Konkurs

Eget forlag. Tredje utgave Oslo 2009, 464 sider

Mads Henry Andenæs

Etter ti år er Mads Henry Andenæs’ Konkurs nå endelig kommet i ny utgave. Boken må kunne sies å være standardverket i norsk konkursrettslig litteratur. Den er den eneste samlede fremstillingen av de materielle konkursreglene og har siden første utgave fremstått som et solid juridisk håndverk. Boken har vært det første stedet de fleste jurister som arbeider med konkurs, har slått opp for å finne gjeldende konkursrett. Med en ny gjennomarbeidet utgave ute, er det lite som tyder på at dette vil endre seg.

Selv om boken klart nok er til å kjenne igjen fra tidligere utgaver, er det liten tvil om at forfatteren har foretatt en grundig revisjon. Andenæs’ grundighet både med tanke på rettskildene og øvrig litteratur på feltet er et eksempel til etterfølgelse. På noen få punkter er det kanskje likevel litt tynnere med henvisninger til nyere litteratur i denne utgaven, blant annet er det litt påfallende at det er betydelig flere henvisninger til Arne Tjaums Valuta og renteswaper (Oslo 1996) enn til Rune Sæbøs Motregning (Bergen 2003) ved behandlingen av ulike problemstillinger knyttet til motregning i konkurs.

Boken har i det vesentlige samme struktur som tidligere utgaver. Nytt er imidlertid et kapittel 2 med en kort presentasjon av selve gangen i bobehandlingen og de mest sentrale prosessuelle reglene. Dette er et verdifullt tilskudd av flere grunner. For det første gir det studentene en oversiktlig og god innføring i de helt grunnleggende reglene om konkursbehandlingen, regler som selvfølgelig også er med på å sette en ramme rundt de materielle reglene som behandles inngående senere i boken. For det andre er verk som Sjur Brækhus, Omsetning og kreditt 1, Den personlige gjeldsforfølgning (3. utgave, Oslo 1991) og Kristian Husers Gjeldsforhandling og konkurs, Bind 1 og 2 (Bergen 1987–1988) og Gjeldforfølgningsrett (Bergen 1995) alle i ferd med å bli håpløst utdaterte. Ellers er det bare små justeringer av disposisjonen og innholdet, men jeg finner likevel grunn til å glede meg over en litt grundigere behandling av utgangspunktet i dekningsloven §2‑2 i denne utgaven, og at det legges større vekt på hvem penger reelt tilhører, fremfor ensidig fokusering på «plikt til å holde egen kasse», ved spørsmålet om hjemmelsmannens rett til penger.

Bokens største styrke er etter mitt skjønn en gjennomført nøktern og objektiv fremstillingsform, kombinert med

Andenæs’ nevnte grundighet. De problemstillingene som tas opp, behandles gjennomgående grundig og med en argumentasjonsrekke som nesten alltid fremstår som forstandig og gjennomtenkt. Som en gjennomgang av gjeldende konkursrett har jeg lite å innvende mot boken. I den grad jeg eller andre måtte være uenig med Andenæs, er det også stort sett argumentert på en åpen måte, og med fyldige henvisninger til andre oppfatninger. Slik sett er det heller ingen særlig innvending at jeg for eksempel stiller meg tvilende til om ordlyden og formålet bak insolvensvilkåret i konkursloven §60 tilsier at man skal føle seg bundet av forarbeidenes begrensning av «forbigående» likviditetsproblemer til «noen måneder» eller «et par uker» (se s. 64–65), der det uansett er på det rene at debitor igjen vil komme seg på beina senere (jf. nå muligens i denne retning HR-2010-453-U), eller at jeg synes Andenæs gir dekningsloven §7‑2 et for stort anvendelsesområde på bekostning av kontraktslovgivningens spesialbestemmelser om stansingsrett (kap. 15). Andenæs’ nøkterne og forsiktige fremstillingsform gir stort sett rom for å trekke sine egne konklusjoner.

Nøkternheten og den objektive og «klassiske» fremstillingsformen er på den annen side noe kjedelig og lite utviklende. Med det store arbeidet Andenæs har lagt ned for å skaffe seg oversikt over, og innsikt i, den norske konkursretten, kunne jeg som akademiker åpenbart ønske meg noen flere bidrag til rettsutviklingen. Man skal lete godt for å finne de lege ferenda-drøftelser i boken, og kritikk av Høyesterett eller lovgiver forekommer svært sjelden. Først når man kommer til behandlingen av omstøtelse langt ut i boken, kommer det noen kritiske merknader. Kritikken av Rt. 1996 s. 1647 (Bruvik) på s. 294 (jf. også s. 298 note 18) er av den typen jeg kunne ønske meg mer av, men det er ellers bare ørsmå tegn, som at Høyesterett går «betenkelig langt» i å tillate ordninger som ligner «kamuflert betaling» i Rt. 1969 s. 624 (Hamar Auto), og det solide understatementet på s. 360 der det påpekes at Rt. 1995 s. 259 (Palonen/Troms kjøtt) er «i snilleste laget overfor den begunstigede». At Andenæs for eksempel omtaler den utvidete adgangen til motregning i konkurs etter dekningsloven §8‑1 andre ledd andre punktum uten kritiske bemerkninger, får stå som et eksempel på det jeg mener er en litt for defensiv holdning til rettsstoffet.

Dette leder over i noen av ankepunktene mot boken som lærebok. Som lærebok er nemlig Konkurs i ferd med å bli i overkant krevende for studentene. Det skyldes ikke bare at det kommer ytterligere sider og detaljer til sammenlignet med forrige utgave. Som tidligere utgaver er nemlig læreboken relativt tung å håndtere for studentene.

For det første presenterer Andenæs sjelden rettskildene spesielt grundig. Han er som regel mest opptatt av å få frem hva som er gjeldende rett, og ikke hvordan man kommer dit. Hvis han bruker forarbeider som rettskilde, uttales ofte kun at

løsningen følger av forarbeidene, med en henvising i en fotnote. Det er sjelden sitater eller mer utfyllende forklaringer. Dette gjøres også litt for ofte med høyesterettsdommer. Det gjør boken noe tung for studentene å jobbe med, selv om det selvfølgelig ikke er en helt uvesentlig fordel at det tvinger studentene til selv å oppsøke primærkildene. Verre er det fra et studentperspektiv kanskje at en del løsninger bare forankres i en henvisning til annen relevant litteratur uten en egen kort presentasjon av grunnlaget, og at forankringene ofte er litt «implisitte», dvs. at det ofte kan gå flere avsnitt fra presentasjonen av lovteksten før det gjerne kommer resonnementer som bygger på den, uten at det presiseres uttrykkelig.

For det andre savner jeg mer grunnleggende forklaringer. Andenæs kaster ikke bort tiden med å gi fyldige, forklarende innledninger til de emnene han behandler. Det gis gjerne en kort presentasjon av emnet, men boken er rimelig «rett på sak». Fyldigere utlegninger av de grunnleggende hensyn slik som Sjur Brækhus ga i sin Konkursrett (Oslo 1970), finner man ikke, og dette er et klart savn. Slike forklaringer er nemlig etter mitt skjønn viktige i lærebøker. Studentene skal ikke bare håndtere de enkelte rettskildene; de må forstå de grunnleggende prinsippene og hensynene for å kunne håndtere rettsstoffet tilfredsstillende. Og når noen løsninger bare forklares med henvisning til hva «reelle hensyn taler for» (s. 83), uten en forklaring av hvilke hensyn, blir det i et studentperspektiv lite tilfredsstillende. Til slutt vil jeg nevne at også mangelen på kritiske vinklinger kanskje kan pasifisere studentene noe.

Dette er kanskje ikke egentlig kritikk av selve bokens innhold. Jeg mener nemlig at boken er et svært godt oppslagsverk for alle som arbeider med konkurs. Boken er som regel det første stedet jeg slår opp når jeg sitter med konkursrettslige problemstillinger. Jeg mener imidlertid at den er blitt for omfattende som lærebok, og at tiden da lærebøker ble skrevet med et mål om å løse alle spørsmål innenfor faget, bør være forbi. De siste årenes studiereformer med økt fokus på metodisk mestring og læring av juristhåndverket krever mer skreddersydde lærebøker. Når kapittelet om motregning for eksempel er utvidet med et eget punkt om motregning med skatte- og avgiftskrav i henhold til skattebetalingsloven §13‑1, er det et klart signal om at fullstendighet anses viktigere enn å vise studentene hovedlinjene ved å fokusere på de mest sentrale hensynene og reglene. Slik sett er boken i mine øyne blitt et oppslagsverk mer enn en lærebok.

Til sist et punkt om det som klart nok er innholdsrettet kritikk. Bokens gjennomførte grundighet og nøkternhet kan gjøre det vanskelig å oppdage at en del resonnementer synes å bygge mer på forfatterens, riktignok velutviklede, men like fullt egen, juridiske «magefølelse». Kombinert med teknikken hvor kildeforankringer ofte gis i en fotnote, er det grunn til å be leseren huske å ha med seg sin kritiske sans og være bevisst på å se etter de ulike standpunktenes

forankring. Noen steder, som for eksempel i omtalen av når gjeld skal anses «pådratt» i henhold til dekningsloven §5‑7 (s. 336), er resultatet åpenbart riktig, til tross for manglende kildeforankring. Når det på s. 83 hevdes at «leder» i dekningsloven §1‑5 betyr daglig leder, derimot ikke styremedlemmer eller ledende ansatte, uten kildeforankring, og noten kanskje ikke som ventet gir en forankring, men tvert imot en henvisning til Huser, Gjeldsforhandling og konkurs, Bind 3 (Oslo 1992) som er av motsatt oppfatning, er det kanskje større grunn til å være skeptisk. Tilsvarende savner jeg begrunnelse for standpunkter som at det ikke lenger er grunnlag for å tolke det å holde tilbake skjøtet som et hevingsforbehold ved avhendelse av fast eiendom (s. 206), at det å avstå, i gavehensikt, fra å tegne aksjer ved emisjon etter en plutselig verdistigning ikke rammes av dekningsloven §5‑2 (s. 297), og at selger ikke har noen plikt til å gi konkursboet skjøte selv om eiendommen inngår i konkursbeslaget (s. 194). Uten at jeg med det mener å si at standpunktene nødvendigvis er uriktige. For øvrig stusser jeg noe over behandlingen av lov om finansiell sikkerhetsstillelse §5 annet ledd, som gjør unntak fra adgangen til omstøtelse etter deknings-loven §5‑7 (pant for eldre gjeld). For det første er det vel ikke nødvendig med unntak fra dekningsloven §5‑7 bokstav b om man gjør unntak fra bokstav a (se s. 347). Formålet med bokstav b er jo å hindre omgåelse av bokstav a. For det andre er det vel slik at forarbeidene til en lovbestemmelse som gjør unntak fra omstøtelsesadgangen i dekningsloven (altså forarbeidene til lov om finansiell sikkerhetsstillelse i dette tilfellet), åpenbart er relevante tolknings-bidrag og ikke bare «etterarbeider i forhold til deknings-loven» som er «uten selvstendig betydning for tolkningen av deknl. §5-7» (s.347 note 40).

Helhetsinntrykket er likevel en solid og gjennomarbeidet ny utgave som alle som er i nærheten av å komme borti konkursrettslige problemstillinger, er nødt til å ha i bokhylla.