Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Anvendelse av utenlandsk rett i norske domstoler

Torstein Frantzen er født i 1968 og ble cand. jur. 1993. LLM-grad ved Universitetet i Heidelberg 1997 og dr. juris fra Universitetet i Bergen 2001. Frantzen har vært ansatt ved Universitetet i Bergen fra 1994, er professor ved Det juridiske fakultet fra 2007, og har vært konstituert lagdommer i Gulating lagmannsrett i to perioder.

  • Side: 371-391
  • Publisert på Idunn: 2010-09-23
  • Publisert: 2010-09-23

De internasjonalprivatrettslige reglene avgjør hvilke saker som skal avgjøres etter norsk rett, og hvilke saker som skal avgjøres etter et annet lands rett. Dersom fremmed rett utpekes, følger det av tvisteloven §11‑3 at domstolene har plikt til å anvende fremmed rett av eget tiltak (ex officio). Ved innføringen av tviste-loven ble det i tvl. §16‑1 gitt adgang til å dele opp pådømmelsen av en sak slik at rettvalget kan avgjøres særskilt. I Rt. 2009 s. 1537 (bokhandleren i Kabul) var det bestemt at rettsvalget skulle pådømmes særskilt. Høyesterett kom til at norsk rett skulle anvendes fordi saksøkeren ikke hadde dokumentert innholdet av afghansk rett. I artikkelen diskuteres blant annet domstolenes plikt til å anvende fremmed rett ex officio, og hva som kan og bør avgjøres ved en særskilt pådømmelse av rettsvalget.

1 Utgangspunkter

I de aller fleste tilfeller anvender norske domstoler norsk rett. Men enkelte privatrettslige tvister skal avgjøres etter et annet lands rettsregler. De internasjonalprivatrettslige reglene avgjør hvilket lands rett som skal anvendes. Domstolenes plikt etter tvisteloven §11‑3 til å anvende gjeldende rettsregler av eget tiltak omfatter som hovedregel også rettsvalgsreglene og andre lands privatrettslige materielle rettsregler.1 Hvor langt denne plikten rekker, er temaet for denne artikkelen. Spørsmålene er i særlig grad belyst i saken om boken Bokhandleren i Kabul, Rt. 2009 s. 1537.2

Regelen i tvl. §11‑3 bygger på tvistemålsloven §191 og viderefører hovedinnholdet i denne. Mens tvl. §11‑3 ikke nevner fremmed rett eksplisitt, fremgikk det imidlertid av tvistemålsloven §191 at retten kunne «forlange at partene skal skaffe nærmere opplysninger» om fremmed rett. I forarbeidene til tvl. §11‑3 sies det at «at det ikke er grunn til å opprettholde adgangen etter §191 for retten til å pålegge partene å skaffe opplysninger om stedlig sedvanerett eller fremmed rett».3

2 Common law og kontinentaleuropeisk rett

I mange kontinentaleuropeiske land anses fremmed rett som en del av den rett som domstolene som det klare utgangspunkt skal anvende av eget tiltak.4 I land som bygger på common law, for eksempel England og USA, anvendes ikke fremmed rett uten at en part krever det. Det betyr at rettsvalgsreglene er fakultative. Fremmed rett anses som faktum, med den følge at det er partene som har ansvar for å legge dette frem for domstolene. I tysk rett er det klare utgangspunktet at retten av eget tiltak skal anvende fremmed rett.5 Det fremgår av den tyske sivilprosessloven (Zivilprozessordnung) §293 at fremmed rett kun behøver bevises så langt domstolen ikke kjenner innholdet av denne. Dette betyr at det kan være en ankegrunn at domstolen har oversett at fremmed rett skulle vært anvendt, selv om ingen av partene krevde at fremmed rett skulle anvendes.6 Hvis ingen av partene prosederer på at fremmed rett skal anvendes, kan det imidlertid anses som et stilltiende rettsvalg. Så langt det følger av den aktuelle rettsvalgsregelen at et stilltiende rettsvalg aksepteres, vil det derfor ikke være noen feil at nasjonal rett er anvendt.7 Videre kan også partene i dispositive saker uttrykkelig bli enige om at tysk rett skal anvendes, selv om rettsvalgsregelen utpeker fremmed rett.

I engelsk rett er utgangspunktet at fremmed rett anses som faktum og ikke jus.8 Det innebærer at innholdet av fremmed rett må bevises av den som påberoper at fremmed rett skal anvendes. Domstolene anvender altså verken rettsvalgsreglene eller den fremmede retten ex officio. Fremmed rett presumeres å være i samsvar med engelsk rett.9 Iog med at fremmed rett må bevises, vil et sentralt spørsmål være hvor langt fremmed rett må være dokumentert for å kunne legges til grunn, se nærmere punkt 5.

3 Anvendelse av rettsvalgsreglene ex officio

Det er ikke opplagt hvor langt utgangspunktet om at retten av eget tiltak skal anvende rettsvalgsreglene, rekker, dersom ingen av partene krever fremmed rett anvendt. Det kan tenkes at det kan ha betydning at rettsvalgsregelen åpner for partsautonomi. Hvis partene kan velge norsk rett, kan det hevdes at det innebærer et rettsvalg at partene prosederer på norsk rett.10 En innvending kan være at det er noe annet aktivt å foreta et rettsvalg enn ikke å være klar over at fremmed rett i utgangspunktet skal anvendes.11 Rettsvalgsregler om partsautonomi er også forskjellig utformet. I noen tilfeller kreves det en klar, eventuelt skriftlig eller også formbundet, rettsvalgsavtale, mens det i andre tilfeller kan være tilstrekkelig med en implisitt eller formodet rettsvalgsavtale.

I noen tilfeller kan det være spørsmål om parten(e) ved inngåelsen av en kontrakt, ektepakt, eller ved opprettelsen av et testament også har truffet bestemmelse om rettsvalget. Da må bevisvurderingen baseres på opplysninger som relaterer seg til avtaleinn-gåelsen, tidspunktet da testamentet ble opprettet osv. Det er en annen situasjon når partene prosederer ut fra norsk rett, og der spørsmålet er om de med det mener å velge norsk rett. Da er det ikke nødvendig å basere seg på antagelser om hva som kan være grunnen til at det ikke prosederes ut fra reglene i den fremmede retten. Retten kan ta opp spørsmålet og slik avklare om partene mener å foreta et rettsvalg, eller om grunnen til at anvendelse av fremmed rett ikke påberopes eksempelvis beror på manglende kunnskap om rettsvalgsreglene og/eller om innholdet av fremmed rett. Det er også grunn til å merke seg at når det gjelder innholdet av fremmed rett, er dette noe retten ikke uten videre kan forventes å ha kunnskap om. Norske rettsvalgsregler er det derimot ingen grunn til at ikke retten skal kjenne til eller kunne utrede innholdet av på egen hånd. Dette er interne norske regler.12 Det bør derfor ikke ha betydning for plikten til å anvende fremmed rett ex officio at rettsvalgsregelen åpner for partsautonomi.

Det kan imidlertid hevdes at dersom partene ikke prosederer på fremmed rett, kan retten i dispositive saker legge til grunn norsk rett.13 For svensk rett legger Michael Bogdan og Maarit Jänterä-Jareborg til grunn at (svensk) rettspraksis kan forstås slik at domstolene kun anvender fremmed rett i dispositive saker dersom en part påberoper dette.14 Som Beate Sjåfjell-Hansen fremhever, kan det reises flere innvendinger mot en slik løsning. En innvending er at det ofte vil være slik at en sak er indispositiv i en retning og dispositiv i en annen. Da blir det vanskelig å ta stilling til rettsvalgsspørsmålet uten å vurdere saken materielt. Det kan også bli spørsmål om å vurdere ikke bare om saken er dispositiv etter nasjonal rett, men også om den er dispositiv etter den fremmede retten.15En annen innvending kan være at når rettsvalgsreglene utpeker fremmed rett, vil saken avgjøres på uriktig grunnlag dersom norsk rett anvendes.

Hvis rettsvalgsreglene oppfattes som fakultative, kan det også være grunn til å spørre om partene i dispositive saker kan binde retten til å anvende fremmed rett selv om rettsvalgsreglene tilsier at norsk rett skal anvendes.

