Høyesterett har i det siste vært nødt til å ta stilling til omfattende inhabilitetsinnsigelser – se Rt. 2007 s. 705 (tomtefestesakene) og kjennelse 31. oktober 2008 (ankesilingssakene).

I en uttalelse 27. august 2008 i den såkalte restauratørsaken fant FNs menneskerettskomité at det krenket SP artikkel 14 nr. 5, som gir rett til å få prøvd skyldspørsmålet i to instanser, når lagmannsretten uten noen begrunnelse nektet å fremme tiltaltes anke. Når Høyesterett nå skulle behandle andre ankesaker over lagmannsrettens siling etter straffeprosess-loven § 321, ble det reist inhabilitetsinn-sigelse mot ti av Høyesteretts dommere. Tre av dem ble ansett inhabile.

Dommer Coward måtte vike sete fordi hun er samboer med regjeringsadvokaten, og ansatte der hadde representert Norge for FNs menneskerettskomité. Men det var ikke restauratørsaken som Høyesterett skulle behandle i ankesilingssakene. Og hvordan kan dommer Coward bli inhabil av at ansatte hos regjeringsadvokaten har forsvart den avgjørelse som Høyesteretts kjæremålsutvalg traff i sin tid, når de høyesterettsdommerne som faktisk tok avgjørelsen, ikke ble ansett inhabile?

Dommerne Øie og Indreberg ble ansett inhabile fordi de hadde deltatt i Justisdepartementets arbeid med å forberede eller følge opp toinstansreformen. Der hadde de vært med på å legge grunnlaget for regjeringens vurdering av om Norge kunne trekke sitt forbehold mot SP art. 14 nr. 5.

Høyesterett la til grunn som en klar hovedregel at deltakelse i lovforberedelsen ikke gjør en dommer inhabil til å avgjøre rettsspørsmål knyttet til loven. Der det er reist tvil om et lovforslag står seg i forhold til Grunnloven eller en menneskerettskonvensjon, mente Høyesterett likevel at den som har deltatt som «premissleverandør» for regjeringens standpunkt i proposisjonen, må vike sete som dommer. Med dette ser Høyesterett ut til å gjøre embetsmenn ansvarlige for regjeringens standpunkter på en måte som strider mot det prinsipielle skille i norsk styringsverk mellom embetsverket og den politiske ledelse.

Til støtte for sitt syn viste Høyesterett til tomtefestesakene. Kjuus-saken (Rt. 1997 s. 1758) er ikke nevnt. Der ble en dommer som hadde vært med på å utarbeide forslaget til straffeloven 1902 § 135 a, ansett habil til å vurdere om bestemmelsen sto seg i forhold til Grunnloven § 100. Tomtefestesakene skiller seg kanskje ut fordi forholdet til Grunnloven var offentlig omstridt allerede da lovbestemmelsen ble vedtatt. Men ankesilingssakene svarer mer til Kjuus-saken, fordi det aktuelle spørsmålet ble reist som ledd i den ordinære lovforberedelsen. Eller skal den som har deltatt i lovforberedelsen, være inhabil til å dømme om et spørsmål som ble vurdert, men habil dersom det ble oversett?

I ankesilingssakene er hovedspørsmålet nå hvilke følger det skal ha at menneskerettskomiteen har funnet en ankenektelse konvensjonsstridig. Det spørsmålet ble selvsagt ikke vurdert under lovarbeidet. Dommer Indreberg var riktig nok med på å forberede proposisjonen til menneskerettsloven, der det finnes uttalelser om hvilken betydning avgjørelser og uttalelser fra et konvensjonsorgan skal ha i norsk rett. Men å anse henne inhabil av den grunn, ville ha vært uklokt. Det var neppe klokere å la arbeidet med å følge opp toinstansreformen utløse inhabilitet.

Tidsforløpet gjorde Høyesterett i tvil: Det var omkring 15 år siden de to dommerne hadde vært med på å vurdere spørsmålet. Det utslaggivende ble at de ankende parter krevde at de skulle vike sete. At det kan ha betydning, fremgår av domstolloven § 108 annet punktum. Men det har mest for seg når inhabiliteten skyldes dommerens befatning med den konkrete saken eller fordeler eller ulemper som avgjørelsen kan ha for dommeren selv. En part kan nok iblant ønske å unngå dommere som man tror vil dømme til ens ugunst, sett i lys av dommerens tidligere yrkesrolle og inntatte standpunkter. Men det må unngås at parten kan bruke inhabilitetsregler som en slags utskytingsrett til å nå dette målet.

At dommerne Øie og Indreberg måtte fratre, stemmer dårlig med at de dommere som hadde praktisert ankesiling, fikk delta – også de dommere som hadde behandlet restauratørsaken. Vårt rettssystem bygger på at en dommer skal være i stand til å se med friske øyne på rettsspørsmål som hun eller han tidligere har forholdt seg til, enten det er som dommer eller i en annen yrkesrolle. En part kan ikke gjøre krav på en ny Høyesterett bare fordi vedkommende vil få omgjort et rettsstandpunkt som domstolen har inntatt tidligere. Men dommerens evne til å frigjøre seg fra sine tidligere standpunkter kan være vel så stor når de er inntatt i en annen yrkesrolle. Høyesterett kan vel ikke mene at en advokat som konsekvent har prosedert et bestemt rettssyn til fordel for sine klienter, skal være inhabil til å ta stilling til spørsmålet som dommer? Det er ikke grunn til at en dommer som har deltatt i lovforberedelse, lettere skal bli inhabil.

Garantien mot ensidighet i Høyesterett ligger i en bred sammensetning. Det kunne ha skapt et legitimitetsproblem om tomtefestesakene var avgjort i festernes disfavør med knapt flertall, etter at dommere med perifer tilknytning til festeforhold var kjent inhabile. Det er uheldig om dommere settes utenfor fordi de tidligere i yrkeskarrieren har vurdert et generelt rettsspørsmål som saken reiser. Høyesterett bør ikke gå så langt i å statuere inhabilitet for å fremme tillit til retten at det i stedet kan svekke tilliten.