Etter rederiskattedommen (Rt. 2010 s.143 P) gir plenumsdommen av 12. mai 2010 nye, viktige bidrag til opprydningen i etablerte forestillinger om grunnloven og dens tolkning.

Formelt gjelder saken regjeringens instruks om å behandle festere av boligtomter på grunn tilhørende Opplysnings-vesenets Fond (OVF) økonomisk gunstigere enn det som ville følge av gjeldende tomtefestelov. Men siden loven forbyr å gi bort eller bruke opp fondets eiendommer og kapital (lov nr. 33/1996 §5 første ledd), var det klart at den først måtte endres. Derfor etterlater retten ingen tvil om at saken i realiteten gjaldt forholdet mellom grunnlov og lov (avsnitt 145). Det er særlig dette som gir dommen krav på bred prinsipiell interesse.

Om sakens innhold har jeg skrevet i Lov og Rett, 2008 s. 1. I det følgende kan jeg derfor nøye meg med å ta opp noen spørsmål i kjølvannet av dommen.

I begge de nevnte dommene slår Høyesterett fast at grunnlovsstriden er så klar at det er irrelevant hva Stortinget som lovgiver måtte ha ment om lovforslagets forhold til grunnloven. Dermed er det nå hevet over tvil at Stortingets syn har selvstendig vekt bare i situasjoner der minst to svar på hva grunnloven åpner for, fremtrer som forsvarlige (og loven har valgt en av disse). Dette bør være lite påfallende hvis grunnloven tas på alvor; flertallet parafraserer da også en nøkkeluttalelse fra Kløfta-saken (Rt. 1976 s. 1): «Skal prøvingsretten ha noen realitet, må domstolene i et slikt tilfelle benytte den» (avsnitt 158). Men det er likevel godt at det blir sagt.

Derved fremtrer fraværet av uavhengig oppstrømskontroll med ny lovgivning i grelt lys: Det Stortinget (eller snarere fagkomiteen) sier om lovens forhold til grunnloven, er for det meste forberedt i de departementer som selv har forberedt forslaget. I begge de to sakene foreslo opposisjonen forgjeves å innhente Høyesteretts syn (grunnloven §83). I stedet holdt komiteene noe så uvanlig som egne høringer om grunnlovsspørsmålet. Som rimelig kan være, målbar de møtende embetsmenn det syn de allerede hadde uttrykt skriftlig. I saken om grunnloven §106 ble deres rolle som regjeringens forsvarer ytterligere understreket av statsrådenes fravær under høringen!

I begge saker ble departementet desavuert i Høyesterett. I OVF-dommen er det endog verdt å legge merke til at ingen av fraksjonene godtar den snevre bokstavtolkning av §106 som Justisdepartementets lovavdeling foreslo: Det er riktig at teksten taler bare om avkastningen. -Likevel fant retten det – rimelig nok – klart at formålsbegrensningen omfatter også disponering av kapitalen (se bl.a. avsnitt 53).

Begge saker illustrerer det uheldige i at lovforberedelsen er helt i hendene på statsrådets kontorer, uten praktisk brukbare mekanismer for uavhengig forhånds-kontroll. Komparativ rett tilbyr en rekke alternative modeller som kan tjene som utgangspunkt for videre debatt!

Sakens kjerne fremstår som ganske enkel: Skal en grunnlovsbestemmelse som – ifølge flertallet – klart er trådt for nær, slå igjennom overfor de bestemmelser i ordinær lov som er problemets opphav? Tross overraskende mye historisk stoff i flertallets begrunnelse, får spørsmålet et klart, bekreftende svar: «Fondets verdier er gjennom Grunnloven etablert som en selvstendig, formålsbestemt, formuesmasse» (avsnitt 147). Vi kan altså fastslå at vedtaksformen har betydning.

Noen vil kanskje karakterisere denne siden av dommen som «formalisme». Til dem kan vi trygt svare at rettsstaten i sin kjerne selv er et formelt arrangement!

Også demokratiet vinner på at det er Stortinget, ikke (i en viss forstand tilfeldige) embetsmenn i dommersete eller departement, som endrer grunnlov og lov. Vi vet alle at rettsreglenes innhold kan by på tvil. I så fall kan ikke saken løses alene ved å vise til vedtaksform og formell rangordning (lex superior). Men dette betyr jo ikke at vedtakets form mister sin betydning som utgangspunkt for den videre argumentasjon.

I dette perspektiv fremstår et langt særvotum fra en av de fire dissenterende dommere som det prinsipielt mest interessante: Et hovedsynspunkt synes å være at §106 er «utløpt på dato» (avsnitt 227) og derfor ikke kan «opprettholdes som skranke for lovgiver» (avsnitt 235).

Dommer Endresen understreker at det å rydde utdaterte bestemmelser av veien på dette området, er en «politisk» oppgave (se bl.a. avsnitt 234). Likevel burde Høyesterett altså selv ta jobben – et stortingsflertall som er for lite til å endre grunnloven, bør likevel vinne frem!

I både demokratisk og rettsstatlig perspektiv finner jeg for min del flertallets svar langt mer forsvarlig: Høyesterett står ikke i veien for en nyordning av (det økonomiske) forholdet mellom stat og kirke. Men denne må skje gjennom den demokratiske prosess som veien om grunnlovsendring gjør mulig. Hensynet til klare ansvarsforhold trekker i samme retning: Er bestemmelsen utdatert, får Stortinget selv gjøre noe med det.

Debatten etter de to dommene kan tyde på at et slikt syn vinner terreng: Ingen har foreslått å oppheve domstolskontrollen med lover, slik det skjedde i mellomkrigs-tiden. Vi værer nok et klimaskifte også her.