Et slikt eksempel kan synes noe upraktisk fordi det ikke skulle være noen grunn til å reise sak i Norge dersom partene er enige om å anvende fremmed rett. Det kan likevel i noen tilfeller være gode grunner for å velge fremmed rett. I en arvesak kan avdøde ha hatt domisil i Norge, men ha vært statsborger av et annet land. Da skal skiftet foretas i Norge og etter norsk IPR skal norske arveregler anvendes. Arvingene, enten de er bosatt i statsborgerlandet eller i Norge, kan ha et ønske om at statsborgerlandets rett skal anvendes.

Vernetingsreglene bygger på andre hensyn enn rettsvalgsreglene. Saken behøver i mange tilfeller ikke ha sterk tilknytning til Norge for at sak kan reises her. Hvis tilknytningen til Norge er svak, kan det materielt sett være en dårlig løsning at norsk rett legges til grunn kun fordi fremmed rett ikke påberopes. Bogdan, som for svensk rett hevder at fremmed rett i dispositive saker kun anvendes dersom en part begjærer det, tar likevel den reservasjonen at dette ikke gjelder dersom saken har svak tilknytning til Sverige.16 Et slikt forbehold kunne man naturligvis også tenke seg i norsk rett. Det er imidlertid problematisk å operere med et så vidt finmasket nett av hovedregler og unntak. Vi får da en hovedregel om ex officio-anvendelse av rettsvalgsreglene, med et unntak for dispositive saker, men med et unntak fra dette unntaket igjen, som leder oss tilbake til hovedregelen. Det er som nevnt heller ikke alltid klart hva som er dispositive og indisposistive saker, og det blir uklart i hvilke tilfeller saken har så svak tilknytning til Norge at norsk rett likevel ikke kan anvendes.

Nok en innvending mot å anvende norsk rett når ingen av partene har krevd at fremmed rett skal anvendes, er at det kan føre til tilfeldigheter og til forumshopping. Det kan tenkes at partene i en sak er bosatt i land A og land B, og det kan reises sak i begge landene. Selv om det følger av rettsvalgsreglene i både land A og land B at retten i land C skal legges til grunn, kan resultatet bli at retten i land A eller land B anvendes, alt ettersom saken reises i land A eller B.17 Dette vil være uheldig, all den tid rettsvalgs-reglene er utformet i den hensikt å utpeke det landets rett som saken har sterkest tilknytning til.

Et synspunkt som likevel kunne tilsi at fremmed rett først anvendes i dispositive saker dersom en av partene begjærer det, er at det er opp til partene å fremsette påstandsgrunnlag, jf. tvl. §11‑2. Men selv om «avgjørelsen må ligge innenfor rammen av de påstandene partene har nedlagt», betyr ikke dette at partene kan binde retten mht. hvilke rettsregler som skal anvendes.18

De beste grunner taler derfor for å legge til grunn at rettsvalgsreglene ikke er fakultative etter norsk rett. Det innebærer at retten har et selvstendig ansvar for å anvende rettsvalgsreglene, og at det ikke er nødvendig at partene begjærer det. Dersom rettsvalgsregelen åpner for partsautonomi, kan partene ved enighet aktivt foreta et rettsvalg, men da innenfor de rammer som følger av partsautonomien.

4 Anke til Høyesterett

Etter tvistemålsloven §404 kunne lagmannsrettens kjennelser i utgangspunktet ikke påkjæres videre. Et av unntakene fra dette var «når kjæremålet gjelder tolkningen av en lovforskrift», se tvml. §404 nr. 3. Regelen er videreført i tvisteloven §30‑6 bokstav c. I Rt. 2000 s. 710 var kjæremålet blant annet begrunnet med at lagmannsretten hadde anvendt rettsreglene i California uriktig. Kjæremålsutvalget viste til at for-målet med tvml. §404 nr. 3 var «å ivareta rettsenheten i landet gjennom avgjørelsens prejudikatsvirkning, jf. bilag til Ot.prp. nr. 23 (1935) side 19 første spalte». Kjæremålsutvalget uttalte videre: «Formålet med bestemmelsen i §404 første ledd nr. 3 rekker ikke så langt som til overprøving av dette» (utenlandske lovregler). I senere saker er det vist til avgjørelsen, og det fremgår av Rt. 2001 s. 900 at heller ikke et annet lands internasjonale privatrett kan prøves etter tvml. §404 nr. 3.19 «Lovforskrift» i tvl. §30‑6 bokstav c tolkes altså innskrenkende. Når fremmede lovregler i prinsippet behandles på samme måte som norske lovregler i tvl. §11‑3, er det i seg selv noe uheldig at denne likebehandlingen ikke også gjelder tolkningen av «lovforskrift» i §30‑6 bokstav c.

Selv om formålet bak bestemmelsen er å sikre rettsenhet, bør også hensynet til at resultatet materielt sett skal være riktig, tillegges en viss vekt. Når saken avgjøres etter fremmed rett, er uriktig lovtolkning like uheldig som om forholdet ble avgjort etter norsk rett.20 Ved anvendelsen av fremmed rett er det i tillegg en særlig risiko for at reglene anvendes uriktig, og at en part av den grunn lider rettstap. På bakgrunn av den særlige kompetansen i Høyesterett og rettens utredningsapparat ville det være en god løsning om ankeutvalget anså seg kompetent til å avgjøre den generelle forståelsen av en utenlandsk rettsregel. Dette kunne også gi nyttig avklaring av kravet til dokumentasjon av fremmed rett og hvordan fremmed rett skal anvendes i en norsk domstol. Det kan nevnes at tvl. §30‑6 bokstav b også gir mulighet for å anke på grunn av saksbehandlingen, og en ankegrunn kunne da være at retten ikke i tilstrekkelig grad har utredet innholdet av fremmed rett. Som vi skal komme tilbake til i pkt. 8.4, har imidlertid Høyesterett i Rt. 2009 s. 1537 i stor grad overlatt til partene å utrede innholdet av fremmed rett. Dersom ankende part ikke selv har lagt frem tilstrekkelig materiale om fremmed rett, vil derfor en anke på dette grunnlaget neppe bli fremmet.

Også i tysk rett anses som nevnt fremmed rett som jus. Etter sivilprosessloven §545 var det slik at det kunne ankes til høyesterett (Bundesgerichtshof) blant annet når anken gjaldt uriktig anvendelse av tysk rett («Verletzung des Bundesrechts»), og dermed ikke når det ankes på uriktig anvendelse av fremmed rett. I teorien har regelen vært kritisert fordi muligheten for å dokumentere innholdet av fremmed rett er annerledes enn tidligere. Bibliotekene er bedre utrustet, og et stort materiale er tilgjengelig på internett. I lys av en økende internasjonalisering, og særlig i lys av utviklingen av det europeiske indre marked, gir en slik begrensning fare for manglende rettsbeskyttelse. Det pekes også på at fremmed rett ofte anvendes i tilfeller der utlendinger er involvert, og en begrensning i revisjonsmulighetene i disse tilfellene kan dermed få en diskriminerende virkning.21 Regelen er nå endret ved at det står «Verletzung des Rechts». Oppfatningen synes å være at det nå kan ankes på grunn av uriktig anvendelse av fremmed rett, selv om det ut fra omstendighetene rundt endringen er noe uklart om man mente å endre rettstilstanden.22 I engelsk rett er utgangspunktet et annet. Ved en anke til en høyere instans vil i utgangspunktet faktum ikke prøves på nytt. Selv om fremmed rett anses som faktum, er det likevel slik at appelldomstolen foretar en selvstendig prøving av fremmed rett. Dette fremstilles gjerne som at fremmed rett er faktum, men «a question of fact of a peculiar kind».23

Når det gjelder anke til lagmannsrett over dommer og kjennelser og anke til Høyesterett over dommer, kan disse begrunnes i feil i rettsanvendelsen.24 Det betyr at uriktig anvendelse av fremmed rett kan være en ankegrunn. For anke til Høyesterett gjelder imidlertid den generelle begrensningen i tvl. §30‑4 for samtykke til at en anke kan fremmes: «Samtykke kan bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken avgjort i Høyesterett.» Det kan hevdes at uriktig anvendelse av fremmed rett ikke er et «spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak».25 Dersom tvl. §30‑4 forstås slik, og en anke på dette grunnlaget derfor ikke fremmes, kan det av flere grunner være uheldig. De samme innvendingene som gjør seg gjeldende i forhold til ankenektelse for kjennelser, gjør seg gjeldende her.26 Det følger av tvl. §30‑4 første ledd at samtykke til å fremme anken også kan gis dersom «det av andre grunner er særlig viktig å få saken avgjort av Høyesterett». En slik grunn kan være at underinstansen klart har misforstått innholdet av fremmed rett.27

5 Dokumentasjonen av fremmed rett

Dersom rettsvalgsreglene tilsier at fremmed rett skal anvendes, må det skaffes rede på innholdet av fremmed rett. Her oppstår det spørsmål om partene eller domstolen skal ha hovedansvar for å dokumentere de fremmede rettsreglene. Videre blir spørsmålet hvilken grad av sikkerhet for innholdet i fremmed rett som kreves.

Et utgangspunkt kan være at dersom partene er enige om innholdet av fremmed rett, kan domstolen legge dette til grunn, så langt det ikke er holdepunkter for å anta at fremmed rett likevel ikke er slik partene hevder.28 Men også i et slikt tilfelle må det kreves noe mer enn bare partenes enighet. Det bør i det minste kunne kreves at det er fremlagt lovtekst, rettspraksis eller andre rettskilder som gir støtte for partenes syn. At det gjelder et mildere dokumentasjonskrav når partene er enige om innholdet av den fremmede retten, støttes av prosessøkonomiske hensyn.

I tysk rett fremgår det av sivilprosessloven §293 at ved bevisførselen om fremmed rett er domstolen ikke bundet av den dokumentasjonen partene fremlegger, og domstolen kan selv anordne nødvendig dokumentasjon. Dersom partene er enige om innholdet av fremmed rett, kan domstolen som hovedregel legge dette til grunn.29 Utgangspunktet er likevel at det heller ikke i slike tilfeller er tilstrekkelig kun å innhente aktuelle lovtekster. Domstolen avgjør hvordan fremmed rett skal dokumenteres; gjennom det partene fremlegger, ved å få utarbeidet en erklæring eller betenkning fra en sakkyndig, gjennom egne undersøkelser, ved å benytte seg av den europeiske konvensjonen om opplysninger om fremmed rett eller på annen måte.30

Heller ikke etter engelsk rett er det tilstrekkelig å fremlegge en lovtekst eller en rettsavgjørelse fra det aktuelle landet, der det aktuelle spørsmålet er behandlet. Ofte benyttes sakkyndige vitner. Det må vurderes konkret hvem som kan anses som et sakkyndig vitne.31 Utgangspunktet er at vitnet utarbeider en skriftlig utredning, men retten kan også tillate at det sakkyndige vitnet møter og forklarer seg muntlig. Ordningen med sakkyndige vitner har vært kritisert fordi partene gjerne stiller med hvert sitt sakkyndige vitne, og dette kan både forsinke og fordyre prosessen.

Ofte er ikke partene enige om innholdet av fremmed rett. Det kan i slike tilfeller ikke stilles strengere krav til dokumentasjon av fremmed rett enn det som gjelder for norsk rett. Det er en rekke rettsspørsmål som er uavklarte i norsk rett. I noen tilfeller er det en rekke rettskilder, men slik at de trekker i ulik retning. I andre tilfeller kan problemet være at det knapt finnes rettskilder som kan belyse problemet, slik at retten er henvist til å anvende reelle hensyn. Slik kan naturligvis også situasjonen være i fremmed rett. På samme måte som retten må bruke det tilgjengelige materialet i norsk rett for å finne et svar, må den bruke det tilgjengelige utenlandske materialet for å finne svaret etter fremmed rett.32

Et problem ved anvendelsen av fremmed rett er at rettsregler sjelden kan vurderes isolert. Reglene må forstås i en kontekst. Gjelder det en lovregel, vil den være en del av den aktuelle loven, men den vil også måtte forstås i lys av det aktuelle rettssystemet. Når regelen må forstås i lys av et rettssystem, innebærer det blant annet at rettskildebruken i den fremmede retten vil inngå i anvendelsen av fremmed rett.33 Et særlig problem oppstår der fremmed rett henviser til at avgjørelsen skal baseres på rimelighet eller et annet skjønnsmessig kriterium. Det er vanskelig for en nasjonal domstol å vurdere hva som er rimelig ut fra rettsoppfatningen i et annet land.34

Tvisteloven §11‑3 bestemmer at retten «i samsvar med §1‑1 [skal] sørge for et betryggende avgjørelsesgrunnlag for rettsanvendelsen». I forarbeidene sies det at det noen ganger er tilstrekkelig med lovens ordlyd, og videre heter det: «I andre sammenhenger – og relativt ofte – vil det være nødvendig å gå inn i annet rettskildemateriale som lovforarbeider, rettsavgjørelser, juridisk litteratur m.v. Det er rettens plikt å fremskaffe og anvende dette materialet for å nå frem til en korrekt rettsanvendelse …».35 En viss veiledning med hensyn til hvor langt plikten går, gir også henvisningen fra tvl. §11‑3 til tvl. §1‑1. I tvl. §1‑1 første ledd fremgår det at loven «skal ivareta den enkeltes behov for å få håndhevet sine rettigheter og løst sine tvister …», og i §1‑1 annet ledd sies det blant annet at «ulikheter i ressurser hos partene ikke [skal] være avgjørende for sakens utfall».

De siterte uttalelsene er først og fremst myntet på norsk rett. De gir likevel et utgangspunkt med hensyn til hvor langt fremmed rett må være dokumentert. Hvis det gjelder et svært strengt dokumentasjonskrav, vil det lede til at det kan bli vanskelig å få anvendt fremmed rett, og at parten ikke får «håndhevet sine rettigheter». På den annen side vil det også være problematisk om det stilles for lave krav til dokumentasjonen av fremmed rett. Da blir det stor risiko for at fremmed rett anvendes galt, og i så fall får parten heller ikke håndhevet sine rettigheter. Det gjelder å finne en balanse. At ulik-heter i ressurser ikke skal være avgjørende, taler for at retten har et nokså vidtgående selvstendig ansvar for å skaffe rede på fremmed rett. Hvis partene er fullt ut ansvarlige for å dokumentere fremmed rett, kan det føre til at en ressurssterk part kan utrede fremmed rett dersom de fremmede rettsreglene er fordelaktige for ham. Den ressurssvake har kanskje ikke mulighet til å bære kostnadene forbundet med slike utredninger.

Med hensyn til hvordan fremmed rett kan dokumenteres, fremgår det generelt av tvl. §11‑3 siste setning at juridiske utredninger foranlediget av saken «bare [kan] legges fram som bevis med samtykke fra alle parter». Dette innebærer at dersom en av partene innhenter en betenkning om innholdet av fremmed rett, må han være forberedt på at betenkningen ikke blir tillatt fremlagt dersom reglene i fremmed rett er til gunst for ham selv. En annen mulighet er at retten oppnevner en sakkyndig som utarbeider «en skriftlig utredning, bare en muntlig utredning under hovedforhandlingen eller en kombinasjon».36 Dersom retten innhenter en skriftlig utredning, vil den være foranlediget av saken. Det kan hevdes at den da omfattes tvl. §11‑3 siste setning og dermed bare kan legges frem dersom alle parter samtykker. I tvistemålsloven §197 var det et uttrykkelig unntak for oppnevnte sakkyndige, slik at partene ikke behøvde samtykke til at skriftlige utredninger fra rettsoppnevnte sakkyndige skulle fremlegges. Det fremgår ikke av forarbeidene at denne regelen er ment opphevet. Rettens mulighet til selv å oppnevne sakkyndige fremheves i forarbeidene til tvisteloven som en mulighet for å dokumentere innholdet av fremmed rett.37 Det må derfor være slik at dersom den sakkyndige er oppnevnt av retten, kan også utredningen legges frem selv om partene ikke samtykker.

6 Adgangen til pådømmelse av rettsvalget

Etter tvistemålsloven §151 andre ledd kunne i visse tilfeller pådømmelsen av en sak deles opp. Oppdeling av saken er særlig praktisk i erstatningssaker, der det kan være hensiktsmessig først å avgjøre om det er ansvarsgrunnlag. Etter tvistemålsloven var det ikke adgang til å pådømme rettsvalgsspørsmålet særskilt. Tvistemålsutvalget foreslo en viss utvidelse av muligheten til å dele opp saken, men ikke at det skulle være adgang til å pådømme rettsvalgsspørsmålet særskilt.38 Forslaget om at rettsvalgsspørsmålet skulle kunne pådømmes særskilt, kom inn i odelstingsproposisjonen, men uten noen nærmere begrunnelse. Det sies kun: «Adgangen til særskilt avgjørelse bør også omfatte spørsmålet om lovvalg.»39 Forslaget ble vedtatt, og det fremgår av tvl. §16‑1 annet ledd bokstav b at dersom retten «er enstemmig eller partene samtykker i det kan den også treffe særskilt avgjørelse om hvilket lands rett et krav skal bedømmes etter». Idansk og svensk rett er det også anledning til å dele opp saken og pådømme rettsvalget særskilt. I tysk rett er det ikke adgang til dette.40 I motivene til den generelle regelen om oppdeling av saken sies det at grunnlaget for å dele opp pådømmelsen av en sak er prosessøkonomiske hensyn. Samtidig bør ikke pådømmelsen deles opp «hvis det gir uheldige virkninger for saken for øvrig».41

7 Hva avgjøres ved en pådømmelse av rettsvalget?

Det fremgår ikke av tvisteloven hvilke sider av rettsvalgsspørsmålet retten kan eller skal ta stilling til ved en pådømmelse av rettsvalget. Det er klart at under en delt pådømmelse kan og bør retten ta stilling til om det gjelder en rettsvalgsregel som i utgangspunktet bestemmer rettsvalget. Eksempel på en slik rettsvalgsregel er at arvelaterens siste domisillands arverett skal anvendes. Nå er det i og for seg ingen grunn til å dele opp saken for å få avgjort at det gjelder en slik regel, i og med at dette er sikker sedvanerett.42 Det kan imidlertid tenkes at det er uklart hvilket land arvelateren hadde sitt siste domisil i, eller det kan tenkes at det påstås at arvelateren på en eller annen måte har foretatt et rettsvalg. Dette er spørsmål som er omfattet av den primære rettsvalgsregelen, samt subsumsjonen. Da bør dette være omfattet av den delte pådømmelsen. Betydningen av dette er at det ikke under en senere prosess om arvefordelingen kan påstås at et annet lands rett skal anvendes fordi det nå kan fremlegges bevis som tilsier at arvelateren hadde domisil i et annet land, eller at han hadde foretatt et gyldig rettsvalg.43

I Rt. 2009 s. 1537 (bokhandleren i Kabul) om erstatning for personlighetskrenkelser ble det avgjort at rettsvalgsspørsmålet skulle pådømmes særskilt. Høyesterett la til grunn at norsk rett skulle anvendes fordi «det ikke vil være mulig å få klarlagt afghansk rett med rimelig grad av sikkerhet». Det må dermed være klart at retten under en delt pådømmelse kan avgjøre rettsvalgsspørsmålet på dette grunnlaget, se nærmere pkt. 8.3.

Utover dette er det noe uklart hva retten kan ta stilling til dersom rettsvalgsspørsmålet avgjøres særskilt. Det kan tenkes at den norske rettsvalgsregelen utpeker fremmed rett, mens rettsvalgsreglene i det utpekte landets rett tilsier at norsk rett skal anvendes.44 Det kan hevdes at retten ved en delt pådømmelse ikke skal ta stilling til tilbakevisningsspørsmålet, fordi dette impliserer at det må foretas nærmere undersøkelser av innholdet av fremmed rett. Noe av formålet med den delte pådømmelsen er nettopp å få avklart om det er nødvendig å gå inn på fremmed rett. Hvilken rettsvalgsregel som gjelder i fremmed rett, kan som hovedregel avklares uten å gå inn på de materielle reglene i fremmed rett. Hvis det er slik at det andre landets rettsvalgsregel peker tilbake på norsk rett, må det avgjøres etter norsk rett hvilken betydning dette har; om norsk rett eller fremmed rett skal anvendes. Av disse grunnene bør også tilbakevisningsspørsmålet avklares i den særskilte pådømmelsen av rettsvalgsspørsmålet.

Som nevnt kan det også oppstå tilfeller der enkelte spørsmål skal bedømmes etter fremmed rett, mens andre spørsmål skal bedømmes etter norsk rett, for eksempel ved et sammensatt skifte. Hvis ektefellene hadde første felles domisil i et annet land, er utgangspunktet at dette landets familieformuerett skal anvendes, mens det kan tenkes at norsk arverett skal anvendes fordi avdøde hadde sitt siste domisil i Norge. Hvis resultatet må endres (tilpasses), fordi gjenlevende ektefelle kommer urimelig godt eller urimelige dårlig ut på skiftet, er en mulighet at kun norsk rett anvendes. Dette er likevel ikke en del av selve rettsvalgsvurderingen. Behovet for å tilpasse kan først vurderes etter at både innholdet av fremmed rett er klarlagt, og resultatet av å anvende den er kjent.45 Hvis rettsvalgsspørsmålet skilles ut til særskilt pådømmelse, blir det av den grunn uhensiktsmessig å ta stilling til tilpasningsspørsmålet allerede ved vurderingen av rettsvalget.

Om ordre public-vurderingen sies det i forarbeidene: «En særskilt avgjørelse om å anvende utenlandsk rett vil uansett måtte forstås med en ordre public-reservasjon dersom den nærmere vurdering av saken skulle tilsi det.»46 Uttalelsen gir ikke svar på hvorvidt det ved en delt pådømmelse kan avgjøres at norsk rett skal anvendes fordi resultatet av å anvende fremmed rett vil være ordre public-stridig. Et utgangspunkt bør være at ordre public-spørsmålet ikke avgjøres som en del av rettsvalgsavgjørelsen. Grunnen er at innholdet av de fremmede reglene, og følgen av å anvende dem må vurderes før det konstateres at resultatet eventuelt er i strid med vesentlige rettsgrunnsetninger i norsk rett.

8 Rettsvalgsavgjørelsen i Rt. 2009 s. 1537

8.1 Rt. 2009 s. 1537 og rettsvalgsregelen for erstatningsrett

Sakens bakgrunn er i korthet at en forfatter, Åsne Seierstad, bosatt i Norge hadde utgitt en bok på blant annet norsk, engelsk og fransk, og noen hadde også laget en ulovlig utgave på persisk. Innholdet i boken ble kjent i Afghanistan. En person som bodde i Afghanistan da boken ble kjent der, hevdet å være krenket av bokens innhold og krevde erstatning. Som grunnlag for erstatningskravet ble afghansk rett påberopt. Dette ble blant annet begrunnet med at skadevirkningene var størst i Afghanistan. Oslo tingrett besluttet at rettsvalgsspørsmålet skulle pådømmes særskilt, jf. tvisteloven §16‑1 annet ledd bokstav b. Både tingretten og lagmannsretten kom til at norsk rett skulle anvendes.

I dommen i Rt. 2009 s. 1537 uttalte Høyesterett: «På stadig flere rettsområder har det imidlertid – gjerne med utgangspunkt i «Irma Mignon-formelen» – utviklet seg fastere regler. For erstatning utenfor kontrakt er hovedregelen at saken skal avgjøres etter skadestedets rett – lex loci delicti.»47 Heimdal hevder at det gjennom dommen er endelig avklart at lex loci delicti er hovedregelen for rettsvalget i saker om erstatning utenfor kontrakt.48 Etter min oppfatning er det ikke gitt at dommen uten videre kan tillegges slik vekt. Uttalelsen om erstatningsrettsvalget er et obiter dictum, og dommen er en dissensdom der mindretallet på en dommer ikke uttalte seg om dette spørsmålet.49

8.2 Varierer rettsvalgsreglene fra sak til sak?

I Rt. 2009 s. 1537 ble det avgjort at norsk rett skulle anvendes fordi innholdet av afghansk rett ikke var tilstrekkelig klarlagt. Høyesterett sa som nevnt at hovedregelen i norsk rett er at saken skal avgjøres etter skadestedets rett, men at det var uklart om skadestedet skulle forstås som handlings- eller virkningsstedet. I dette tilfellet var skadestedet Norge (eller et av de andre landene der boken var lovlig utgitt), mens virkningsstedet var Afghanistan. Lagmannsretten la til grunn at norsk rett skulle anvendes i saker om personvernkrenkelser fordi det følger av hensynet til ytringsfriheten. Det må antas at hovedgrunnen til at avgjørelsen av rettsvalgsspørsmålet ble henvist til behandling i Høyesterett, nettopp var å få klarlagt hva som er rettsvalgsregelen for personvernkrenkelser. Høyesterett tok likevel ikke stilling til dette. Det ble vist til at saken ikke er «så godt egnet som utgangspunkt for videre utvikling av en alminnelig lovvalgsregel for personvernkrenkelser».

Høyesterett fremhevet blant annet at her «har det for afghansk retts vedkommende ikke vært mulig å skaffe til veie et tilstrekkelig rettsgrunnlag. Dermed er sentrale problemstillinger i lovvalgsspørsmålet i mindre grad blitt belyst gjennom det konkrete saksforholdet».50 Etter min oppfatning er dette en skjev innfallsvinkel. Det kan synes som om Høyesterett mener at en sak med forbindelser til Afghanistan ikke er egnet for å si hva som er rettsvalgsregelen for personvernkrenkelser. Rettsvalgsregelen bør imidlertid være den samme, uavhengig av hva som i en konkret sak er virknings- og handlingsstedet.

Høyesterett synes å legge til grunn at det materielle innholdet i afghansk rett har betydning for hva som er den norske rettsvalgsregelen for personvernkrenkelser. Dette er et oppsiktsvekkende synspunkt fordi det impliserer at det kan tenkes en rettsvalgs-regel for personvernkrenkelser med tilknytning til Afghanistan, en annen når saken har tilknytning til Argentina osv.

Hvis norsk internasjonal privatrett er bygget på samme prinsipper som amerikansk internasjonal privatrett, er det mulig å forstå hvorfor innholdet av fremmed materiell rett kan ha betydning for rettsvalget. I amerikansk IPR anvendes ulike tilnærmings-måter («approaches»). En av disse tilnærmingsmåtene er «the better law theory». Noe av innholdet i denne læren, som har en viss betydning i noen delstater og på noen rettsområder, er at det ved vurderingen av rettsvalget også kan ses hen til hvilket av de aktuelle landenes rett som har den kvalitativt beste regelen.51 Den alminnelige oppfatningen er imidlertid at norsk IPR bygger på de utgangspunktene som gjelder i de fleste land, blant annet de europeiske, nemlig at rettsvalgsreglene er generelle regler.52 Hvis det materielle innholdet av afghansk rett har betydning for rettsvalgsspørsmålet, er det uklart hva dette innebærer, fordi det er vanskelig å forene dette med (tradisjonell) norsk og europeisk internasjonal privatrett. Dommen er uansett ikke avklarende på dette punktet fordi det ikke sies noe om hvilke «sentrale problemstillinger i lovvalgsspørsmålet» som ville vært belyst om afghansk materiell rett hadde vært tilstrekkelig dokumentert.

8.3 Norsk rett anvendes hvis fremmed rett ikke dokumenteres

Det er også grunn til å knytte noen kommentarer til Høyesteretts tolkning av tvl. §11‑3 om at retten skal sørge for et «betryggende avgjørelsesgrunnlag for rettsanvendelsen». Høyesterett legger til grunn at norsk rett skal anvendes dersom det ikke kan skaffes tilstrekkelige opplysninger om den fremmede retten, og viser til Gaarder/Lundgaard, Skoghøy, Schei og Hov.53 Både i norsk rett og i andre lands rett er utgangspunktet at domstolslandets rett anvendes dersom det ikke er mulig å fremskaffe tilstrekkelige opplysninger om fremmed rett. Det er imidlertid en forskjell fra å ha et utgangspunkt til det å ha en regel. Høyesterett viser eksempelvis ikke til Gaarder/Lundgaard eller Cordes/Stenseng/Lenda, som fremhever samme utgangspunkt, men som også tar enkelte reservasjoner.54

Det ville også vært naturlig å vise til Sjåfjell-Hansen, som også legger til grunn at norsk rett skal anvendes dersom fremmed rett ikke kan klarlegges, men som i særlig grad fremhever rettens eget ansvar for å fremskaffe opplysninger om fremmed rett. Videre kunne det vært naturlig å vurdere den muligheten Sjåfjell-Hansen, i likhet med flere, betoner som utgangspunktet i et slikt tilfelle, nemlig at saken i første omgang utsettes.55 I bokhandlersaken var det ikke engang nødvendig å utsette saken. Dersom Høyesterett hadde kommet til at afghansk rett skulle anvendes, ville det under den etterfølgende behandlingen av erstatningsspørsmålet vært mulig for retten (og partene) å fremlegge opplysninger om fremmed rett.

8.4 Parten må dokumentere fremmed rett ved en delt pådømmelse

Høyesterett går også inn på spørsmålet om hva det skal tas stilling til under en særskilt pådømmelse av rettsvalget, og hvorfor rettsvalget er avgjort ut fra at fremmed rett ikke var tilstrekkelig dokumentert:

«Normalt vil denne subsidiære lovvalgsregelen først få anvendelse etter at lovvalgsspørsmålet er avgjort. Når tvisteloven åpner for særskilt avgjørelse av lovvalget er det nettopp ut fra prosessbesparende hensyn, ved at man skal slippe å trenge ned i den fremmede retten i tilfeller hvor den likevel ikke kan benyttes.»

Som begrunnelse for likevel å avgjøre saken på dette grunnlaget viste Høyesterett til at det bare hadde «vært mulig å fremskaffe et uklart rudiment av et rettsgrunnlag…».56 Det ble også vist til at tidligere rettsinstanser hadde lagt vekt på at det er lite sikker kunnskap om afghansk rett, at saksøkers advokat hadde hevdet at det nødvendige materiale var skaffet til veie, og at motparten hadde provosert fremlagt ytterligere materiale.

Premissene fra tingrett, lagmannsrett og Høyesterett gir inntrykk av at ingen av domstolene selv har fremlagt eller tatt initiativ til å fremskaffe opplysninger om afghansk rett.57 Høyesterett nevner uttrykkelig at det er retten som har ansvaret for å tilrettelegge et betryggende avgjørelsesgrunnlag, men viser deretter kun til hva ankende part har fremlagt. Hvis en slik forståelse av innholdet i tvl. §11‑3 er dekkende for gjeldende rett, kan vi neppe holde fast ved utgangspunktet om at retten har et selvstendig ansvar for å fremskaffe opplysninger om fremmed rett.

Det er også uklart hvilken oppfordring saksøkeren egentlig hadde til å dokumentere innholdet av afghansk rett under den separate avgjørelsen av rettsvalgsspørsmålet. Både tingretten og lagmannsretten la til grunn at norsk rett skulle anvendes, og at grunnlaget for dette var at «hensynet til ytringsfriheten her må tilsi at norsk rett anvendes av norske domstoler».58 Resultatet bygget altså på hva lagmannsretten oppfattet som den primære norske rettsvalgsregelen. Da skulle man tro at formålet med behandlingen i Høyesterett var å få avklart om det gjaldt en slik rettsvalgsregel for personvernkrenkelser.

8.5 Betydningen av annen juridisk metode i fremmed rett

I sin begrunnelse for å anvende norsk rett la Høyesterett også vekt på at det var uklart hvilken vekt islamsk rett og stammerett hadde i forhold til sivillovbokens regler i afghansk rett.59 Det virker ikke helt betryggende at Høyesterett henviser til problemer med å anvende juridisk metode i et annet land som argument for å anvende norsk rett. Det er ikke særegent for Afghanistan at rettsregler må utledes av en kombinasjon av tradisjonelle skrevne rettsregler og religiøs rett og/eller stammerett. Det er derfor vanskelig å se at dette i selv, altså før de ulike kildene er undersøkt, er til hinder for å anvende fremmed rett. Høyesterett uttaler seg også om afghanske dommeres kvalifikasjoner under vurderingen av om det er mulig å dokumentere innholdet av afghansk rett: «Et flertall av dommerne i Afghanistan er for øvrig religiøst utdannet – bare et lite mindretall har utdannelse fra et ikke-religiøst juridisk fakultet.»60 Jeg forstår dette slik at Høyesterett legger til grunn at dommerne er utdannet ved juridiske fakulteter, men bare et mindretall ved et ikke-religiøst juridisk fakultet. Det er for det første uklart hva det innebærer at et juridisk fakultet er religiøst, og det er ikke uten videre opplagt at det skulle være problematisk at dommere er utdannet ved et religiøst juridisk fakultet i et land der rettsreglene i stor grad bygger på religiøse regler.

8.6 Rt. 2009 s. 1537 og prosessøkonomiske hensyn

I og med at prosessøkonomiske hensyn er den sentrale begrunnelsen for å dele opp saken, er det naturlig å vurdere hvor langt dette hensynet ble ivaretatt når vi legger til grunn at saksøkeren ved prosessen om rettsvalgsspørsmålet burde ha dokumentert afghansk rett på en bedre måte. Afghansk rett kunne ha blitt dokumentert på ulike vis, jf. punkt 5. En mulighet kunne ha vært at saksøkeren innhentet en ekspertuttalelse. Da ville det påløpt kostnader, først og fremst til å utarbeide selve uttalelsen, men kanskje også til oversettelse.61 Uttalelsen ville ikke kunne fremlegges uten motpartens samtykke, jf. tvl. § 11-3 siste setning.62 Dersom motparten hadde samtykket til fremleggelse, kunne ekspertut-talelsen foranlediget at også motparten ville innhentet en ekspertuttalelse, og kanskje ville det blitt krevd at ekspertene skulle møte i retten. Tenker vi oss videre at Høyesterett, med samme begrunnelse som tingrett og lagmannsrett hadde lagt til grunn at norsk rett skulle anvendes, ville saksøkeren, og kanskje også saksøkte kunne ha pådratt seg vesentlige kostnader helt forgjeves. Uavhengig av om afghansk rett nå kunne dokumenteres, ville saksøkeren tapt saken og måtte i alle fall ha dekket egne kostnader forbundet med utredningen av fremmed rett og kanskje også motpartens kostnader.63 Dette viser at løsningen Høyesterett valgte i Rt. 2009 s. 1537, leder til at man ikke oppnår den besparelsen som er hensikten med en særskilt pådømmelse av rettsvalgsspørsmålet.

9 Hva er avgjort ved en særskilt pådømmelse av rettsvalgsspørsmålet?

De sidene ved rettsvalgsspørsmålet som er avgjort under den særskilte pådømmelsen, er rettskraftig avgjort og kan ikke tas opp på nytt under en etterfølgende avgjørelse av de materielle spørsmålene. I og med at rettsvalget kan avgjøres på mange ulike grunnlag, og det ikke er klart hvilke sider av rettsvalgsspørsmålet som er omfattet av en delt pådømmelse, må rettskraftvirkningene bero på en tolkning av domsslutningen i lys av premissene.64 Det kan tenkes tilfeller der det vil være uklart hvilke sider ved rettsvalgsspørsmålet retten har tatt stilling til under den særskilte pådømmelsen. Hvis vi tar utgangspunkt i Rt. 2009 s. 1537, kunne en mulighet ha vært at Høyesterett hadde lagt til grunn at den primære rettsvalgsregelen, altså rettsvalgsregelen for personvernkrenkelser, utpekte afghansk rett. Da ville dette spørsmålet vært rettkraftig avgjort.

Det er ikke like opplagt hvilken betydning det ville ha om Høyesterett også hadde tatt med uttalelsene om at dokumentasjonen av afghansk rett var utilstrekkelige, og at saken ikke kunne pådømmes på et slikt grunnlag. Et synspunkt kunne være at når Høyesterett klart har gitt uttrykk for at fremmed rett er utilfredsstillende dokumentert, kunne ikke saken pådømmes etter afghansk rett uten at denne var bedre dokumentert. Et annet synspunkt kan være at uttalelsene om dokumentasjonen av fremmed rett er et obiter dictum, som ikke er bindende for retten i en ny prosess vedrørende det materielle spørsmålet.

10 Bør rettsvalget pådømmes særskilt?

Det er flere grunner til at det kan være uheldig å dele opp saken og pådømme rettsvalgsspørsmålet særskilt. En separat avgjørelse av rettsvalgsspørsmålet gir ikke noen løsning på den underliggende tvisten. Det kan hevdes at slik er det også når en erstatningssak deles opp, der man i første omgang kun tar stilling til om det foreligger ansvarsgrunnlag. Dette er riktig, så langt utfallet blir at det foreligger ansvarsgrunnlag. Det er imidlertid den sentrale forskjellen at dersom det ikke foreligger ansvarsgrunnlag, har ikke saksøkeren noe krav. En oppdeling i slike tilfeller kan derfor, avhengig av utfallet, avgjøre tvisten. Ved kun å få avgjort rettsvalgsspørsmålet vil ikke saken avsluttes uansett utfall. Gjelder det en erstatningssak, kan det endatil tenkes at det blir tre prosesser; først en prosess vedrørende rettsvalget, deretter en prosess om ansvarsgrunnlaget, og til slutt en prosess om utmåling. Alle sakene kan gå i flere instanser.65

Det kan riktignok tenkes tilfeller der saksøkerens krav er betinget av at det anvendes et bestemt lands rett. For å skaffe rede på dette må imidlertid forutsetningsvis fremmed rett utredes. Her vil det også i praksis være slik at en part som krever fremmed rett anvendt, allerede har undersøkt hva som trolig blir resultatet av å anvende fremmed rett. Det betyr at ved en delt pådømmelse vil parten gjennomgående ha undersøkt fremmed rett før han krever at fremmed rett skal anvendes. Også dette tilsier at det sjelden vil være mye vunnet ved å dele opp saken.

Et annet problem ved å dele opp saken slik at rettsvalgsspørsmålet avgjøres i en egen prosess, er at rettsvalgsspørsmålet kan komme opp på en rekke ulike måter. Rettsvalget kan avgjøres ved anvendelse av den primære rettsvalgsregelen. Men selv om fremmed rett ut fra den primære rettsvalgsregelen skal anvendes, kan det tenkes at norsk rett likevel blir anvendt gjennom tilbakevisning, tilpasning, ordre public eller fordi fremmed rett ikke kan dokumenteres. Det kan også tenkes at norsk rett anvendes fordi norsk rett samsvarer med den fremmede retten på de punktene som er avgjørende for saken.66

Det kan likevel i noen tilfeller være en fordel å få pådømt særskilt om fremmed rett eller norsk rett skal anvendes. Utredning av fremmed rett kan være kostnadskrevende, og poenget med en delt pådømmelse burde være å frita retten og partene fra å dokumentere innholdet i fremmed rett dersom likevel norsk rett skal anvendes. Dommen i Rt. 2009 s. 1537 viser imidlertid at det også ved en delt pådømmelse er nødvendig å dokumentere innholdet av fremmed rett.

Det kan innvendes at det i dommen er vist til at saksøkeren hadde uttalt at fremmed rett allerede var tilstrekkelig dokumentert. Uttalelsen kan forstås slik at saksøkeren dermed hadde gitt tilkjenne at han ikke ville bidra til ytterligere utredning av fremmed rett. Etter min oppfatning kan ikke uttalelsen tillegges en slik vekt. Utgangspunktet er at det er retten som utreder fremmed rett, og det er retten som avgjør hvilket grunnlag som er nødvendig for å kunne anvende fremmed rett. Dermed kan ikke en parts uttalelse om hva som er nødvendig, være avgjørende, og særlig ikke når det kun er rettsvalget som skal avgjøres. Sagt på en annen måte kan det neppe være slik at saken hadde fått et annet utfall om bare saksøkeren hadde påpekt at fremmed rett måtte klargjøres dersom det ble bestemt at afghansk rett skulle anvendes. Konklusjonen må derfor være at dommen i Rt. 2009 s. 1537 tilsier at innholdet av fremmed rett må dokumenteres allerede under en særskilt pådømmelse av rettsvalget.

Dommen i Rt. 2009 s. 1537 er også uheldig fordi det fremgår at den parten som krever fremmed rett anvendt, har det fulle ansvaret for å dokumentere innholdet av fremmed rett. Parten som krever norsk rett anvendt, kan nøye seg med å påpeke uklarheter og mangler ved det fremlagte materialet. Dommen innebærer dermed langt på vei en bortfortolkning av rettens selvstendige plikt til å utrede fremmed rett, jf. tvl. §11‑3.

Dette betyr at prosessøkonomiske hensyn gjennomgående tilsier at rettsvalgsspørsmålet ikke bør pådømmes særskilt. En delt pådømmelse vil i slike tilfeller ofte også føre til en vesentlig forsinkelse av sakens fremdrift. Det er på denne bakgrunn tvilsomt om det var en heldig løsning at det i tvisteloven ble gitt adgang til å pådømme rettsvalgsspørsmålet særskilt.

1Se Karsten Gaarder ved Hans Petter Lundgaard, Gaarders innføring i internasjonal privatrett, 3. utgave, Oslo 2000 s. 163–164.
2Spørsmål om anvendelse av fremmed rett er temaet for Beate Sjåfjell-Hansen, På fremmed grunn. Den sivilprosessuelle behandlingen av saker med utenlandsk rett ved norske domstoler, Oslo 2000. Dommen i Rt. 2009 s. 1537 er behandlet av Lars Anders Heimdal, «Norsk internasjonal privatrett og bokhandleren til besvær», Lov og Rett, 2010 s. 68–75 og Reinard Giesen, «Das Recht auf freie Meinungsäusserung und der Schutz der persönlichen Ehre im Kontext unterschiedlicher Kulturen», IPRax, 2010 (under utgivelse). Om Borgarting lagmannsretts avgjørelse av rettsvalget i denne saken, se Guiditta Cordero Moss, «Lovvalg i erstatningsretten», Nytt i privatretten, nr. 3/2009 s. 20–21.
3Se NOU 2001:32 B Rett på sak, side 704 og 705. Det vises til at partene «normalt vil se seg tjent med å få den fremmede rett klarlagt. Fremmed rett vil retten for øvrig normalt kunne skaffe seg oversikt over like greit som partene gjennom litteratur mv.».
4Det gjelder f.eks. Tyskland, Sveits, Østerrike og Frankrike, Italia og Spania. Se eksempelvis Trevor C. Hartley, «Pleading and Proof of Foreign Law: The Major European Systems Compared», International and Compartive Law Quarterly, 1996 s. 271-292, Rainer Hausmann, «Pleading and Proof of Foreign Law – a Comparative Analysis», The European Legal Forum, (E) 1-2008 s. 1–14 og Sjåfjell-Hansen 2000 s. 7.
5Se eksempelvis Christian v. Bar og Peter Mankowski, Internationales Privatrecht, Band I, Allgemenine Lehren, 2. Auflage München 2003 s. 392 med henvisninger til en rekke dommer fra tysk høyesterett. Se også Hartley 1996 s. 275 flg.
6Det er også et krav at anvendelsen av fremmed rett ville ført til et annet resultat. Se von Bar/Mankowski 2003 s. 392.
7Se von Bar/Mankowski 2003 s. 396–397, Hausmann 2008 s. 3–4 og Hartley 1996 s. 276.
8Se utfyllende om anvendelse av fremmed rett i engelsk rett: G. C. Cheshire, Peter North, J.J. Fawcett og J. M. Carruthers, Cheshire, North & Fawcett Private International Law, Fourteenth Edition, Oxford 2008 s. 111 flg.; John G. Collier, Conflict of Laws, 3rd Edition, Cambridge 2001 s. 33 flg.; Hartley 1996 s. 282 flg. og Hausmann 2008 s. 2–3 og 12–13.
9Se Cheshire, North & Fawcett 2008 s. 111.
10Dette samsvarer som nevnt med rettstilstanden i tysk rett, se von Bar/Mankowski 2003 s.397. Michael Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, sjunde upplagan, Stockholm 2008 s. 50 mener at retten «i vissa fall» kan legge til grunn at partene ved å prosedere på svensk rett mener å foreta et rettsvalg, blant annet når det ut fra omstendighetene kan antas at det ikke skyldes manglende kjennskap til rettsvalgsreglene at det prosederes på svensk rett. Maarit Jänterä-Jareborg, Svensk domstol och utländsk rätt, Uppsala 1997 s. 148 flg. mener at det ut fra svensk rettspraksis ikke kan sies å være avgjørende hvorvidt det ut fra rettsvalgsreglene er mulig å velge svensk rett.
11Sjåfjell-Hansen hevder at regelen om at fremmed rett anvendes ex officio innebærer at partene aktivt må foreta et (gyldig) rettsvalg for at retten skal kunne legge dette til grunn. Se Sjåfjell-Hansen 2000 s. 76 flg.
12Se Gaarder/Lundgaard 2000 s. 166 som hevder som utgangspunkt at domstolen har en plikt til å avklare om partene ved å prosedere ut fra norsk rett mener å velge bort anvendelsen av fremmed rett.
13Slik Gaarder/Lundgaard 2000 s. 166 som tar som utgangspunkt at et stilltiende rettsvalg ikke aksepteres, men som tilføyer: «Men prosederes det på grunnlag av norsk rett, partene har fri rådighet over sakens gjenstand, og saken har en rimelig tilknytning til Norge, er det neppe noen feil om domstolen anser norsk rett valgt av partene.»
14Bogdan 2008 s. 46 flg. og Jänterä-Jareborg 1997 s. 150.
15Se Sjåfjell-Hansen 2000 s. 77–78. Arnt Nielsen legger for dansk rett til grunn at retten verken i dispositive eller indispositive saker kan anvende nasjonal rett kun på bakgrunn av at partene ikke har påberopt fremmed rett, se Arnt Nielsen, International privat- og procesret, København 1997 s. 49–52.
16Bogdan 2008 s. 45.
17I Luganokonvensjonen 2007 art. 2 (1) heter det at en person alltid kan saksøkes i bostedsstaten. Videre følger det av art. 5 (3) at det i saker om erstatning utenfor kontraktsforhold kan saksøkes «ved domstolen for det sted der skaden ble voldt eller oppsto, eller der dette kan komme til å skje». Dette gir opptil tre mulige stater det kan reises sak. Innenfor EU (bortsett fra Danmark) er rettsvalgsreglene for erstatning utenfor kontrakt uniformert gjennom ROM II-forordningen (forordning 864/2007). Uniformerte rettsvalgsregler blir langt på vei en forutsetning for å motvirke forumshopping i de tilfellene der det er flere alternative verneting. Dersom de prosessuelle reglene er slik at domstolene likevel i stor grad anvender nasjonal rett, vil det åpne for forumshopping.
18Se Sjåfjell-Hansen 2000, s. 22 flg. og Jørg Cordes, Laila Stenseng og Peter Lenda, Hoved-linjer i internasjonal privatrett, 2. utgave, Oslo 2010 s. 188.
19I tillegg til Rt. 2001 s. 900 er det også i Rt. 2005 s. 381 vist til avgjørelsen i Rt. 2000 s. 710.
20Saml. Florian Eichel, «Die Revisibilität ausländischen Rechts nach der Neufassung von §545 Abs. 1 ZPO», IPRax, 2009 s. 389–393 på side 392.
21Se von Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht Band I s. 424 flg. med videre henvisninger.
22Endringen trådte i kraft. 1.9.2009. Se nærmere om endringen Eichel, 2009 s. 389–393.
23Se Cheshire, North & Fawcett 2008 s. 113 med videre henvisninger og Hartley 1996 s. 284. Isvensk rett gjelder det ikke noen slik begrensning som i tvl. §30‑6 bokstav b, og så vidt forstås heller ikke i dansk rett. Se Jäntarä-Jareborg 1997 s. 328 flg. og Nielsen 1997 s. 54 flg.
24Se tvl. §293 første ledd og §30‑3.
25I den svenske Rättegångsbalken kap. 54 §10 fremgår det at en anke bare kan henvises dersom «det är av vikt för rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen …». Jänterä-Jareborg fremhevder at saker med tilknytning til utlandet sjelden er like, og at derfor vil være ytterst sjelden at en anke vil henvises på grunn av uriktig anvendelse av fremmed rett, se Jänterä-Jareborg 1997 s. 329. Slik også Bogdan 2008 s. 54.
26Se ovenfor, og Jänterä-Jareborg 1997 s. 329–330.
27Slik Jänterä-Jareborg 1997 s. 329–330.
28I svensk teori avvises det at retten kan legge til grunn partenes enighet om innholdet av fremmed rett. Det vises blant annet til at partene ikke kan avtale hva innholdet av svensk rett er, og da bør de ikke kunne treffe avtale om hva som skal anses å være innholdet av andre lands rett, se Bogdan 2008 s. 52 og Jänterä-Jareborg 1997 s. 311 flg.
29Se von Bar/Mankowski 2003 s. 418 og Hartley 1996 s. 275.
30Se von Bar/Mankowski 2003 s. 419–421.
31Se Cheshire, North & Fawcett 2008 s. 116 med eksempler. Forfatterne viser blant annet til en sak der en ex-guvernør fra Hong Kong ble ansett kompetent til å forklare ekteskapsretten i Hong Kong. Se også Hartley 1996 s. 282 flg.
32Saml. Cordes/Stenseng/Lenda 2010 s. 189 flg.
33Sml. Sjåfjell-Hansen 2000 s. 139 flg. Bogdan 2008 s. 51 flg. og Jänterä-Jareborg 1997 s. 300 flg.
34Bogdan 2008 s. 51–52 hevder for svensk rett at det ligger «nära til hands att svensk domstol vid denna bedømning skall följa egna värderingar». Det kan også nevnes at Ehrenzweig for amerikansk rett utviklet en teori som omtales som «the lex fori approach». Sentralt i denne teorien er blant annet at forumstatens rett anvendes når det gjelder såkalte «moral data». Denne gruppen omfatter blant annet tilfeller hvor det er spørsmål om det foreligger svik eller saken avgjøres på bakgrunn av rettsforholdet natur, se Torstein Frantzen, Arveoppgjør ved internasjonale ekteskap, Bergen 2002 s. 58 flg. med videre henvisninger.
35Se NOU 2001:32 B Rett på sak, s. 705.
36Se NOU 2001:32 B Rett på sak, s. 706.
37I NOU 2001:32 B Rett på sak, s. 705 ble det foreslått at det offentlige skulle dekke utgiftene til sakkyndige som var oppnevnt av retten. Forslaget ble ikke fulgt opp, se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 59. Jeg går ikke nærmere inn på hvordan en sakkyndig betenkning bør utformes. Det kan likevel nevnes at i den europeiske konvensjonen om opplysninger om fremmed rett sies det i art. 7 blant annet at en utredning etter konvensjonen «shall contain, as appropriate, relevant legal texts and relevant judicial decisions» og det sies også at svaret kan «be accompanied by explanatory commentaries». Videre fremgår det av art. 8 at svaret ikke er bindende for domstolen.
38Se utkastet §15‑6.
39Se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 246.
40For svensk rett, se Rättegangsbalken 17 kap. 5 §, der det riktignok ikke sies uttrykkelig at rettsvalget kan pådømmes særskilt. Rettsvalget ble pådømt særskilt, ved en såkalt «mellandom», i blant annet dom 22. januar 2004 avd 6 Rotel 65 av Hovrätten för västra Sverige. I Danmark ser det ut for å være nokså vanlig at rettsvalget pådømmes særskilt, se eksempelvis dommene gjengitt i UfR 1994 s. 918, UfR 2000 s. 414 og Tidsskrift for Familie- og Arveret, 2001 s. 66.
41Se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 246. Se også NOU 2001:32 B Rett på sak s. 819–820 og Tore Schei m.fl., Tvisteloven, Kommentarutgave, Bind I, Oslo 2007 s. 676 flg.
42Se eksempelvis Helge J. Thue, Internasjonal privatret., Personrett, familierett og arverett, Oslo 2002 s. 510 og Frantzen 2002 s. 253.
43Se tvl. §19‑15.
44Om tilbakevisning, se eksempelvis Thue 2002 s. 117 flg. og Frantzen 2002 s. 347 flg.
45Om tilpasning, se nærmere Frantzen 2002 s. 431 flg.
46Se Ot.prp. nr. 51 (2004–2005) s. 422. Sml. også Schei. m.fl. 2007 s. 679–680 (der det siterte fra odelstingsproposisjonen er gjengitt uten henvisning) og Heimdal 2010 s. 72. Heimdal sier at det oftest ikke er «hensiktsmessig å behandle ordre public-forbeholdet når rettsvalgsspørsmålet avgjøres særskilt, siden den rettsøkonomiske gevinsten ved å dele opp bedømmelsen da kan falle bort».
47Rt. 2009 s. 1537, avsnitt 32 og 33.
48Heimdal 2010 s. 70.
49Selv om flertallet gir uttrykk for sin oppfatning om hovedregelen for erstatningsrettsvalget, er det grunn til å nevne at uttalelsen i dommen ikke gir veiledning i spørsmålet om hvor langt hovedregelen rekker i de tilfellene der saken har sterkere tilknytning til en annen stat.
50Rt. 2009 s. 1537, avsnitt 41.
51Se Frantzen 2002 s. 58 flg. og 84 flg. med videre henvisninger.
52Se eksempelvis Gaarder/Lundgaard 2000 s. 23 flg. og Helge J. Thue, «Internasjonal privatrett – toleransens rett», i: Peter Lødrup, Steinar Tjomsland, Magnus Aarbakke og Gunnar Aasland (red.), Rettsteori og rettsliv, Festskrift til Carsten Smith, Oslo 2002 s. 865–880.
53Se Rt. 2009 s. 1537, avsnitt 43.
54Se Gaarder/Lundgaard 2000 s. 168 og Cordes/Stenseng/Lenda 2010 s. 193–194. Dersom den fremmede retten ikke lar seg dokumentere, er utgangspunktet i tysk rett at tysk rett anvendes. Men det kan også være aktuelt å legge til grunn nært beslektet rett, for eksempel retten i et land fra samme rettsfamilie. Nok et alternativ kan være å anvende de fremmede rettsreglene som antas å gjelde. Se von Bar/Mankowski 2003 s. 422.
55Se Sjåfjell-Hansen, På fremmed grunn s. 108 flg., Gaarder/Lundgaard 2000 s. 167, Cordes/Stenseng/Lenda 2010 s. 193 og Nielsen 1997 s. 54–56.
56Se Rt. 2009 s. 1537, avsnitt 44.
57Det kan nevnes at det fremgår av forarbeidene til tvisteloven at utvalget kom til «at det ikke er grunn til å opprettholde adgangen etter §191 for retten til å pålegge partene å skaffe opplysninger om stedlig sedvanerett eller fremmed rett», se NOU 2001:32 B Rett på sak, s. 705. Utgangspunktet om rettens selvstendige plikt til å utrede fremmed rett ble dermed noe styrket.
58Se dom fra Borgarting lagmannsrett LB-2009-28508.
59Rt. 2009 s. 1537, avsnitt 51.
60Rt. 2009 s. 1537, avsnitt 51.
61Saml. eksempelvis Rt. 2000 s. 2101, der det var fremlagt en betenkning om fremmed rett, men der kostnadene til utarbeidelse av denne ikke ble ansett nødvendige.
62Se nærmere pkt. 5.
63Se tvl. §20‑2. Hvis saksøkeren hadde vunnet frem med at afghansk rett skulle anvendes, måtte dokumentasjonen av afghansk rett ha blitt gjennomført også i pådømmelsen av det materielle spørsmålet.
64Det skal som hovedregel skje en objektiv fortolkning, se Rt. 1991 s. 43. Se nærmere om dette Schei. m.fl. 2007 s. 859–864 og Anne Robberstad, Rettskraft, Bergen 2006 s. 139–197.
65Se eksempelvis Rt. 2009 s. 1537, der rettsvalgsspørsmålet ble behandler i tre instanser.
66Som eksempel på et slikt tilfelle, se Rt. 1969 s. 664.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon