Nok en gang har Høyesterett behandlet en sak hvor et av de sentrale tvistespørsmålene er hva som skal til før en fast eiendom kan anses å være i «vesentleg ringare stand enn kjøparen hadde grunn til å rekne med ut frå kjøpesummen og tilhøva elles».1 Det er i seg selv kanskje ikke overraskende (ut fra en ren prosentbetraktning) om man ser på antallet av denne typen saker som ender opp i domstolene. På den annen side er det selvsagt ingen heldig situasjon dersom Høyesterett stadig må inn og presisere eller justere tidligere avgjørelser. Det kan gjerne føre til mer usikkerhet enn klargjøring.

Det ser ut til at Høyesterett er seg bevisst dette siste poenget. I hvert fall fremstår den nyeste avgjørelsen som et forsøk på å oppsummere hovedpunktene fra de tidligere dommene, fra Bukkebo-dommen (Rt. 2002 s. 1425) frem til rottedommen (Rt. 2008 s. 963), og å sette en klarere ramme for fremtidige avgjørelser. Det er ikke nødvendigvis en dårlig idé. Måten Høyesterett tilsynelatende velger å fastlegge denne rammen for fremtiden, leder imidlertid til mitt lille hjertesukk.

I en årrekke har tvister av denne typen i norske ting- og lagmannsretter dreid seg om en, etter mitt skjønn ganske meningsløs, prosentregning. Et sentralt punkt har for ofte vært hvor mange prosent av kjøpesummen kostnadene knyttet til å rette den påståtte mangelen utgjør. Dette holdt man på med allerede lenge før den første høyesteretts-avgjørelsen om vesentlighetsterskelen i avhendingslova § 3‑9 kom. Etter mitt skjønn var det derfor kjærkomment da Høyesterett i Bukkebo-saken klart ga uttrykk for at «en slik kvantitativ betraktning har i seg selv liten betydning i vår sak; man må ut fra de konkrete forholdene se på hva kjøperne hadde grunn til å regne med om boligens tilstand».

Også i de to påfølgende sakene, avvisningsrettsdommen (Rt. 2007 s. 1587) og den nevnte rottedommen, skar Høyesterett forbilledlig klar av prosentregningen som de øvrige domstolene gjerne har hatt en hang til å støtte seg til. Det gjøres relativt konkrete, «jordnære» vurderinger av hva kjøperen i det aktuelle tilfellet hadde en begrunnet forventning om å få. I disse to dommene er det ikke engang kvantifisert hvor stor andel av kjøpesummen utbedringskostnadene eller skadene som følge av den påståtte mangelen utgjorde.

I den siste avgjørelsen synes det derimot som om Høyesterett gir etter for presset fra advokatene og underrettene til å angi hvor mange prosent utbedringskostnadene må utgjøre for at det skal foreligge en mangel. Høyesterett går i hvert fall grundig inn på akkurat dette spørsmålet, og, som jeg skal komme tilbake til, synes også å ende opp på en retningsgivende norm for hvor store utbedringskostnadene må være for å utgjøre en mangel, sett i forhold til kjøpesummens størrelse.

Høyesterett tar i og for seg det rette utgangspunktet. Det vises først til forarbeidenes uttalelse om at «misforholdet mellom tingens stand og det kjøper kunne rekne med, må være utvilsomt».2 Det skrives videre at dette innebærer at det er de «mer åpenbare misforhold» (min kursivering) bestemmelsen skal beskytte kjøperen mot. Høyesterett følger opp med å presisere at det må foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering, og viser til juridisk teori som presiserer at bestemmelsen i avhendingslova § 3‑9 har karakter av en «sikkerhetsnett-regel».3

Dette er etter mitt skjønn en meget god utlegning av vesentlighetsterskelen i avhendingslova § 3‑9. Det er når Høyesterett går videre og tolker Bukkebo-dommen, at man etter min mening beveger seg i en uheldig retning. For selv om Høyesterett i Bukkebo-dommen styrte klar av prosentregningsresonnementer når saken skulle avgjøres, uttalte man (dessverre, får jeg vel føye til) også følgende:

«Til vurderingen i vår sak nevner jeg først at ut fra lagmannsrettens rettskraftige avgjørelse om et prisavslag på 60.000 kroner for mangel ved badegulvet, og partenes enighet om at et eventuelt prisavslag for feilene ved vestveggen skal være 70.000 kroner, representerer feilene til sammen 130.000 kroner. Det vil si vel 11 prosent av kjøpesummen på 1.150.000 kroner eller bortimot 14 prosent av taksten på 950.000 kroner. Feilene ved vestveggen alene utgjør ca. 6 prosent av kjøpesummen eller vel 7 prosent av taksten. Rent kvantitativt kan dette utvilsomt være tilstrekkelig til at en feil anses som vesentlig.»

Førstvoterende tar utgangspunkt i akkurat dette avsnittet i Bukkebo-dommen og skriver at Høyesterett her har «uttalt at en utbedringskostnad på seks prosent av kjøpesummen rent kvantitativt «utvilsomt» kan være tilstrekkelig til at en feil anses som vesentlig». For det første er det i seg selv en høyst tvilsom tolkning av Bukkebo-dommen. Jeg er vel selv mer tilbøyelig til å lese «utvilsomt … tilstrekkelig» som en henvisning til avsnittet i sin helhet, og den samlede summen som utgjorde 14 prosent av taksten på boligen. Denne tolkningen er for så vidt ille nok i seg selv. Men verre er det etter mitt

skjønn at det leder over i en drøftelse som tilsynelatende går ganske langt i å legitimere underrettenes prosentregningspraksis ved avgjørelsen av hva som skal anses som «vesentlig ringare stand». Den oppfatningen av høyesterettsavgjørelsen finner jeg i første rekke grunnlag for i dette avsnittet:

«I de to avgjørelsene jeg nettopp har nevnt [Bukkebo og avvisningsdommen], spenner de utbedringskostnadene som Høyesterett har uttalt kan være tilstrekkelige, fra om lag tre prosent til om lag seks prosent av kjøpesummen; alt avhengig av boligens karakter og standard. Etter mitt syn innebærer vesentlighetskravet at utbedringskostnadene – som et utgangspunkt – må ligge i den øvre delen av dette spennet.»

Det er, i lys av den praksis som har utviklet seg tidligere, grunn til å frykte at norske domstoler begjærlig griper etter denne prosentangivelsen for å avgjøre «normaltilfellene» av fuktskader eller andre problemer som oppdages ved oppussing av bad, kjøkken eller kjellerrom. Og som en klok mann en gang har sagt: «Har lovgjevaren sagt at som han er-klausulen i eigedomskjøp må vike dersom eigedommen er i «vesentleg ringare stand» enn kjøparen kunne rekne med» (avhendingslova § 3‑9), skal det utøvast skjøn, ikkje matematikk.»4

For fremtiden frykter jeg med andre ord at vi vil se langt mer matematikk i norske domstoler. Og etter mitt skjønn er dette et felt hvor matematikken bør ha en svært liten plass. Dette illustreres best med et eksempel: Dersom A kjøper en 40 år gammel leilighet for 500 000 kroner, og det viser seg at det er fuktskader på badet som det vil koste 50 000 kroner å utbedre, utgjør utbedringskostnadene hele 10 prosent av kjøpesummen. Dette er godt over det Høyesterett setter som utgangspunkt for hva som skal til for at vesentlighetskravet skal være oppfylt. Hvis A derimot kjøper et seks måneder gammelt hus av høy teknisk standard til 5 millioner kroner, og det her oppdages tilsvarende skader for 100 000 kroner, utgjør utbedringskostnadene bare 2 prosent av kjøpesummen. For min del er jeg likevel klart mest tilbøyelig til å konstatere mangel i det sistnevnte eksemplet.5 Eksemplet viser det meningsløse i å sette seg ned og regne prosent. Det kan tilføyes at den relativt lave prosentsatsen Høyesterett setter som utgangspunkt, på grunnlag av en heller tynn, eller i verste fall direkte uriktig, tolkning av Bukkebo-dommen, harmonerer dårlig både med de uttalelsene som refereres fra forarbei

dene, henvisningen til den juridiske teoriens omtale av «sikkerhetsnett-regelen», rettstekniske og prosessøkonomiske hensyn og ikke minst tolkningen av uttrykket «vesentlig» i andre tilsvarende lovbestemmelser.6

Høyesteretts avgjørelse i HR-2010-233-A er et skritt i gal retning. Det går i det minste an å håpe at de øvrige domstolene husker også de tidligere avgjørelsene (som Høyesterett jo selv åpenbart fortsatt vurderer som sentrale), der resultatene viser at den retningsgivende satsen Høyesterett antyder i denne siste avgjørelsen, i svært liten grad lar seg anvende som normaltsats i det virkelige livet. Og det går an å håpe på at det legges betydelig vekt på følgende uttalelse:

«De to rettsavgjørelsene jeg har vært inne på, viser imidlertid at prosentberegninger ikke er noe annet enn et utgangspunkt for en helhetsvurdering der også andre forhold er av betydning for vesentlighetsspørsmålet, slik som salgssituasjonen, feilens art og betydning og boligens karakter og standard. Vesentlighetskravet behøver i lys av slike forhold altså ikke være oppfylt selv om utbedringskostnadene skulle overskride en veiledende terskel.»7

Uansett har jeg vanskelig for å se for meg at ikke denne siste høyesterettsavgjørelsen bidrar til ytterligere heving av konfliktnivået i kjølvannet av boligkjøp. Med en «vanlig» noe rundhåndet vurdering av kostnadene ved utbedring vil man ofte fort kunne nå opp mot 5–6 prosent av kjøpesummen, hvor en advokat da gjerne kan fortelle at man har en god sak i lys av nyere høyesterettspraksis. Dermed kan han så spiren av håp hos boligkjøperen som har strukket seg litt i lengste laget i budrunden, og som fant noe småpirk da han likevel satte i gang oppussingen av det gamle badet (en oppussing kjøperen kanskje ikke helt hadde råd til i utgangspunktet).

Til boligselgeren er det bare å si at hun eller han får huske på å tegne eierskifteforsikring og ellers innrette seg etter det sinnrike systemet lovgiver laget da man innførte konvensjonen om internasjonale løsørekjøp som standard for kjøp og salg av fast eiendom, ved å sørge for å vite minst mulig om boligen som selges.8 Vi andre, som er opptatt av gode rettsregler, får sette vår lit til at lovarbeidet som er påbegynt med NOU 2009: 6 Tilstandsrapport ved salg av bolig, på sikt fører til en bedre regulering av tvister som oppstår som følge av avvik fra forventet standard etter salg av fast eiendom.