Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

I hvilken utstrekning kan det i straffesaker og sivile saker fremlegges bevis som er fremskaffet på ulovlig eller utilbørlig måte?

Ørnulf Øyen er cand.jur. (1997) og ph.d. (2010) og arbeider for tiden som kst. tingrettsdommer i Bergen tingrett.

  • Side: 423-438
  • Publisert på Idunn: 2010-09-23
  • Publisert: 2010-09-23

Artikkelen drøfter i hvilken utstrekning parter i straffesaker og i sivile saker kan fremlegge bevis som er fremskaffet på en ulovlig eller utilbørlig måte. Oppmerksomheten rettes først og fremst mot hovedprinsippene for når et bevisforbud oppstår.

Artikkelen bygger på min prøveforelesning for graden ph.d. ved Universitetet i Bergen. Jeg takker statsadvokat Gert Johan Kjelby og forsker Ragna Aarli for gode innspill under arbeidet med forelesningen, og postdoc. Jørn RT Jacobsen for gode innspill under arbeidet med artikkelen.

1 Innledning

Utgangspunktet i norsk prosessrett er at partene kan føre ethvert relevant bevis til støtte for sin sak, og at det er avskjæring av bevis som krever en nærmere rettslig begrunnelse. Når det gjelder sivile saker, er prinsippet om fri bevisføring fastsatt i tvisteloven §21‑3 første ledd første punktum. I straffeprosessloven er prinsippet ikke kommet eksplisitt til uttrykk, men det er ingen tvil om at dette også er det rettslige utgangspunktet i straffesaker.1

En omstendighet som kan gi grunnlag for å oppstille et unntak fra prinsippet om fri bevisføring, er at beviset er fremskaffet på en ulovlig eller utilbørlig måte. Tvisteloven §22‑7 fastsetter at retten «i særlige tilfeller [kan] nekte føring av bevis som er skaffet til veie på utilbørlig måte». En hjemmel for et tilsvarende bevisforbud har en også i straffeprosessen, men der er hjemmelen ulovfestet.

Verken tvisteloven §22‑7 eller den ulovfestede hjemmelen i straffeprosessen oppstiller en hovedregel om bevisforbud der et bevis er ervervet på en ulovlig eller utilbørlig måte. Under forberedelsen av straffeprosessloven ble et slikt syn lagt til grunn av Straffeprosesslovkomiteen, som fremholdt at hovedregelen «visstnok [bør] være at beviset kan føres til tross for feilen».2 Senere har Høyesterett fremholdt at »[d]et klare utgangspunktet i norsk rett er at eventuelle feil ved innhenting av et bevis ikke er til hinder for at beviset føres».3 Et tilsvarende rettslig utgangspunkt følger av ordlyden i tvisteloven §22‑7 og ble uttalt under forberedelsen av loven. Etter ordlyden kan et bevisforbud bare oppstilles i «særlige tilfeller». Tvistemålsutvalget fremholdt at bruken av formuleringen «særlige tilfeller» skal markere at det dreier seg om en unntaksregel med et snevert anvendelsesområde.4

Temaet for denne artikkelen er i hvilken utstrekning det i straffesaker og sivile saker kan fremlegges bevis som er fremskaffet på en ulovlig eller utilbørlig måte. Temaet reiser fire hovedproblemstillinger:

(1) Når er et bevis ervervet på en ulovlig eller utilbørlig måte?

(2) Hvilke omstendigheter kan gi grunnlag for å fravike hovedregelen om at også bevis som er fremskaffet på en ulovlig eller utilbørlig måte, kan fremlegges?

(3) Hvilke bevis vil omfattes av et bevisforbud? Er det kun bevis som direkte ble fremskaffet gjennom den ulovlige eller utilbørlige handlingen, eller også bevis som mer indirekte er blitt fremskaffet gjennom handlingen?

(4) Kan enhver som er part i en sak for domstolene, påberope bevisforbudet eller kun den eller de som ble rammet av den ulovlige eller utilbørlige handlingen?

Alle de fire hovedproblemstillingene vil bli tatt opp i artikkelen. Fremstillingen vil imidlertid først og fremst rette oppmerksomheten mot hovedproblemstilling nr. 2 – tilleggsvilkåret. Siktemålet er å se på hovedprinsippene for når et bevisforbud oppstår. Det er de argumentasjonslinjene som kan gi grunnlag for å oppstille et bevisforbud, som vil stå i sentrum.

2 Beviset må være fremskaffet på en ulovlig eller utilbørlig måte

Spørsmålet om et bevis er fremskaffet på en ulovlig måte, reiser i liten grad avgrensningsspørsmål. Et bevis er fremskaffet på en ulovlig måte når bevissikringen er skjedd i strid med en lovfestet eller ulovfestet rettsregel som utgjør en materiell, kompetansemessig eller saksbehandlingsmessig skranke for hvordan et bevis kan fremskaffes. Det avgjørende er med andre ord at en rettsregel ble brutt i forbindelse med beviservervet. Når det skal avgjøres om ulovligheten kan lede til et bevisforbud, har derimot lovbruddets art og karakter stor betydning, noe jeg skal komme tilbake til.

Kategorien utilbørlig ervervede bevis har en mer uklar avgrensning. I tvisteloven §22‑7 benyttes ordet «utilbørlig» i en vid betydning. Det dekker både bevis som er fremskaffet gjennom brudd på lovfestede eller ulovfestete rettsregler, og bevis som er fremskaffet på en måte som er uforenlig med verdier som rettsordenen setter høyt, typisk alminnelige personvernhensyn.5 Med en slik terminologi blir ulovlig ervervede bevis en undergruppe av utilbørlig ervervede bevis.

Høyesterett benytter normalt formuleringen «ulovlig eller utilbørlig» i forbindelse med temaet bevisforbud.6 I enkelte saker har imidlertid domstolen benyttet ordet «kritikkverdig» i stedet for «utilbørlig».7 Høyesterett har ikke nærmere presisert hva den legger i ordet «utilbørlig»,8 eller om «kritikkverdig» benyttes synonymt med «utilbørlig».

Etter min vurdering er det ikke behov for en skarp avgrensning av begrepet «utilbørlig», eventuelt begrepet «kritikkverdig». Bruken av disse ordene i rettspraksis må først og fremst ses på som et terminologisk virkemiddel, for å markere at et bevisforbud kan foreligge selv om beviset ikke er fremskaffet gjennom brudd på en lovregel, og selv om det er usikkert om en ulovfestet rettsregel ble brutt i forbindelse med beviservervet. Høyesteretts resonnement i Rt. 1991 side 616 (på side 623) er illustrerende. Domstolen fremholdt der:

«Selv om det kan være noe diskutabelt om hemmelige video-opptak på arbeidsplassen rammes av positive lovbestemmelser, er det etter min oppfatning klart at fremgangsmåten medfører et slikt inngrep i den personlige integritet at den ut fra alminnelige personvernhensyn i utgangspunktet bør ansees uakseptabel. Dette må etter min mening være tilstrekkelig til at et slikt bevis i denne sammenheng bedømmes under synsvinkelen ulovlig ervervet bevis.»

3 Når er det grunnlag for å oppstille et bevisforbud fordi -beviset er fremskaffet på en ulovlig eller utilbørlig måte?

3.1 Motstanden – hensynet til sakens opplysning

Ideelt sett bør retten ha tilgang til ethvert relevant bevis før den treffer sin avgjørelse. Jo bedre saken er opplyst, jo bedre grunnlag vil retten ha for å treffe en korrekt avgjørelse. Med en viss rett kan en derfor si som den engelske filosofen og juristen Jeremy Bentham: «Evidence is the basis of justice: to exclude evidence is to exclude justice.»9

Hensynet til sakens opplysning er et svært viktig hensyn, både i straffesaker og i sivile saker, selv om hensynet generelt sett veier tyngst i straffesaker og i sivile saker som er indispositive (tvisteloven §11‑14). Samtidig bygger hele bevisretten, både i straffe-saker og i sivile saker, på den forutsetningen at hensynet til sakens opplysning er et hensyn av relativ vekt. I begge prosessformene har ideelle hensyn og rettssikkerhetshensyn ført til at det gjelder en rekke bevisforbud og bevisfritak, mens idealet om en human behandling av mennesker setter klare grenser for hvilke virkemidler som kan benyttes mot personer som ikke ønsker å bidra til sakens opplysning.

Hvis en ser temaet bevisforbud ved ulovlig eller utilbørlig ervervede bevis i lys av de lovfestede begrensningene i bevisføringsadgangen, synes det klart at en absolutt regel om bevisføringsrett ikke vil harmonere med bevisretten totalt sett. Både ideelle hensyn og rettssikkerhetshensyn bør kunne gi grunnlag for å oppstille et bevisforbud.

I punkt 3.3 til 3.5 vil jeg se på tre argumenter eller synsvinkler som det er særlig grunn til å tillegge vekt i vurderingen av om det bør oppstilles et bevisforbud. Målet er å klarlegge hvilken vekt argumentene er tillagt av lovgiver og i rettspraksis. I punkt 3.6 og 3.7 vil jeg ha et videre perspektiv på vurderingen. Først skal jeg imidlertid si litt om forholdet mellom straffesaker og sivile saker.

3.2 Kan det på et prinsipielt grunnlag skilles mellom straffesaker og sivile saker?

En overordnet problemstilling er om det går et prinsipielt rettslig skille mellom straffesaker og sivile saker, på den måten at terskelen for når et bevisforbud oppstår, er høyere i den ene sakstypen. Begrunnelsen for et eventuelt skille vil være hensynet til sakens opplysning – at hensynet til sakens opplysning generelt sett er viktig i straffesaker, og at det derfor prinsipielt sett skal mer til for å oppstille et bevisforbud i straffesaker.

I rettspraksis er det ikke spor etter et prinsipielt rettslig skille mellom sivile saker og straffesaker. Tvert om tyder praksis på at en ikke kan operere med et slikt skille. I Rt. 2009 side 1526 fremholdt Høyesterett (i avsnitt 28):

«Det har gjennom rettspraksis utviklet seg regler for bevisavskjæring i tilfeller hvor bevisene er fremskaffet på ulovlig eller utilbørlig måte. Reglene er like i straffe- og sivilprosessen, selv om de konkrete avveiningene kan bli forskjellige i en sivil sak og i en straffesak.»

Selv om den allmenne interessen i et korrekt resultat generelt sett er stor i straffesaker og normalt er vesentlig mindre i sivile saker, er det ikke alltid slik. I sivile saker som er indispositive, kan den allmenne interessen i et korrekt resultat være omtrent like stor som i en straffesak. Av den grunn bør det ikke oppstilles et prinsipielt skille mellom straffesaker og sivile saker. Likevel er det neppe tvil om at den allmenne interessen i et korrekt resultat kan være styrende for hvor mye som skal til før et bevisforbud kan oppstilles. Av den grunn skal det ofte mer til før en kan oppstille et bevisforbud i en straffesak og i en sivil sak som er indispositiv, enn i en sivil sak som er dispositiv.

3.3 Bevisforbud til vern av rettsstaten

Det kan reises spørsmål om brudd på enkelte grunnleggende normer er så graverende at lovbruddet i seg selv medfører at det gjelder et bevisforbud. Med dette menes at et bevisforbud oppstår uavhengig av hvor sterkt hensynet til sakens opplysning gjør seg gjeldende, og uavhengig av om også andre hensyn tilsier at det bør gjelde et bevisforbud. Tankegangen er i så fall at et bevisforbud er nødvendig for at rettspleien skal være en rettsstat verdig. Denne mulige begrunnelsen for et bevisforbud kan betegnes som den rettsstatlige argumentasjonslinjen.

Et bevisforbud forankret i den materielle argumentasjonslinjen er særlig nærliggende der beviset er frembrakt gjennom et brudd på et forbud eller en rettighet som har status som en menneskerettighet. Menneskerettighetene oppstiller minstekrav til et rettssystem, herunder til hvordan bevis kan fremskaffes.

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), som etter menneskerettsloven §2 gjelder som norsk lov, oppstiller i artikkel 3 et absolutt forbud mot tortur, inhuman behandling og nedverdigende behandling. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har i en rekke saker behandlet spørsmålet om det gjelder et bevisforbud der et bevis er sikret gjennom et brudd på artikkel 3. Domstolens hovedsynspunkt er at en krenkelse av artikkel 3 utgjør et så grovt brudd på individets grunnleggende rettigheter at det aldri er «fair» etter artikkel 6 nr. 1 å benytte den informasjonen som krenkelsen frembrakte, som et bevis mot den krenkede.

Inntil nylig har det vært usikkerhet om rekkevidden av det absolutte bevisforbudet i relasjon til to viktige spørsmål: (1) Rammer bevisforbudet alltid reelle bevis som er fremskaffet gjennom et brudd på forbudet mot inhuman eller nedverdigende behandling? (2) Rammer bevisforbudet også reelle bevis som det har vært mulig å sikre på grunn av informasjonen som er fremskaffet gjennom en krenkelse av artikkel 3, såkalte avledede bevis?

Storkammersaken Gäfgen mot Tyskland brakte avklaring rundt disse spørsmålene.10 EMD må forstås slik at det aldri er «fair» å benytte et reelt bevismiddel som er fremskaffet gjennom et brudd på forbudet mot inhuman eller nedverdigende behandling. Domstolen la til grunn at avledede reelle bevis verken kan benyttes som et selvstendig bevis eller som et konfrontasjonsbevis.

Hvis en ser isolert på forklaringer som er fremskaffet ved hjelp av metoder som strider mot artikkel 3, er det ikke innlysende at det utelukkende er rettsstatstanken som ligger bak det absolutte bevisforbudet som EMD har oppstilt. I relasjon til forklaringer kan pålitelighetsbetraktninger iallfall delvis begrunne et slikt bevisforbud. Siden forbudet også rammer reelle bevis, selv om det ikke er grunn til å tvile på bevisets pålitelighet, noe det ikke var i Gäfgen-saken, er det imidlertid grunn til å betrakte bevisforbudet som et utslag av det syn at rettsstatstanken i seg selv medfører at et absolutt bevisforbud er påkrevd.

Hva så med bevis som er sikret gjennom brudd på andre bestemmelser i EMK? Er også slike lovbrudd såpass graverende at det uten videre oppstår et bevisforbud? De mest aktuelle konvensjonsbestemmelsene i denne sammenheng er artiklene 6 og 8, som henholdsvis oppstiller rettergangsgarantier og beskytter privatlivet.

EMDs tilnærming i slike tilfeller, er å foreta en helhetsvurdering av om bruken av beviset krenket mistenktes rett til en «fair … hearing» etter artikkel 6 nr. 1. Sentrale momenter i vurderingen er hvilken rettighet som er krenket, og hvor grov krenkelsen er, i hvilken grad krenkelsen har redusert bevisets pålitelighet, om klageren fikk anledning til å utfordre påliteligheten, og hvor sentralt beviset var i forbindelse med domfellelsen av klageren.11 Med andre ord kan den rettsstatlige argumentasjonslinjen ikke alene begrunne et bevisforbud i disse tilfellene. Andre argumenter må komme i tillegg.

Den rettsstatlige argumentasjonslinjen har i liten grad satt spor etter seg i norsk rettspraksis som et argument som i seg selv har begrunnet et bevisforbud. Årsaken til dette er først og fremst at det er få saker der problemstillingen er satt på spissen. I Rt. 1994 side 1139 (på side 1141) var imidlertid Høyesterett inne på tankegangen i relasjon til ulovlige løfter fra politiet:

«Det er to betraktningsmåter som kan tale for å nekte opplesning av en politiforklaring som lider av en slik prosessuell feil som her er påberopt. … For det andre – og det er for meg det sentrale synspunktet – kan det fremstå som støtende om politiet skal kunne oppnå domfellelse ved en så grov tilsidesettelse av regler til vern for siktede, som det her vil være tale om.»

Den rettsstatlige argumentasjonslinjen er likevel viktig i norsk prosessrett. I en bredere vurdering av om det er grunnlag for å oppstille et bevisforbud, er grovheten og karakteren av den ulovlige bevissikringen et sentralt moment.

3.4 Bevisforbud til vern av den krenkede interessen

3.4.1 Generelt

Både i prosesslovgivningen og i annen lovgivning finnes det en rekke bestemmelser som innebærer en skranke for hvordan informasjon kan fremskaffes, herunder der formålet er å sikre bevis. Bestemmelsene kan være gitt for å ivareta enkeltpersoners rettssikkerhet, rikets sikkerhet, personvernhensyn, den frie konkurranse eller andre hensyn. Der et bevis er sikret gjennom et brudd på lovbestemmelser eller ulovfestede prinsipper som skal ivareta slike hensyn, mister ikke uten videre de hensynene som ligger bak bevissikringsskranken, sin kraft og blir uten interesse for spørsmålet om informasjonen kan benyttes som et bevis. Et eget spørsmål er om hensynene også vil gjøre seg gjeldende på bevisføringsstadiet. I den grad dette er tilfellet, kan de hensyn som begrunner lovbestemmelsen eller det ulovfestede prinsippet, tilsi at det bør gjelde et bevisforbud. Denne mulige begrunnelsen for et bevisforbud kan betegnes som den materielle argumentasjonslinjen.

I relasjon til den materielle argumentasjonslinjen finnes de klareste rettskildene i straffeprosessen. Straffeprosesslovkomiteen uttalte at hovedregelen visstnok bør være at beviset kan føres til tross for feilen, «med mindre lovgrunnen for vedkommende prosessuelle regel tilsier det motsatte».12 Det antydede unntaket for tilfeller der lovgrunnen for vedkommende prosessregel tilsier det motsatte, synes å være et utslag av den materielle argumentasjonslinjen.

Også Høyesterett synes å anerkjenne at et bevisforbud står sterkt i slike tilfeller. I Rt. 1999 side 1269, som gjaldt bevisforbud ved bevisprovokasjon fra politiet, ble det fremholdt (på side 1272):

«Ved vurderingen av om et ulovlig ervervet bevis skal tillates ført, må det blant annet legges vekt på om føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av det rettsbrudd som ble begått ved ervervet av beviset. I tilfeller hvor føring av beviset vil representere en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet, må beviset normalt nektes ført.»

Høyesterett benyttet formuleringen «en gjentakelse eller fortsettelse av rettsbruddet». Bruken av ordet rettsbrudd kan forstås slik at det må foreligge en gjentatt eller fortsatt krenkelse av den bevissikringsskranken som ble brutt i forbindelse med bevissikringen. Alternativt kan ordet forstås slik at det avgjørende er om ulovligheten krenket de hensyn som bevissikringsskranken skal beskytte, og om bruk av informasjonen som bevis innebærer en gjentatt eller fortsatt krenkelse av disse hensynene. Siden det er lite aktuelt at selve bevissikringsskranken krenkes (på nytt) hvis informasjonen benyttes som bevis, må den sistnevnte betraktningsmåten være den korrekte.13 En slik tolkning av uttalelsen medfører at den retningslinjen som Høyesterett oppstilte, stemmer godt med den materielle argumentasjonslinjen.

Hva så med sivile saker? Gjelder det en tilsvarende retningslinje for bevisforbud i sivilprosessen?

Tvisteloven §22‑7 hjemler bevisforbud «i særlige tilfeller». Hvis en retningslinje om bevisforbud ved gjentatt eller fortsatt krenkelse skal forenes med ordlyden i §22‑7, må en legge til grunn at dette typetilfellet i alminnelighet er et særlig tilfelle. En slik forståelse av bestemmelsen er ikke innlysende ut fra ordlyden, men synes godt i samsvar med forarbeidene. I Tvistemålsutvalgets forslag hadde bestemmelsen et tillegg (min utheving):14

«Retten kan i særlige tilfeller nekte bevis som er skaffet til veie på utilbørlig måte dersom føring av det vil medføre en krenkelse av tungtveiende personvern- eller rettssikkerhetshensyn.»

Departementet tok ut retningslinjen, uten at det uttrykkelig ble kommentert hvorfor det ble gjort. Ut fra departementets merknader synes grunnen å ha vært at retningslinjen kunne innby til et for snevert perspektiv ved tolkningen av bestemmelsen.15 En realitetsendring synes ikke tilsiktet.

Tvistemålsutvalget fremholdt at hensynet til sakens opplysning og det å oppnå en materielt riktig avgjørelse må veies opp mot de hensyn som kan tilsi et bevisforbud. Det siste momentet til støtte for et bevisforbud som utvalget nevnte i sin oppregning, var at det å tillate bevisføring «lett vil kunne oppfattes som en fortsatt og forsterket krenkelse i forhold til den som er rammet».16 Deretter fremholdt utvalget: «Det kriterium utvalget har valgt, fremhever spesielt det sistnevnte momentet.»17 Utvalget siktet her til det kriteriet som var en retningslinje i lovutkastet, noe som viser at utvalget la til grunn at den materielle argumentasjonslinjen står sterkt i sivilprosessen.

På denne bakgrunn må det legges til grunn at hovedregelen i sivilprosessen er at et bevisforbud oppstår der bruk av beviset vil innebære en gjentatt eller fortsatt krenkelse.

Hvis bruk av beviset vil innebære en gjentatt eller fortsatt krenkelse, gjelder det i henhold til Rt. 1999 side 1269 «normalt» et bevisforbud. Også i sivilprosessen er det som nevnt bare en hovedregel at et bevisforbud oppstår i slike tilfeller. Særlig ett synspunkt bør være sentralt i vurderingen av om et bevisforbud bør oppstilles i samsvar med hovedregelen: En bør være tilbakeholden med å oppstille et bevisforbud hvis en bruk av beviset bare vil innebære en lite vesentlig krenkelse av de hensyn som den overtrådte bevissikringsskranken skal beskytte.18 Krenkelsen i forbindelse med bevisføringen bør ha en viss styrke før den kan trumfe hensynet til sakens opplysning. En slik forståelse av hovedregelen vil hindre at et bevisforbud oppstår automatisk der de aktuelle bevissikringsnormene er overtrådt.

Jeg vil ikke forsøke å gi en mest mulig uttømmende gjennomgang av de typetilfellene der den materielle argumentasjonslinjen er nærliggende. I punkt 3.4.2 og 3.4.3 vil jeg imidlertid omtale to typetilfeller som er egnet til å belyse rekkevidden av den materielle argumentasjonslinjen.

3.4.2 Forklaringer som er avgitt uten at vitnet ble gjort kjent med vitnefritaket i straffeprosessloven §122 eller tvisteloven §22‑8

Straffeprosessloven §122 første og annet ledd fritar siktedes nærmeste familie fra vitneplikt. Før en person i den oppregnede personkretsen avgir forklaring i retten eller overfor politiet, skal vedkommende gjøres kjent med fritaksretten, se §§127 første ledd og 235 første ledd.

Fritaksretten skal gi et vitne mulighet til å prioritere egne familierelasjoner foran samfunnets behov for at den aktuelle straffesaken blir best mulig opplyst. Vitnet slipper dermed å komme i en vanskelig lojalitetskonflikt.19 Orienteringspliktene skal sikre at en eventuell villfarelse hos vitnet ikke utnyttes dit hen at vitnet motvillig ofrer egne fremtidige familierelasjoner. En villfarelse kan bestå i at vitnet uriktig tror at vedkommende har forklaringsplikt, eller i at vedkommende ikke kjenner til at en person i nær familie er siktet i saken.

I begge villfarelsessituasjonene vil bruk av den avgitte informasjonen som bevis lett innebære en belastning for vitnet. På bevisføringstidspunktet kan vitnet føle at han eller hun unødig har satt den nærstående i en vanskelig situasjon. Hvis iretteføringen ender med domfellelse, kan vitnet føle et medansvar for denne. Domfellelsen kan i ytterste konsekvens gå ut på at den nærstående blir frihetsberøvet i flere år og innebære at vedkommende taper sitt omdømme for alltid. Belastningen kan bli vesentlig forsterket gjennom at den øvrige familie bebreider vitnet og kanskje ikke lenger ønsker kontakt med vedkommende.

Denne situasjonsbeskrivelsen viser at et brudd på orienteringsplikten ofte vil ligge i kjerneområdet for den materielle argumentasjonslinjen. Det er derfor ikke overraskende at det i både rettspraksis og juridisk teori er lagt til grunn at brudd på orienteringsplikten i utgangspunktet medfører at den forklaringen som avgis, ikke kan benyttes som bevis mot vitnets familiemedlem.20

Når det gjelder sivile saker, oppstiller tvisteloven §22‑8 en mer begrenset fritaksrett. Fritaksretten gjelder kun for informasjon som den nærstående parten har meddelt til den som skal forklare seg. Bestemmelsen beskytter fortrolighet innen familien. Tvisteloven §23‑2 annet ledd og §24‑8 tredje ledd fastsetter at en part eller et vitne som omfattes av fritaksretten, skal gjøres kjent med rettigheten.

I sivilprosessen antas det i juridisk teori at brudd på orienteringsplikten ikke leder til et bevisforbud.21 Standpunktet kan være naturlig, iallfall som et utgangspunkt. Bruk av et bevis som er sikret gjennom brudd på orienteringsplikten, vil ut fra hva den nærstående parten risikerer hvis han eller hun taper saken, normalt utgjør en mindre potensiell belastning for vitnes fremtidige familieliv enn hva som er situasjonen i straffeprosessen. Hvis en bevisføringsrett aksepteres ut fra denne betraktningen, bør imidlertid et bevisforbud unntaksvis kunne oppstilles ut fra synsvinkelen gjentatt eller fortsatt krenkelse. Et bevisforbud kan være nærliggende der saken gjelder særlig viktige ideelle verdier for den nærstående parten, uten at tungtveiende hensyn tilsier en bevisføringsrett.

3.4.3 Forklaringer innhentet i strid med mistenktes vern mot selvinkriminering

En bevissikring i strid med mistenktes vern mot selvinkriminering kan være av en slik karakter at synsvinkelen gjentatt eller fortsatt rettsbrudd er naturlig. I Rt. 1999 side 1269 hadde en polititjenestemann som opptrådte fordekt, hatt en relativt inngående samtale med mistenkte om sentrale bevistemaer i saken. Høyesterett la til grunn at politiet hadde gått lengre i sin bevisprovokasjon enn det som var akseptabelt ut fra vernet. Etter først å ha oppstilt generelle retningslinjer for bevisforbud ved ulovlig beviserverv, fremholdt Høyesterett (på side 1272 til 1273):

«I dette tilfellet har påtalemyndigheten fått tilgang til de beviser som er fremskaffet … ved at politiet ikke i tilstrekkelig grad har respektert den rett mistenkte i en straffesak har til å forholde seg taus. Denne retten er et grunnleggende prinsipp for norsk straffeprosess, og om beviset skulle bli tillatt ført, vil det etter min mening måtte ses på som en gjentakelse av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset. Jeg er på dette grunnlag kommet til at de beviser som er fremskaffet ved bruk av C og politibetjent D, skulle ha vært avskåret.»

Senere rettspraksis viser at synsvinkelen gjentatt eller fortsatt krenkelse ikke alltid kan begrunne et bevisforbud der et bevis er sikret gjennom et brudd på mistenktes vern mot selvinkriminering. I Rt. 2003 side 1814 hadde uniformerte polititjenestemenn, som ledd i etterforskningen av en mulig promillekjøring, gått for langt i å samtale med mistenkte uten å gjøre ham oppmerksom på retten til taushet, jf. straffeprosessloven §232. Spørsmålet om den manglende orienteringen ledet til et bevisforbud, ble ikke drøftet ut fra synsvinkelen gjentatt eller fortsatt krenkelse.

Høyesteretts ulike tilnærming i de to sakene kan forsvares. Der politiet har gått for langt i forbindelse med en bevisprovokasjon, har de normalt enten fratatt mistenkte retten til å forholde seg taus i møte med politiet, eller ignorert mistenktes tidligere valg av taushet. Med andre ord dreier det seg om en feil som utgjør et betydelig inngrep i mistenktes rett til å forholde seg taus. En bruk av samtalen som bevis innebærer en fortsettelse av et betydelig inngrep i retten til taushet.

Der orienteringsplikten i §232 ikke er overholdt, vil mistenkte iallfall ha vært klar over at han snakket med politiet, og at den informasjonen han kom med, kunne bli benyttet mot ham i en straffesak. En slik feil i forbindelse med bevissikringen innebærer normalt et mindre inngrep i mistenktes rett til å forholde seg taus. Inngrepets mer moderate karakter vil gjenspeiles hvis forklaringen benyttes som et bevis. Av den grunn vil den materielle argumentasjonslinjen i mindre grad tilsi at det bør gjelde et bevisforbud.

3.5 Bevisforbud til vern av en parts rettssikkerhet

Den ulovlige eller utilbørlige handlingen som fant sted i forbindelse med bevissikringen, kan ha ført til at beviset er mindre pålitelig enn det ellers ville vært. En redusert pålitelighet er imidlertid neppe i seg selv en omstendighet som med tyngde tilsier at det bør gjelde et bevisforbud.

Det kan reises spørsmål om vurderingen bør blir en annen der det er en bevis-sikringsskranke til vern av den annen parts rettssikkerhet som er overtrådt, og den ulovlige eller utilbørlige handlingen har medført at det er blitt vesentlig vanskeligere å vurdere påliteligheten av beviset. I en slik situasjon kan det være nærliggende å si at en bruk av beviset er uforenlig med den annen parts krav på rettssikkerhet. Alternativet til et bevisforbud vil være å ta hensyn til usikkerheten rundt bevisets pålitelighet i den frie bevisvurderingen, noe som er en klart mindre tilfredsstillende løsning for den annen part.

Denne mulige begrunnelsen for et bevisforbud kan betegnes som den prosessuelle argumentasjonslinjen.

Forarbeidene til tvisteloven §22‑7 tyder på at hensynet til den annen parts rettssikkerhet er et tungtveiende moment i vurderingen av om det gjelder et bevisforbud. Tvistemålsutvalget foreslo som nevnt en retningslinje som gikk ut på at en skulle legge stor vekt på om føring av beviset «vil medføre en krenkelse av tungtveiende … rettssikkerhetshensyn». Den omstendighet at hele retningslinjen ble tatt ut av departementet, kan som tidligere nevnt ikke forstås slik at hensynet til den annen parts rettssikkerhet ikke er et sentralt hensyn i vurderingen.

I Rt. 1997 side 795 og i Rt. 2009 side 1526 synes Høyesterett å anerkjenne at hensynet til den annen parts rettssikkerhet er et viktig moment i vurderingen. Sakene gjaldt hemmelig lydopptak av en samtale for å skaffe bevis, foretatt av en privatperson. I begge sakene var opptaket gjort av en deltaker i samtalen.

I denne sammenheng er det også grunn til å nevne saken i Rt. 2000 side 1223 – den såkalte «Trondheimsheroinsaken». Politiet hadde der benyttet en lite pålitelig politi-agent i forbindelse med en tiltaleprovokasjon. Tiltalte ble frifunnet fordi politiet gjennom sitt valg av politiagent hadde skapt en grunnleggende usikker bevissituasjon i relasjon til et sentralt bevistema. Flertallet fremholdt at politiets aksjon hadde så alvorlige mangler at den ikke kunne godtas som grunnlag for en domfellelse. Saken viser at den prosessuelle argumentasjonslinjen i spesielle tilfeller i seg selv kan forsvare et bevisforbud.

Hensynet til den annen parts rettssikkerhet synes å spille en sentral rolle i EMDs praksis. Saken Lisica mot Kroatia er interessant i et slikt perspektiv.22 Klageren var domfelt for å ha vært med på et ran. Et sentralt bevis i saken var funnet av en del fra et bilhåndtak i klagerens bil. Delen stammet sannsynligvis fra døra på den bilen som ble benyttet under ranet. Funnet ble gjort i forbindelse med andre gangs ransaking av bilen. Verken ved første eller andre gangs ransaking av bilen var klageren eller hans forsvarer varslet om ransakingen. Det hadde heller ikke vært et uavhengig vitne til stede i forbindelse med ransakingene. Klagerens bil var beslaglagt av politiet i den aktuelle perioden, men flere tjenestemenn i politiet hadde hatt tilgang til nøklene.

Under iretteføringen av saken hadde klageren hatt anledning til å bestride påliteligheten av beviset. EMD kom likevel til at bruken av beviset krenket klagerens rett til en «fair … hearing» etter artikkel 6 nr. 1. Grunnen var at et sentralt bevis i forbindelse med domfellelsen var sikret på en lite betryggende måte, og på en måte som ikke iakttok rettssikkerhetsgarantier til vern av mistenkte.

Når en leser EMDs domspremisser i Lisica-saken, får en inntrykk av at EMD ikke hadde tillit til politiet. Faktum i saken gir ikke indikasjoner på at det lokale politiet tidligere hadde manipulert med bevis. En viss skepsis til politiet som bevissikrer synes å være et mer generelt trekk i nyere praksis fra EMD. I nyere praksis synes domstolen å ha gått lengre enn tidligere i å oppstille et bevisforbud der en pågrepet mistenkt er nektet forsvarerbistand i forbindelse med et politiavhør,23 og der en pågrepet og urepresentert mistenkt før et politiavhør verken er gjort kjent med retten til å la seg bistå av en forsvarer eller med retten til taushet.24

Samlet sett må det legges til grunn at den prosessuelle argumentasjonslinjen kan gi grunnlag for å oppstille et bevisforbud. Et bevisforbud er særlig nærliggende der beviset er relativt sentralt, og beviset er fremskaffet på en måte som er lite forenlig med den annen parts krav på rettssikkerhet.

3.6 Bevisforbud ut fra en kumulasjonstanke

De argumentasjonslinjene som er gjennomgått i punkt 3.2 til 3.4 – den rettsstatlige, den materielle og den prosessuelle – kan danne solide grunnlag for å oppstille et bevisforbud. De hensyn som gjør seg gjeldende, kan imidlertid gjøre bevisføring betenkelig, selv om ingen av argumentasjonslinjene i seg selv kan forsvare et bevisforbud. En mulighet for å avbøte problemet er å åpne for at argumentasjonslinjene kan kumuleres. I så fall åpnes det i begrenset grad for å oppstille et bevisforbud ut fra en helhetsvurdering.

Kumulasjonssynsvinkelen synes anvendt av Høyesterett og Høyesteretts kjæremålsutvalg (nå ankeutvalg) som grunnlag for å oppstille et bevisforbud. Det klareste eksempelet er det bevisforbudet som er oppstilt i tre saker om ulovlig videoovervåkning på arbeidsplassen.25 Bevisforbudet i disse sakene ble særlig begrunnet med at det kunne virke støtende om opptaket ble tillatt brukt som bevis, og med at en bruk av opptaket ville kunne oppfattes som en ny krenkelse. Med andre ord ble både den rettsstatlige og den materielle argumentasjonslinjen vektlagt.

Når det gjelder EMDs lære om bevisforbud der EMK artikkel 6 eller 8 er krenket, er det naturlig å se læren som et uttrykk for en kumulasjon av den rettsstatlige og den prosessuelle argumentasjonslinjen. Riktignok er det først og fremst den prosessuelle argumentasjonslinjen som fremkommer i EMDs måte å drøfte på, men siden det dreier seg om et mulig bevisforbud ved brudd på en menneskerettighet, kan den rettsstatlige argumentasjonslinjen betraktes som delvis underforstått.

3.7 Bevisforbud ut fra en interesseavveining

Høyesterett har åpnet for at det kan oppstilles et bevisforbud ut fra en bred tilnærming. I Rt. 1999 side 1269 (på side 1272) fremholdt Høyesterett som nevnt at det normalt gjelder et bevisforbud der bruken av beviset vil representere et gjentatt eller fortsatt rettsbrudd. Deretter presiserte domstolen en alternativ tilnærming:

«I andre tilfeller må spørsmålet bero på en interesseavveining. Ved denne avveiningen må det blant annet legges vekt på grovheten av den krenkelse som ble begått ved ervervet av beviset, om den som satt med beviset pliktet å forklare seg eller utlevere dette, hvor alvorlig eller viktig saken er, og bevisverdien av beviset.»

Terskelen for å oppstille et bevisforbud ut fra en ren interesseavveining er relativt høy,26 og det foreligger etter det jeg kan se ikke eksempler på at Høyesterett har oppstilt et bevisforbud ut fra en slik tilnærming.

Saken i Rt. 1997 side 795 er den saken der interesseavveiningstanken synes å ha spilt størst rolle som grunnlag for et bevisforbud i norsk prosessrett. Saken gjaldt bruk av et hemmelig opptak av en telefonsamtale mellom partene i en sak om samvær etter barneloven.

Etter min vurdering bør en både i straffeprosessen og i sivilprosessen være forsiktig med å oppstille et bevisforbud ut fra en ren interesseavveining. Hvis et bevisforbud ikke kan forankres i de tre argumentasjonslinjene som er gjennomgått ovenfor, foreligger det neppe slike tungtveiende grunner for et bevisforbud at hensynet til sakens opplysning bør vike. En ren interesseavveining åpner for å oppstille bevisforbud som hviler på et uklart og usikkert rettspolitisk fundament.

4 Hvilke bevis omfattes av et bevisforbud?

Hvilke bevis omfattes av et bevisforbud? Kun det beviset som ble direkte frembrakt gjennom den ulovlige eller utilbørlige handlingen, eller også andre bevis? Det er her spørsmål om et bevisforbud har dominoeffekt i relasjon til bevis det har vært mulig å sikre på grunn av den informasjonen som lovbruddet eller den utilbørlige handlingen frembrakte, såkalte avledede bevis.

Den klare hovedregelen er at et bevisforbud kun omfatter det eller de bevis som direkte ble frembrakt gjennom den ulovlige eller utilbørlige handlingen. Avledede bevis rammes normalt ikke av bevisforbudet. Når det skal vurderes om det er grunnlag for å oppstille unntak fra hovedregelen, må en ta utgangspunkt i de hensyn som har begrunnet det aktuelle bevisforbudet. Tilsier disse hensynene, vurdert opp mot hensynet til sakens opplysning, at bevisforbudet også bør ramme avledede bevis?

Saken i Rt. 1997 side 1778 er illustrerende. Politiet hadde fått kunnskap om en mulig voldtekt på grunn av en leges brudd på taushetsplikten, og det var spørsmål om en relativt vidtrekkende avskjæring av avledede bevis. Høyesterett la til grunn at lovgrunnen for bevisforbudet ved legers brudd på kallsmessig taushetsplikt i utgangspunktet ikke rekker lenger enn til å avskjære bevis som er direkte innvunnet gjennom bruddet på taushetsplikten. Det er naturlig å forstå avgjørelsen slik at et bevisforbud ved brudd på kallsmessig taushetsplikt er forankret i den materielle argumentasjonslinjen, og at denne argumentasjonslinjen ikke tilsa at også avledede bevis ble avskåret.

Når det gjelder EMDs lære om bevisforbud, har domstolen som tidligere nevnt oppstilt et bevisforbud i relasjon til avledede bevis som er blitt sikret på grunn av informasjon som er innvunnet ved hjelp av metoder som strider mot artikkel 3. Der artikkel 6 eller 8 er overtrådt, har domstolen ikke antydet at et bevisforbud kan omfatte avledede bevis.

5 Hvem er rettighetssubjektet etter et bevisforbud?

Hvem er rettighetssubjektet etter et bevisforbud? Spørsmålet må avgjøres ut fra en analyse av begrunnelsen for bevisforbudet. Ofte vil begrunnelsen medføre at det kun er den personen som ble rammet av den ulovlige eller utilbørlige handlingen, som er rettighetssubjekt. I enkelte tilfeller kan imidlertid kretsen av personer som kan påberope bevisforbudet være meget vid. To eksempler kan illustrere poenget.

Den materielle argumentasjonslinjen kan ikke trekkes så langt at enhver som er part i en sak kan påberope at beviset er fremskaffet på en ulovlig eller utilbørlig måte. Hvorvidt en gjentatt eller fortsatt krenkelse vil foreligge hvis beviset benyttes, avhenger av hvem beviset skal benyttes mot.

En slik tankegang synes å ha blitt anerkjent av Høyesteretts ankeutvalg i Rt. 2009 side 567. I forbindelse med etterforskningen av tyveriet av maleriene «Skrik» og «Madonna» ble en av de mistenkte utsatt for bevisprovokasjon. Vedkommende døde før spørsmålet om tiltale ble avgjort. Medmistenkte i saken ble senere tiltalt og domfelt. Under behandlingen av anken over lagmannsrettens dom i saken hevdet en av de domfelte at vernet mot selvinkriminering var til hinder for at den informasjonen som fremkom gjennom bevisprovokasjonen kunne benyttes som bevis mot ham. Anførselen må ses i sammenheng med avgjørelsen i Rt. 1999 side 1269, der Høyesterett som nevnt oppstilte et bevisforbud fordi politiet hadde gått lenger i sin bevisprovokasjon enn det som var akseptabelt ut fra vernet mot selvinkriminering.

Ankeutvalget avfeide kort denne anførselen, og uttalte (i avsnitt 17):

«I den foreliggende saken er det imidlertid ikke spørsmål om å anvende lydopptakene som ledd i bevisførselen mot H som var part i samtalene. En eventuell avspilling av opptakene kombinert med en påfølgende forklaring fra den tjenestemannen som foretok opptakene, krenker dermed ikke Cs rett til ikke å inkriminere seg selv. Bevisførselen kan dermed ikke avskjæres på dette grunnlaget.»

Der et bevisforbud er begrunnet i den rettsstatlige eller den prosessuelle argumentasjonslinjen, kan kretsen av berettigede bli videre. Begge disse argumentasjonslinjene har potensial for en vid krets av berettigede, ikke minst der begge argumentasjonslinjene med styrke tilsier et bevisforbud. Et eksempel på at kretsen er trukket ekstraordinært vidt i et slikt tilfelle, gir artikkel 15 i FNs torturkonvensjon fra 1984. Det bevisforbudet som konvensjonsstatene er forpliktet til å oppstille i henhold til bestemmelsen, gjelder for forklaringer som er fremskaffet ved hjelp av tortur. I relasjon til en slik forklaring skal det gjelde et bevisforbud «in any proceedings», med unntak for en straffesak mot torturisten.

1Se Rt. 1990 side 1008 (på side 1010), Rt. 1994 side 610 (på side 614), Rt. 1996 side 1114 (på side 1118), Rt. 2002 side 1744 (på side 1746), Rt. 2005 side 1353 (i avsnitt 13) og Rt. 2008 side 605 (i avsnitt 13).
2Se Innstilling om Rettergangsmåten i straffesaker, Oslo 1969 side 197.
3Rt. 2006 side 582 (i avsnitt 22).
4Se NOU 2001: 32 side 961.
5Se NOU 2001: 32 side 961.
6Se Rt. 2003 side 1266 (i avsnitt 20), Rt. 2004 side 1366 (i avsnitt 13), Rt. 2009 side 1526 (iavsnitt 28).
7Se Rt. 2003 side 549 (i avsnitt 17) og Rt. 2003 side 1814 (i avsnitt 17). Se også Rt. 1997 side 795, der formuleringen «illojale og støtende» ble benyttet.
8Se nærmere Runar Torgersen, Ulovlig beviserverv og bevisforbud i straffesaker, Oslo 2009 side 8–11.
9Jeremy Bentham, Rationale of Judicial Evidence, volume IV, London 1827 side 490.
10Dom 1. juni 2010 (Grand Chamber), application no 22978705. Se avsnitt 166–188 i dommen.
11Se bl.a. sakene Khan mot Storbritannia, avsnitt 34–38 (dom 1. mai 2000, application no 35394/97), P.G. og J.H. mot Storbritannia, avsnitt 76–80 (dom 25. september 2001, application no 44787/98) og Jalloh mot Tyskland, avsnitt 94–96 (dom 11. juli 2006 (Grand Chamber), application no 54810/00).
12 Innstilling om Rettergangsmåten i straffesaker, Oslo 1969 side 197.
13Slik også Torgersen op.cit. side 140–141.
14Lovutkastet §25‑7. Se NOU 2001: 32 side 960.
15Se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) side 459.
16NOU 2003: 32 side 961.
17NOU 2003: 32 side 961.
18I samme retning Torgersen op.cit. side 148.
19Se Dokument nr. 1 (1885) side 542, Udkast til Lov om Rettergangsmaaden i Straffesager med Motiver, Oslo 1886, spesielle motiver side 31 og Innstilling om Rettergangsmåten i straffesaker, Oslo 1969 side 204. Se videre Rt. 2008 side 1481 (i avsnitt 14 og 17).
20Se bl.a. Rt. 1987 side 1318, Rt. 1988 side 663 og Rt. 2008 side 657 (i avsnitt 17). Se også Rt. 2010 side 363. Når det gjelder oppfatningen i teorien, se Torgersen op.cit. side 294 i note 827 og 828. Rekkevidden av bevisforbudet er drøftet av Torgersen op.cit. side 295 til 298 og Ørnulf Øyen, «Bevisforbud der politiet eller retten ikke har overholdt plikten til å orientere om straffeprosessloven §122 – en kommentar til nyere praksis fra Høyesterett og Høyesteretts ankeutvalg», Tidsskrift for Strafferett 2010 side 172–183.
21Se Tore Schei, Arnfinn Bårdsen, Dag Bugge Nordén, Christian Reusch og Toril M. Øie, Tvisteloven. Kommentarutgave, Oslo 2007 side 1166 og Jens Edvin A. Skoghøy, Tvisteløsning – domstoler, søksmål, saksbehandling og bevis, Oslo 2010 side 704.
22Dom 25. februar 2010, application no 20100/06.
23Se saken Salduz mot Tyrkia (dom 27. november 2008 (Grand Chamber), application no 36391/02).
24Se sakene Panovits mot Kypros (dom 11. desember 2008, application no 4268/04) og Duman mot Tyrkia (dom 23. mars 2010, application no 28439/03).
25Se Rt. 1991 side 616, Rt. 2001 side 668 og Rt. 2004 side 878.
26Avgjørelsene i Rt. 2003 side 1814, Rt. 2006 side 582 og Rt. 2009 side 1526, der et bevisforbud ikke ble oppstilt, viser dette.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon