstiden.3 Ser man på slike saker som FKN Eierskifte (og tidligere FKN Skade i eierskiftesaker) har avgjort i 2010, fordelt på saker som for de alminnelige domstolene ville vært behandlet henholdsvis som småkravsprosess4 og allmennprosess5, får man en gjennomsnittlig saksbehandlingstid på henholdsvis ca. 13,8 og 13,7 måneder.6 Som nevnt i den foregående artikkelen var til sammenligning den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for tingrettene i sivile saker i 2009 på 4,9 måneder. Saksbehandlings-tiden for FKN Eierskifte er med andre ord snaut tre ganger så lang som for tingrettene.

I den tidligere artikkelen s. 532–533 redegjorde jeg for at klagesystemet har blitt kritisert for å være for kjøpervennlig innstilt og for at den kan ha truffet avgjørelser ut fra partsinteresser og «politisk» overbevisning og ikke ut fra en vurdering av jusen og sakens faktum. I tilknytning til dette har jeg undersøkt de 53 dissensavgjørelsene som FKN Eierskifte og tidligere FKN Skade avsa i 2009 og 2010 i saker hvor kjøper klaget over manglende dekning under selgers eierskifteforsikring7 for å se hvordan nemndsmedlemmene stemte.8 Her skal det til orientering skytes inn at det i hver sak deltar fem medlemmer, én presumptivt nøytral leder, to medlemmer fra forsikringsnæringen og to medlemmer fra Forbrukerrådet.9

Ser man først på stemmegivningen til de partsoppnevnte nemndsmedlemmene, er det betegnende at det ikke finnes én sak hvor begge medlemmene fra den ene siden stemte for «motpartens» syn. Det finnes altså ingen avgjørelse hvor eksempelvis begge selskapsrepresentantene stemte for kjøpers syn, i strid med stemmene til leder og/eller Forbrukerrådets medlemmer. Heller ikke finnes det noen avgjørelse hvor alle de fire partsoppnevnte medlemmene stemte for samme syn, i strid med lederens oppfatning. Dette kan styrke kritikken av at nemnden avgjør, i hvert fall tvilsomme saker, ut fra partsinteresser. Når man ser nærmere på stemmegivningen, kan kritikken synes å ramme Forbrukerrådets representanter hardest. For blant de 53 dissensavgjørelsene finnes det heller ingen saker hvor ett av Forbrukerrådets to medlemmer stemte for eierskifteselskapets/selgers syn. I 106 individuelle vurderinger av mangelsspørsmålet kom altså disse representantene ved hver anledning til at kjøpers syn var det rette. For selskapsrepresentantene ser tallene noe bedre ut, idet ett av medlemmene i 3 av 53 saker10 stemte for kjøpers syn, mens det andre medlemmet stemte for selskapets syn. Tilbøyeligheten til å vurdere saken uavhengig av «eget» ståsted synes altså noe større blant selskapsrepresentantene.

Som nevnt på s. 532 i den foregående artikkelen, har kritikken om kjøpervennlig innstilling også rammet nåværende leder av FKN Eierskifte (tidligere nestleder i FKN Skade). Ser man derfor på dennes stemmetall, er spørsmålet om disse kan underbygge kritikken. Blant de 53 dissensavgjørelsene, har nåværende leder tatt del i 29 saker, mens andre har ledet nemnden i 24 saker. Blant de 29 dissensavgjørelsene nåværende leder har tatt del i, har vedkommende stemt for selskapets/selgers syn i 9 saker (ca. 31 %)11 og for kjøpers syn i 20 saker (ca.69%)12. Sammenligner man dette med stemmetallene i de 24 sakene der andre ledet nemnden, ser man at lederen der stemte for selskapets/selgers syn i 13 saker (ca. 53 %)13 og for kjøpers syn i 11 saker (ca. 47 %)14. Nåværende leder stemte i dissenssakene altså mer enn dobbelt så ofte for kjøpers syn som for selskapets, oftere for kjøpers syn enn den alminnelige medholdsprosenten kjøper hadde i FKN Skade i 2009 (ca. 60 %, jf. den tidligere artikkelen s.533) og oftere for kjøpers syn enn andre nemndsledere i saker av samme type.15

3 Endringer som har blitt gjort

På s. 531–532 i den tidligere artikkelen gjenga jeg den delen av kritikken som gikk på at nemndens sammensetning gjenspeilet en manglende forståelse for eierskifteforsikringens egenart, og pekte på at det var betegnende at forsikringsselskapene som tilbød eierskifteforsikring ikke hadde medlemmer i nemnden. På s. 537 tok jeg til orde for at det burde skje en utskifting av generalister mot spesialister med bakgrunn i, eller særlig kompetanse om, eierskiftesaker. I dag har en viss slik utskifting skjedd. Eierskifteforsikringsselskapene har nå to varamedlemmer i FKN Eierskifte.16 Dette representerer et steg i riktig retning, men det er fremdeles kun snakk om varamedlemmer, ikke faste medlemmer.

Styret i Finansklagenemnda vedtok 21. januar 2011 nye saksbehandlingsregler for sekretariatsfunksjonen og FKN Eierskifte. Reglene trådte i kraft 1. februar 2011.17 På noen punkter har man imøtekommet kritikken som var fremsatt mot det tidligere klagesystemet, i tråd med mine tilrådinger.

Jeg redegjorde på s. 533–534 i den foregående artikkelen for at det tidligere klagesystemet var kritisert for å ha et grunnleggende identitetsproblem ved at det hadde et uklart forhold til om det var en partsrepresentant for klageren, eller et uavhengig og nøytralt organ. På s. 536 tok jeg til orde for at man burde rendyrke Finansklagenemnda (sekretariatsfunksjonen) som objektivt og nøytralt. Dette har man i de nye saksbehandlingsreglene tatt tak i. Nå heter det at sekretariatet «skal på ethvert trinn av saksbehandlingen innta en nøytral og uhildet stilling.»18

I forlengelse av dette foreslo jeg på s. 536 i den tidligere artikkelen at man kunne pålegge Finansklagenemnda en selvstendig plikt til å sørge for at en sak var forsvarlig opplyst før avgjørelse ble truffet i FKN Eierskifte, og at man kunne pålegge Finansklagenemnda en nokså omfattende veiledningsplikt overfor klageren. Også dette synes langt på vei imøtekommet i de nye saksbehandlingsreglene når det nå heter at sekretariatet «kan gi veiledning om måten klagen settes opp på» [min kursivering],19 «skal påses at saken blir så godt opplyst som mulig»,20 «skal så vidt mulig gi en redegjørelse for rettstilstanden på det området tvisten gjelder, og eventuelt orientere om alternative behandlingsmåter for tvisten. Sekretariatet skal bidra til å finne løsninger i samsvar med gjeldende rett»21 og «skal tilrettelegge saker for behandling i nemndene og påse at alle nødvendige opplysninger så vidt mulig kommer frem».22

For øvrig kan jeg ikke se at de nye saksbehandlingsreglene adresserer den tidligere fremsatte kritikken eller følger opp forslagene jeg kom med som kunne mildne denne.

4 Et nytt problem som har blitt skapt

Like betydningsfullt som problemene som har blitt løst med de nye saksbehandlingsreglene, er et problem de har skapt. I saksbehandlingsreglene heter det nå at «[s]ekretariatets behandling av saken er ikke begrenset av de anførslene og rettsgrunnlagene som partene har bragt inn i saken» 23 og tilsvarende at «[n]emndenes behandling av saken er ikke begrenset av de anførslene og rettsgrunnlagene som partene har bragt inn i saken»24.

Først skal det sies at verken uttrykkene «anførslene» eller «rettsgrunnlagene» er særlig klare.25 De stemmer heller ikke med terminologien i tvisteloven. Jeg forstår imidlertid saksbehandlingsreglene slik at sekretariatet og nemnden ikke er begrenset av hva partene har påberopt seg som det faktiske avgjørelsesgrunnlaget for saken eller hvilke rettsregler partene har gjort gjeldende at saken skal avgjøres på grunnlag av. Med andre ord kan både sekretariatet og nemnden avgjøre en sak fritt, uavhengig av tilsvarende begrensninger som tvisteloven § 11-2 legger på de alminnelige domstolene. Det gir grunn til bekymring at saksbehandlingsreglene dermed legger opp til mulige brudd på disposisjonsprinsippet og forhandlingsprinsippet, begge sivilprosessuelle grunnprinsipper.26 Reglene skaper også problemer i forhold til det helt grunnleggende sivilprosessuelle prinsippet om kontradiktorisk saksbehandling, jf. tvisteloven §1‑1 annet ledd annet strekpunkt og EMK artikkel 6 (1).27 Og hvis det kontradiktoriske prinsippet settes på prøve, vil det lett kunne føre til at man ikke oppnår flest mulig materielt riktige avgjørelser,28 hvilket må være målet for ethvert avgjørelsesorgan.29

Jeg skal gi et eksempel: I en sak gjør kjøper overfor eierskifteforsikringsselskapet (kun) gjeldende at det foreligger en mangel etter avhendingsloven § 3-2 annet ledd (lovlighetsmangel). Selskapet imøtegår dette, hvilket medfører at kjøper klager saken inn for Finansklagenemnda og fastholder § 3-2 annet ledd som hjemmelsgrunnlag. Sekretariatet mener § 3-8 (uriktige opplysninger) er riktig hjemmel for kjøpers krav og tar det opp med partene. Saksbehandlingsreglene kan forstås slik at sekretariatet ikke kan komme med sitt endelige syn på saken uten at partene har fått uttale seg om endringen av hjemmelsgrunnlag.30 Gitt denne forutsetningen, ivaretas hensynet til kontradiksjon på dette stadiet av saken. Selskapet er imidlertid uenig i at det foreligger mangel etter § 3-8 og kjøper klager derfor saken inn for FKN Eierskifte. I nemnds-møtet finner nemnden ut at verken § 3-2 annet ledd eller § 3-8 er egnet hjemmel, men § 3-7 (mangelfulle opplysninger) og finner at det foreligger en mangel på det grunn-laget. At partene ikke da får anledning til å uttale seg om denne hjemmelsendringen, er problematisk av mange grunner. Saken er ikke forberedt med tanke på å avgjøres på dette hjemmelsgrunnlaget, verken i faktisk eller rettslig henseende. I faktisk henseende har selskapet ikke hatt foranledning til å fremlegge bevis for selgers ikke-kjennskap til det nemnden mente selger kjente til. I rettslig henseende har selskapet ikke hatt foranledning til å redegjøre for helt nye, og kanskje avgjørende, rettskilder til støtte for sitt syn. Nemndens mulighet til å avgjøre saken på et ikke tidligere påberopt grunnlag, står også i et noe anstrengt forhold til at sekretariatet i følge saksbehandlingsreglene skal «påse at alle nødvendige opplysninger så vidt mulig kommer frem»31. Nødvendige opplysninger vil nesten med nødvendighet ikke fremkomme når nemnden avgjør saken uten å ha hørt partenes syn.

At nemnden står fritt til å avgjøre saken på det faktiske og rettslige grunnlaget den finner passende, kan også skape problemer av annen karakter. Det kan være slik at kjøper nettopp ikke ønsket å påberope seg avhendingsloven § 3-7 ettersom selger var kjøpers arbeidskollega, og kjøper av hensyn til det sosiale miljøet på arbeidsplassen ikke ønsket å få fastslått at selger hadde opptrådt grovt klanderverdig. I en annen sak kan forholdene ligge slik an at eierskifteforsikringsselskapet av hensyn til sakens prinsipielle karakter ønsket å få den realitetsavgjort, fremfor avgjort på reklamasjons- eller foreldelsesreglene, som nemnden fant grunn til å anvende av eget tiltak.

Jeg tror ikke at problemstillingen jeg har skissert her vil forekomme hyppig. Det er imidlertid ingen grunn til å tro at den ikke vil oppstå, og bare det at saksbehandlingsreglene åpner for brudd på grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper er alarmerende. Punkt 11 tredje ledd bør derfor tas ut av saksbehandlingsreglene, slik at sekretariatets behandling av saken legger rammene for nemndsbehandlingen. Sivilprosessens grunnprinsipper vil da være bedre ivaretatt, og det er liten grunn til å frykte at ikke et kompetent sekretariat skal klare å trekke gode og forsvarlige rammer for nemndsbehandlingen, slik at man får materielt riktige avgjørelser.

1Jeg gjør oppmerksom på at jeg er medlem i en annen nemnd som behandler klager fra kjøpere og selgere i saker hvor det foreligger eierskifteforsikring, Klagenemnda for Eierskifteforsikring (KFE) (opprettet av Protector Forsikring i 2007, nærmere omtalt i NOU 2010:11 s.40). Da temaet for denne – og foregående – artikkel er FKN Eierskifte, er KFE irrelevant og omtales ikke nærmere.
2Det kan også tilføyes at lovutvalget jeg omtalte i den tidligere artikkelen s. 538 note 38, nå har lagt frem sin utredning som NOU 2010: 11 Nemndsbehandling av forbrukertvister.
3Redegjørelser hvor både datoen saken ble klaget inn for klagesystemet og datoen for nemndens avgjørelse fremgår.
4FKN-2010-175, FKN-2010-233, FKN-2010-281, FKN-2010-374, FKN-2010-433, FKN-2010-434.
5FKN-2010-275, FKN-2010-288, FKN-2010-316, FKN-2010-317, FKN-2010-368, FKN-2010-372, FKN-2010-415, FKN-2010-416, FKN-2010-421, FKN-2010-425, FKN-2010-435.
6Det tas et visst forbehold ved beregningen for at enkeltavgjørelser kan være oversett. Beregningene holder utenfor tre saker (FKN-2010-10, FKN-2010-321, FKN-2010-430) som enten ikke lar seg plassere i ovennevnte inndeling eller har et uklart faktum. Jeg har imidlertid ingen grunn til å tro at ikke sakene som inngår i beregningen er representative for FKN Eierskiftes virke i forhold til saksbehandlingstiden.
7«Manglende dekning» brukes her som fellesbetegnelse på saker hvor kjøper overhodet ikke fikk medhold av eierskifteforsikringsselskapet i at det forelå en mangel, og saker hvor kjøper fikk medhold i at det forelå en mangel, men hvor kjøper mente å ha krav på en mer omfattende beføyelse (større prisavslag, heving i stedet for prisavslag etc.).
8Undersøkelser av dissensavgjørelser er en ikke uvanlig måte å studere dommeres preferanser, se for eksempel Henry Østlid, Dommeratferd i dissenssaker, Oslo 1988 og Gunnar Grendstad, William R. Shaffer og Eric N. Waltenburg, «Revealed preferences of Norwegian Supreme Court justices», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2010 s. 73–101. Andre undersøkelser av dissensavgjørelser som bør nevnes er Johs. Andenæs og Helge Kvamme, «Om grunner til uenighet om rettsspørsmål» i Nordisk gjenklang. Festskrift til Carl Jacob Arnholm, Oslo 1969 s. 19–44 og Henry Østlid, Dissensavgjørelser i Norges Høyesterett, Oslo 1977.
9Se nå Saksbehandlingsregler for Finansklagenemnda punkt 14.
10FKN-2010-280, FKN-2010-375, FKN-2010-376.
11FKN-2009-291, FKN-2009-294, FKN-2010-11, FKN-2010-134, FKN-2010-138, FKN-2010-147, FKN-2010-150, FKN-2010-150, FKN-2010-333.
12FKN-2009-348, FKN-2009-365, FKN-2009-367, FKN-2010-9, FKN-2010-71, FKN-2010-223, FKN-2010-249, FKN-2010-280, FKN-2010-282, FKN-2010-319, FKN-2010-335, FKN-2010-338, FKN-2010-367, FKN-2010-368, FKN-2010-375, FKN-2010-376, FKN-2010-417, FKN-2010-421, FKN-2010-424, FKN-2010-431.
13FKN-2009-15, FKN-2009-18, FKN-2009-19, FKN-2009-48, FKN-2009-98, FKN-2009-123, FKN-2009-165, FKN-2009-177, FKN-2009-220, FKN-2009-270, FKN-2009-271, FKN-2009-274, FKN-2009-309.
14FKN-2009-120, FKN-2009-133, FKN-2009-135, FKN-2009-136, FKN-2009-163, FKN-2009-166, FKN-2010-58, FKN-2010-102, FKN-2010-109, FKN-2010-285, FKN-2010-288.
15Jeg har ikke foretatt en nærmere vurdering av om forskjellene er statistisk signifikante. Heller ikke har jeg foretatt en kvalitativ sammenligning av avgjørelsene for å undersøke om stemmetallene kan forklares ut fra forskjeller i sakene, se den foregående artikkelen s. 532 om kvantitativ kontra kvalitativ analyse.
16Nemndsammensetningen fremgår av http://finkn.no/dllvis5.asp?id=1714 (sist besøkt 2.april 2011).
17 Saksbehandlingsregler for Finansklagenemnda punkt 17.
18 Saksbehandlingsregler for Finansklagenemnda punkt 9 annet ledd.
19 Saksbehandlingsregler for Finansklagenemnda punkt 9 tredje ledd annet punktum.
20 Saksbehandlingsregler for Finansklagenemnda punkt 9 fjerde ledd annet punktum.
21 Saksbehandlingsregler for Finansklagenemnda punkt 9 sjette ledd.
22 Saksbehandlingsregler for Finansklagenemnda punkt 10 første ledd første punktum.
23 Saksbehandlingsregler for Finansklagenemnda punkt 9 syvende ledd.
24 Saksbehandlingsregler for Finansklagenemnda punkt 11 tredje ledd.
25Se for eksempel at Arnfinn Bårdsen og Dag Bugge Nordén, «På talefot med tvisteloven», Jussens Venner 2008 s. 1–90 (s. 33) om uttrykket «anførsel» sier at det er: «…et flertydig ord, det brukes også om argumentasjon i alminnelighet…»
26Se om disse prinsippene for eksempel Jo Hov, Rettergang I, Oslo 2010 s. 176–178 og Jens Edvin A. Skoghøy, Tvisteløsning, Oslo 2010 s. 504–507.
27Om kontradiksjonsprinsippet, se for eksempel Hov s. 141–143 og Skoghøy s. 484–487.
28Se for eksempel Høyesteretts formulering i Rt. 2010 s. 1221 avsnitt 12: «Ved tilsidesettelse av helt grunnleggende krav til saksbehandlingen, som brudd på det kontradiktoriske prinsipp, skal det svært lite til før det legges til grunn at feilen kan ha hatt betydning for avgjørelsen.»
29Se for eksempel Hov s. 138.
30Se særlig Saksbehandlingsregler for Finansklagenemnda punkt 9 femte ledd tredje punktum, men også punkt 9 femte ledd annet punktum og punkt 10 første ledd første punktum.
31 Saksbehandlingsregler for Finansklagenemnda punkt 10 første ledd første punktum.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon