Oppgrader til nyeste versjon av Internet eksplorer for best mulig visning av siden. Klikk her for for å skjule denne meldingen
Ikke pålogget
{{session.user.firstName}} {{session.user.lastName}}
Du har tilgang til Idunn gjennom , & {{sessionPartyGroup.name}}

Lojalitetsplikt som grunnlag for å begrense og utvide fleksibilitet i avtaleforhold

CAMILLA DALBAK er født i 1976, cand. jur. 2002, dr. juris 2006 på avhandlingen «Fleksibilitet i certepartiforhold». Hun er ansatt i advokatfirmaet Thommessen.

  • Side: 598-612
  • Publisert på Idunn: 2008-01-02
  • Publisert: 2008-01-02

Artikkelen problematiserer anvendelse av lojalitetsplikten som grunnlag for å begrense og utvide fleksibilitet i avtaleforhold. Forfatteren oppfordrer til tilbake-holdenhet ved anvendelse av lojalitetsplikten i denne sammenhengen. Det fremheves at utformingen av kontrakter skal respekteres, og at det bør vises varsomhet med å supplere kontraktene med rimelighetsbaserte betraktninger om lojalitet når resultatet ellers synes «urettferdig».1

1 Innledning

Temaet for denne artikkelen er lojalitetsplikt som grunnlag for å begrense og utvide fleksibilitet i avtaleforhold. Lojalitetsplikten blir stadig mer aktuell i nordisk kontraktsrett, noe som illustreres av blant annet at to nordiske doktoravhandlinger om temaet er levert i løpet av det siste året.2 I generelle kontraktsrettslige fremstillinger og i nyere norsk rettspraksis fremheves det gjerne at lojalitetsplikten er på fremmarsj i nordisk kontraktsrett.3

1.1 Kort om lojalitetsplikt

Det er vanskelig å klarlegge hva som er det konkrete innholdet i lojalitetsplikten. Kort og generelt kan lojalitetsplikt beskrives som et krav om at hver av partene skal ta rimelig hensyn til medkontrahentens interesser – i hvert fall når det kan gjøres uten omkostning eller ulempe av betydning.4 Nedenfor vil det bli vist at lojalitetsplikten både benyttes som en faktor ved tolking av kontrakter og som et selvstendig grunnlag for å pålegge kontraktsparter rettigheter og plikter.

Det er kun lojalitetsplikt som grunnlag for å utvide og begrense fleksibilitet i avtaleforhold som vil behandles i denne fremstillingen. Lojalitetsplikten vil naturligvis ha betydning i andre sammenhenger, for eksempel som lovgivningspolitisk hensyn. Dette vil imidlertid ikke behandles her.

1.2 Fleksibilitet i avtaleforhold

Innledningsvis er det nødvendig å presisere hva som legges i «fleksibilitet i avtaleforhold». Fleksibilitet i avtaleforhold omfatter den ensidige valgfrihet parter har i et kontraktsforhold. Denne valgfriheten kan komme uttrykkelig til uttrykk i kontrakten, for eksempel gjennom bestemmelser om at en part skal velge hvordan han vil oppfylle sine forpliktelser. Et eksempel på dette er kvantumskontrakter, hvor bortfrakteren velger hvilket skip han skal nominere innenfor de grensene kontrakten setter. Valgfriheten kan også følge av kontraktslovgivningen, slik som kjøpsloven § 9 annet ledd, hvor selgeren kan velge når han vil levere dersom det er avtalt et tidsrom for levering. I tillegg kan ulovfestede prinsipper, som lojalitetsplikten, tilkjenne en part fleksibilitet i tilfeller hvor verken kontrakten eller lovgivningen gjør det.

Fleksibilitet i avtaleforhold omfatter også mekanismer for å tilpasse kontrakten til endrede forhold. Et eksempel på dette er fabrikasjonskontraktenes endringsordresystem.5 Endringsordresystemet gir selskapet som har bestilt en leveranse som skal fabrikkeres, adgang til å be om endringer underveis. Leverandøren skal ved utstedelse av en endringsordre tilpasse leveransen til selskapets endrede behov.

Ordet «avtaleforhold» dekker strengt talt både forhandlingsfasen, oppfyllelsesfasen og avslutningsfasen av en kontrakts liv. Det sentrale i denne fremstillingen vil være lojalitetsplikten i oppfyllelsesfasen. De særlige pre- og postkontraktuelle lojalitetsplikter vil ikke behandles særskilt, men enkelte av disse pliktene vil bli berørt i forbindelse med gjennomgangen av de enkelte utslagene av lojalitetsplikten som behandles nedenfor i denne fremstillingen.

1.3 Oversikt over den videre fremstillingen

For å kunne foreta en behandling av lojalitetsplikten som grunnlag for å utvide og begrense fleksibilitet i avtaleforhold er det nødvendig med en mer inngående fremstilling av lojalitetsplikten. En slik fremstilling vil bli gitt i punkt 2 nedenfor, hvor noen av hensynene bak lojalitetsplikten vil bli presentert før lojalitetsplikten behandles som henholdsvis en tolkingsfaktor og som selvstendig grunnlag for å pålegge rettigheter og plikter. Avslutningsvis i fremstillingen av lojalitetsplikten vil jeg forsøke å gi en kort oppsummering av innholdet av lojalitetsplikten.

Etter den mer generelle presentasjon av lojalitetsplikten i punkt 2, vil det i punkt 3 bli oppstilt et typetilfelle hvor det kan være aktuelt å benytte lojalitetsplikten som grunnlag for å utvide eller begrense fleksibilitet i avtaleforhold.

2 Lojalitetsplikt

2.1 Hensyn bak lojalitetsplikten

Lojalitetsplikten begrunnes av flere ulike hensyn. I teoretiske fremstillinger fremheves det gjerne at det er viktig at partene opptrer hensynsfullt og oppriktig overfor hverandre. Lojalitetsplikten anses å fremme omsetningens sikkerhet,6 ved at en part kan stole på at hans medkontrahent utfører sine plikter lojalt etter avtalen, slik at det ikke er nødvendig å bruke ressurser for å passe på at dette gjøres. Videre fremheves det at det ikke skal være nødvendig å måtte beskytte seg mot at motparten vil opptre på en måte som ville være i strid med ens interesser. Dette hensynet har blant annet kommet til uttrykk i PECL og Unidroit Principles, som begge har som et av sine sentrale formål å bedre forholdene for internasjonal handel. Begge disse regelsett har bestemmelser om lojalitet med det formål å oppstille felles standarder for «decency, fairness and reasonableness».7 I kommentarene til Unidroit Principles heter det videre at «good faith and fair dealing may be considered to be one of the fundamental ideas underlying the Principles».

I tillegg til en slik begrunnelse av lojalitetsplikten ut fra kostnadsbesparelser for kontraktspartene, anføres også andre hensyn som begrunnelse for en alminnelig kontraktsrettslig lojalitetsplikt. Verdibesparelseshensyn i form av tapsbegrensningsplikt og omsorgsplikt er noen av de mer sentrale hensyn som er med på å begrunne lojalitetsplikten. Andre hensyn som fremheves, er samfunnsmoralen og hensynet til forutberegnlighet.

De nevnte hensynene har gitt seg utslag ikke bare i en lojalitetsplikt, men også i et lojalitetsprinsipp, lojalitetsbetraktninger og hensyn til lojalitet. De ulike begrepene og utslagene av hensynene befinner seg på noe forskjelling rettskildemessige nivåer, uten at dette vil bli nærmere behandlet her. Selv om det er upresist, forekommer det at de benyttes litt om hverandre. I denne fremstillingen vil først og fremst lojalitetsplikten bli behandlet, men også andre utslag av kravet om lojalitet, som lojalitetsbetraktninger, hensyn til lojalitet og liknende vil tidvis bli nevnt.

Selv om lojalitetsplikten er begrunnet i en rekke gode hensyn, er disse ovenfor nevnte hensynene som begrunnelse for en plikt som griper inn i en inngått avtale, til dels problematiske. Med unntak av de rene misbrukstilfellene er det vanskelig å se at disse hensynene begrunner inngripen i og justering av inngåtte kontrakter. Det å pålegge en vidtrekkende lojalitetsplikt er etter min mening forbundet med en rekke betenkeligheter.

En første innvending er hvorvidt lojalitetsplikten faktisk reduserer «transaksjonskostnadene» forbundet med en kontrakt. Med lojalitetsplikten innføres et nytt usikkerhetsmoment i kontraktsforholdet, som igjen øker muligheten for tvist. Partene vil dermed forsøke å sikre seg mot et slikt usikkerhetsmoment gjennom kontraktsregulering. Det er derfor usikkert om parter i kontrakter faktisk skriver enklere kontrakter fordi vi har en lojalitetsplikt. For mange kontraktsparter i næringslivet er det viktig å kunne innrette seg i tiltro til kontrakten, slik den er utformet, med minst mulig usikkerhet og rom for å supplere kontrakten med plikter og standarder med uklart innhold. Videre vil det i enkelte tilfeller kunne være usikkert i hvilken retning lojalitetsargumentet trekker, noe som også svekker forutberegnligheten. Et eksempel på dette fra et annet rettsområde, er Yosufdommen i Rt.1994 s. 775, hvor førsteprioritetspanthaver ble pålagt å utvise lojalitet overfor andreprioritetspanthaver. Her kunne det like gjerne vært argumentert med at andreprioritetshaver måtte opptre lojalt overfor førsteprioritetshaver. Argumentet fremstår her som et navn på det resultatet domstolen kom frem til.

En annen betenkelighet med lojalitetsplikten er at ileggelsen av en slik plikt vil gripe inn i kontraktens balanse mellom partene dersom det plutselig vil være illojalt for en av partene å gjøre avtalen gjeldende. En inngripen i kontrakten på grunn av lojalitetsplikten vil være en fordel for en av partene, mens det kan være en tilfeldig ulempe for medkontrahenten. Særlig gjelder dette de tilfeller hvor lojalitetsplikten anføres som en skranke for en part til å gjøre kontrakten gjeldende på grunn av endrede forhold, hvor lojalitetsprinsippet vil kunne fremstå som en «redningsplanke» for den parten som plutselig befinner seg i en ugunstig kontrakt. Uansett vil det i disse tilfellene ikke være nødvendig å argumentere med lojalitetsprinsippet, da læren om bristende forutsetninger vil gjøre det mulig å tilpasse kontrakten til de nye omstendighetene.8

I tillegg vil det være mer klargjørende å argumentere med de hensynene som ligger under lojalitetsplikten. Knytter rettsanvenderen argumentasjonen til hvordan det enkelte hensynet gjør seg gjeldende i en konkret sak, vil det være både mer klargjørende og overbevisende enn en generell henvisning til «lojalitet».

Et viktig poeng når lojalitetsplikten diskuteres, er at det må differensieres mellom ulike kontraktstyper. I tillegg vil synet på lojalitetsplikten avhenge av hvordan man ser på kontrakter. Blant annet Taxell og Munukka ser kontrakter som en slags samarbeidsform, hvor partene inngår avtaler for å nå et felles mål. I disse tilfellene er det nærliggende å operere med en vidtrekkende lojalitetsplikt.9 Sees kontraktsparter derimot som motstandere, er det mer nærliggende å overlate til hver av partene å ivareta egne interesser og å gi lojalitetsplikten begrenset rekkevidde.

Etter denne korte behandlingen av bakgrunnen for lojalitetsplikten vil de følgende punkter behandle anvendelsen av lojalitetsplikten: Punkt 2.2 behandler lojalitetsplikten som tolkingsfaktor, mens lojalitetsplikt som selvstendig grunnlag for å pålegge rettigheter og plikter behandles i punkt 2.3. I punkt 2.4 vil det nærmere innholdet av lojalitetsplikten behandles.

2.2 Lojalitetsplikt som tolkingsfaktor

2.2.1 En del av de reelle hensyn

En første anvendelse av lojalitetsplikten er ved tolkingen av kontrakter. Ved kontrakts-tolking er det selvsagte utgangspunktet kontraktens ordlyd og partenes felles forståelse av denne. Men også en rekke andre tolkingsfaktorer er relevante når en kontrakt skal tolkes. Blant annet vil avtalens formål og partenes opptreden være sentrale tolkingsfaktorer. I norsk rett er det også akseptert at reelle hensyn er en relevant faktor ved tolkingen, særlig i tilfeller der kontraktens ordlyd er uklar. Reelle hensyn rommer en hel rekke ulike argumenter, slik som hensyn til et rimelig og fornuftig resultat og hensynet til lojalitet. Er ordlyden uklar, og det finnes flere tolkingsalternativer, taler lojalitetsplikten for at man velger det tolkingsalternativet som best ivaretar hensynet til gjensidig lojalitet.

Et eksempel på en sak hvor lojalitetsbetraktninger ble benyttet som en relevant faktor ved tolking av en kontrakt, er den norske voldgiftsdommen Kingsnorth (ND 1974 s. 186). Her ble en kanselleringsklausul i et tiårig Produce-certeparti tolket. Etter ni år på certeparti ble skipet solgt med certepartiet påheftet. Betalingsinstruksen ble da endret. Ved den første betalingen etter overdragelsen kom pengene ikke frem til mottakende bank innen forfallsdagen på grunn av bankfeil. Bortfrakteren nektet sin bank å kontakte befrakteren og å ta imot beløpet etter forfallsdatoen. Bortfrakteren kansellerte så certepartiet under henvisning til forsinket betaling. Etter ordlyden kunne bortfrakteren kansellere certepartiet dersom befrakterens betaling ikke var «punctual and regular». Voldgiftsretten poengterte at formålet med klausulen var å sikre mot befraktersvikt, noe som ikke var tilfellet her. Videre la voldgiftsretten vekt på at bortfrakteren ikke viste vilje til å oppklare problemet, men tvert imot påla banken å nekte betaling dersom den kom, slik at bortfrakteren kunne kansellere og inngå et nytt certeparti til høyere rate. Lojalitetsplikten var i dette tilfelle en sentral faktor ved tolkingen av kanselleringsbestemmelsen. En slik argumentasjon – lojalitetsplikten som tolkingsfaktor – vil kunne benyttes for å gi en part fleksibilitet i avtaleforhold. Et eksempel på dette kan være at bortfrakteren under en Contract of Affreightment gis rett til å velge et skip som ikke svarer til de nøyaktige opplysningene som er gitt i Contract of Affreightment, men som kan oppfylle kontraktens formål.

Det finnes langt nyere avgjørelser hvor lojalitetsplikten benyttes som tolkingsfaktor. Eksempler på dette er Rt. 2005 s. 268 og Rt. 2004 s. 1256, om henholdsvis tolking av en klausul i en slakteavtale og en avtale om overdragelse av aksjer i et boligselskap.

2.2.2 Nedfelt i PECL 5:102 (g)

I og med at PECL ble nevnt innledningsvis, kan det også nevnes at PECL uttrykkelig poengterer at lojalitetsplikten er en relevant faktor ved tolking av kontrakter. Artikkel 5:102 (g) lyder: «In interpreting the contract, regard shall be had, in particular, to: ... (g) good faith and fair dealing». Lojalitetsplikten er etter PECL en tolkingsfaktor på linje med forutgående forhandlinger, partenes opptreden, kontraktens formål, tolking av tilsvarende klausuler, meningen ord og uttrykk vanligvis tillegges i den aktuelle bransjen, og «usages».

2.3 Selvstendig grunnlag for å pålegge parter plikter og rettigheter

2.3.1 Innledning

Innledningsvis ble det nevnt at lojalitetsplikten, i tillegg til å være en tolkingsfaktor, også kan supplere kontrakten ved å være et selvstendig grunnlag for å pålegge parter rettigheter og plikter. Dette følger av den ulovfestede lojalitetsplikten og har kommet til uttrykk i rettspraksis og teori.10 Lojalitetsplikten har også gitt seg utslag i enkelte lovbestemmelser og i både standardkontrakter og individuelt forhandlede kontrakter.

2.3.2 Generell plikt uten hjemmel i lov og kontrakt

Lojalitetsplikten er først og fremst en alminnelig ulovfestet plikt. Plikten kommer til anvendelse i kontraktsforhold også når dette ikke følger uttrykkelig av lov eller avtalen selv. Dette har kommet til uttrykk i rettspraksis. I rettspraksis og norsk teori illustreres dette gjerne med følgende uttalelse fra Rt. 1988 s. 1078, som gjaldt et kausjonsforhold: «Jeg legger til grunn at det i kausjonsforhold, som i kontraktsforhold ellers, må stilles krav om aktsom og lojal opptreden fra kreditors side overfor kausjonisten. Dette kravet til aktsomhet og lojalitet må gjelde ikke bare ved stiftelsen av kausjonsforpliktelsen, men så lenge forpliktelsen gjelder.»

Det kan også vises til en langt nyere avgjørelse. I Rt. 2005 s. 1487 ble krav om lojalitet i kontraktsforhold påberopt og behandlet som et selvstendig grunnlag for at et krav om innløsning av festeforhold ikke lenger var bindende. Anførselen førte ikke frem da Høyesterett ikke anså den aktuelle opptreden for å være illojal.

I tilfeller hvor lojalitetsplikten dels er lovfestet, anses lojalitetsplikten normalt ikke for å være uttømmende regulert. Den lovfestede lojalitetsplikten blir tvert imot supplert av den alminnelige ulovfestede lojalitetsplikten, slik at partene kan ha plikter utover det som følger av den lovfestede lojalitetsplikten. Avgjørelsen i Rt. 1984 s. 28 (Tromsø Sparebank) kan sees som et uttrykk for dette. Her uttalte førstvoterende at «jeg mener for min del at kausjonserklæringen er ugyldig etter avtalelovens § 33, men i alle fall vil den rammes av ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold.»11

Lojalitetsplikten har også vært med på å begrunne flere mer spesielle ulovfestede prinsipper og plikter, som tapsbegrensningsplikten og læren om passivitet.

Dersom en part misligholder sine forpliktelser, pålegges den annen part en plikt til å forsøke å begrense tapet, slik at den erstatningen den misligholdende part må betale, blir minst mulig. Plikten har kommet til uttrykk i en rekke lovbestemmelser,12 men det oppstilles også et ulovfestet prinsipp om dette.13 Med en slik plikt begrenses den uskyldige partens valgrett etter et kontraktsbrudd. Ved valg av handlingsalternativer etter misligholdet, må han ta hensyn til den annen parts interesser.

Reklamasjonsplikter i kontraktslovgivningen er begrunnet i blant annet læren om passivitet. Det gjelder et generelt prinsipp om at partene i et kontraktsforhold må utvise et minimum av aktivitet for å kunne påberope seg sine rettigheter etter kontrakten.14 Et eksempel på at en parts hevingsrett ble avskåret på grunn av passivitet, er den norske voldgiftssaken inntatt i ND 1949 s. 312 (Braila), hvor den uskyldige parten ventet 14 måneder med å påberope seg misligholdet. Slike passivitetsbetraktninger er et uttrykk for den ulovfestede lojalitetsplikten i kontraktsforhold.

2.3.3 Lovfesting

I kontraktslovgivningen finnes flere lovbestemmelser som er et utslag av lojalitetsplikten. En gjennomgang av enkelte av disse lovbestemmelsene vil ikke bare vise at lojalitetsplikten i en viss utstrekning er hjemlet i lov, men gjennomgangen vil også være en illustrasjon av ulike plikter lojalitetsprinsippet har resultert i. Pliktene vil være grunnlag for å utvide og begrense fleksibilitet i avtaleforhold, avhengig av utformingen av den enkelte kontrakt.

Det finnes enkelte lovbestemmelser som er en generell lovfesting av lojalitetsplikten innenfor lovens anvendelsesområde. Et eksempel på dette er agenturloven, hvor det i § 5 heter: «Ved utførelsen av oppdraget skal handelsagenten lojalt og redelig ivareta hovedmannens interesser.» I forarbeidene til denne bestemmelsen heter det at den ikke er noe annet enn en lovfesting av den alminnelige ulovfestede lojalitetsplikten.15 I denne sammenhengen kan også lovbestemmelser om at en aktør skal utøve sitt virke i overensstemmelse med de normer som gjelder for vedkommende yrke nevnes, for eksempel «god meglerskikk» i finansavtaleloven § 76 og i lov om eiendomsmegling av 1989 § 3‑1, markedsføringsloven § 1 om at markedsføring skal skje i overensstemmelse med «god markedsføringsskikk» og så videre. Slike bestemmelser stiller visse krav til opptreden av den part loven pålegger en lojalitetsplikt, og kan på den måten begrense partens fleksibilitet. I punkt 2.4 vil innholdet i lojalitetsplikten behandles.

Vanligere enn slike generelle bestemmelser om lojalitet er at lojalitetsplikten kommer til uttrykk i form av enkelte særlige plikter som pålegges en av partene i et avtaleforhold, og som normalt begrenser denne partens fleksibilitet. Eksempelvis er store deler av kjøpsloven er basert på lojalitetsprinsippet. Blant annet har dette kommet til uttrykk i bestemmelsene om opplysningsplikt i §§ 18 og 19 og undersøkelsesplikt i §§ 20 og 31. Videre har prinsippet kommet til uttrykk gjennom bestemmelsene om plikt til medvirkning til oppfyllelse i § 50, omsorgsplikt ved mora i kapittel XI, særlig §§ 72 og 73. Det samme gjelder bestemmelsene om reklamasjonsplikt i §§ 29 og 32 og tapsbegrensningsplikt i § 70. Samtlige av disse pliktene påvirker pliktsubjektets fleksibilitet i avtaleforhold. Eksempelvis vil omsorgsplikt medføre at en part ved medkontrahentens mora må foreta de nødvendige disposisjoner for å ta vare på kontraktsgjenstanden. Velger han å forlate kontraktsgjenstanden uten tilsyn, vil han kunne bli ansvarlig for tap som påføres gjenstanden som følge av den manglende omsorgen.

2.3.4 Kontraktsfesting av prinsippet

Det forekommer at kontrakter uttrykkelig pålegger partene en lojalitetsplikt. Normalt skjer dette gjennom bestemmelser hvor partene pålegges enkelte plikter som er et utslag av lojalitetsplikten. Vanlige klausuler er blant annet samarbeidsklausuler, konkurransebegrensningsklausuler og konfidensialitetsklausuler. Det er ikke uvanlig at de to sist nevnte pliktene løper fra forhandlingsstadiet og fortsetter å løpe etter at en avtale har opphørt. Man kan si at slike kontraktsfestede utslag av lojalitetsplikten begrenser partenes fleksibilitet sammenliknet med kontrakter uten slike bestemmelser.

Et eksempel på en standardkontrakt hvor lojalitetsplikten har kommet til uttrykk i flere bestemmelser, er NF 05. Lojalitetsplikten ligger til grunn for blant annet leverandørens omsorgsforpliktelser i artikkel 4.2 og artikkel 4.3 om leverandørens plikt til å samarbeide med selskapet som har bestilt fabrikasjonen. Et annet eksempel er artikkel 6.1 og 6.2 om leverandørens plikt til å søke etter mangler og uoverensstemmelser i tegninger og spesifikasjoner og i bestillerens leveranser, og å varsle bestilleren uten ugrunnet opphold dersom slike feil oppdages. Som et incentiv til å oppfylle denne undersøkelses- og varslingsplikten pålegges leverandøren å bære alle utgiftene som følger av mislighold av disse pliktene.

Videre kan også artikkel 11.1 om varsel om antatt forsinkelse nevnes. Varsel om forsinkelse gjør det mulig for bestilleren å bestemme hvordan han skal forholde seg til en eventuell forsinkelse; om han skal pålegge en ordre om å forsere arbeidet eller forholde seg til forsinkelsen på annen måte.

En slik varslingsplikt ved antatt forsinkelse forekommer også ofte i certepartier, hvor bortfrakteren skal varsle om at skipet ikke blir klart til levering innen kanselleringsdatoen og om når skipet vil bli klart til levering. Ved en slik varsling kan befrakteren enten kansellere certepartiet eller akseptere den nye angitte leveringsdatoen som ny kanselleringsdato.

2.4 Innhold av lojalitetsplikten

Som flere forfattere har påpekt, er det vanskelig å gi en konkret angivelse av innholdet av lojalitetsplikten. En grunn til dette er, som påpekt av både Simonsen og Nazarian, at lojalitetsplikten er «en konkret avveiningsnorm» som skal kunne anvendes i en rekke ulike typetilfeller og kontraktstyper.16 Munukkas formulering om lojalitetsplikten og dens innhold er etter min mening treffende: «Denna plikt [lojalitetsplikten] har inget konkret materielt innehåll även om den ofta yttrar sig i s.k. lojalitetsförpliktelser. Dessa lojalitetsförpliktelser är av hetrogen karaktär och de har inte något unikt ytre eller inre som skiljer dem från andra kontraktsförpliktelser. Lojalitetsförpliktelserna är däremot en ungefärlig beteckning på kontraktsförpliktelser som någonlunda väl samlar en tanke om att avtal innehåller mera än det uttryckeligen avtalade och att det åvilar en part att uppfylla dessa förpliktelser i motpartens interesser.»17

Et av problemene med anvendelsen av lojalitetsplikten er nettopp at innholdet av plikten er lite håndgripelig. Flere teoretikere har påpekt at plikten er vanskelig å anvende på konkrete tilfeller.18 Anvendelsen får lett et visst preg av å være en slags rimelighetsbetraktning rettsanvenderen kan benytte seg av dersom et tolkingsresultat eller en anvendelse av kontrakten fremstår som uakseptabel.

Utgangspunktet om at partene i en kontrakt har en plikt til å ta rimelig hensyn til medkontrahentens interesser, er utvilsomt sikker rett. Men det er grenser for hvor langt denne plikten går. Selvig poengterer at partene i hvert fall har en slik plikt når det kan gjøres uten omkostning eller ulempe av betydning.19 Ut over disse tilfellene er rekkevidden mer usikker. Kontraktspartene er ofte «motstandere», og hver av partene har rett til først og fremst å ivareta egne interesser. I forbindelse med rettsmisbrukslæren og avtalelovens § 36 fremhever Hagstrøm i sin Obligasjonsrett at det må være et utgangspunkt at selv om rettighetshaveren har mindre aktverdige motiver med utøvelsen, er dette ikke til hinder for at han utøver en kontraktsfestet rett.20 Dette må gjelde enn mer når det er tale om å begrense en kontraktuell valgrett med grunnlag i lojalitetsplikten. Utgangspunktet må også her være at en rettighetshaver må kunne utøve en kontraktsfestet rett uavhengig av om formålet med utøvelsen oppfattes som illojal.

Vurderingen av om partene har opptrådt illojalt, avhenger blant annet av hva slags kontrakt det er tale om. Det må foretas en totalvurdering av den enkelte sak. Generelt kan det sies at lojalitetspliktens intensitet avhenger av hvilket kontraktsområde man befinner seg på. Ovenfor ble det påpekt at kontraktspartene ofte er «motstandere», men det forekommer også kontraktstyper hvor det er mer nærliggende å se partene som samarbeidspartnere. I kontrakter som har et preg av samarbeid, vil partenes plikt til å opptre lojalt være langt strengere enn for eksempel i spekulasjonskontrakter. Eksempelvis vil partene som har inngått et joint venture-samarbeid om utviklingen av en tjeneste, ha en større plikt til å ivareta de andre deltakernes interesser enn partene i en finansiell opsjonskontrakt. I den sistnevnte kontraktstypen er det vanskelig å se at lojalitetsplikten har noen plass overhodet.

Tilsvarende vil lojalitetsplikten normalt være strengere i langvarige og omfattende kontrakter enn kortvarige og enkle kontrakter. I tillegg vil de ulike hensyn som gjør seg gjeldende på de ulike kontraktsområdene, være av betydning ved fastleggelsen av både innholdet og intensiteten av en parts lojalitetsplikt under en konkret kontrakt. Eksempelvis er det helt andre hensyn som gjør seg gjeldende i en kontrakt om kjøp av en masseprodusert vare enn i en avtale om forskning og utvikling av et spesialprodukt eller ansettelse.

3 Lojalitetsplikten som grunnlag for å utvide og begrense fleksibilitet i volumkontrakter

Et eksempel på tilfeller hvor spørsmålet om utvidelse eller begrensning av fleksibilitet med grunnlag i lojalitetsplikt kan komme på spissen, er ved såkalte volumkontrakter. I langvarige leveringskontrakter er det ikke uvanlig at en av partene tilstås fleksibilitet vedrørende volumet som skal leveres. I de mest ekstreme tilfellene er volumforpliktelsen knyttet til kjøperens totalbehov eller selgerens totalproduksjon. Med disse tilfellene for øyet, kan det reises spørsmål om lojalitetsplikten setter grenser for den valgfriheten en av partene tilstås etter kontraktens ordlyd.

Etter ordlyden i behovskontraktene kan kjøperen kreve at selgeren leverer et hvilket som helst volum kjøperen har behov for. Enkelte begrensninger i selgerens leveringsforpliktelser kan imidlertid innfortolkes ut fra bestemmelsenes formål. Kjøperens fleksibilitet skal sikre at han til enhver tid får det volum han har behov for, for å opprettholde sin produksjon. Økes produksjonen vesentlig, taler formålet med kontrakten mot å pålegge selgeren plikt til å øke leveransene. Likeledes kan det tenkes at kjøperen øker kapasiteten på sin fabrikk. Da vil det kunne være i strid med både formålet med kontrakten og lojalitetsplikten å kreve at selgerens leveranse skal øke tilsvarende under den behovsbaserte leveringskontrakten. En slik innskrenkende tolking av kontrakten kan altså begrunnes både med formålet med kontrakten og med lojalitetsplikten.

Et annet eksempel på når det kan være aktuelt å anvende lojalitetsplikten som begrensning for en parts fleksibilitet under en volumkontrakt, finnes i en amerikansk avgjørelse, Orange & Rockland Utilities v. Amerada Hess fra Supreme Court i staten New York.21 Denne saken gjaldt en langvarig leveringskontrakt for fyringsolje. I 1969 inngikk partene en ti år lang leveringskontrakt for fyringsolje av en viss kvalitet til et kraftverk til en angitt pris. Når det gjaldt mengden olje som skulle leveres, forpliktet Hess seg til å dekke Orange & Rocklands behov. Det var angitt en estimert mengde olje som skulle leveres per år. Gass var forventet å være den primære brensel (60 %) for kraftverket. Da prisen på olje og gass begynte å stige i 1970 ble det på grunn av de allerede inngåtte avtalene mer lønnsomt for Orange & Rocklands å benytte olje istedenfor gass som brensel for kraftverket, og mengdene olje de krevde levert etter kontrakten med Hess, mer enn doblet seg i 1970. Amerikanske domstoler slo fast at denne økningen av volum var illojal og dermed i strid med Uniform Commercial Code § 2‑306, som er en bestemmelse om slike volumkontrakter, hvor det heter at med behovs- eller totalproduksjonskontrakter menes «such actual output or requirements as may occur in good faith».

Det er ikke utenkelig at en liknende argumentasjon kunne blitt anført under norsk rett. Selv om det er nærliggende å si at kjøperens opptreden var i strid med lojalitetsplikten, er det viktig å ta hensyn til at det var tale om kommersielle aktører, og at kontrakten satte et tak på leveransen fra Hess i form av kjøperens kapasitet. Kjøperen kunne ikke ha krevd mer olje levert enn det anlegget kunne ta imot på kontraheringstiden. Derimot er det ikke helt fjerntliggende at kommersielle aktører tilpasser seg markedet, og anvender den råvaren det til enhver tid er best pris på. Dette kan vanskelig sies å være illojalt. En annen ting er at det kunne være i strid med partenes forutsetninger at forholdet mellom olje og gass som brensel ble dramatisk endret, noe som etter læren om bristende forutsetninger blant annet ville kunne gi Hess krav på høyere pris på den oljen den leverte under kontrakten.

Det «motsatte» tilfellet ble behandlet for norsk retts vedkommende i Rt. 1970 s. 1350. Denne saken gjaldt en transportavtale hvor en transportør hadde påtatt seg å utføre alle transporter av råstoffer, varer med videre til en bedrifts fabrikker, deriblant til en cellulosefabrikk, papirfabrikk og tresliperier. Transportavtalen gjaldt kun de tilfellene hvor bedriften i sin avtale med andre forretningsforbindelser hadde påtatt seg å ordne med transporten. I kontrakten het det at transportøren skulle sørge for «de transporter til og fra industrien i Bønsdalen som vi skal sørge for etter salgs- eller innkjøpskontakter». Noe transportvolum var ikke angitt i kontrakten. For å oppfylle sine transportforpliktelser måtte transportøren foreta større investeringer i maskinparken. Bedriften slet med økonomiske problemer, og om lag to år etter inngåelsen av transportavtalen inngikk bedriften en avtale om utleie av cellulosefabrikken, samtidig som papirfabrikken og tresliperiene skulle legges ned. I avtalen om utleie av cellulosefabrikken ble ikke bedriftens plikter etter transportavtalen overført til leietakeren. Bedriftens transportbehov falt da bort, og transportøren krevde erstatning for det økonomiske tapet bortfallet av kontrakten påførte han. Han fikk ikke medhold i dette kravet fra Høyesterett. Førstvoterende viste til at det i kontrakten ikke var garantert for et bestemt transportvolum, og at det i kontakten ikke var noen begrensning av bedriftens adgang til å akseptere at leverandører av olje eller andre råvarer eller kjøpere av cellulose selv overtok transporten. Kontrakten sikret, etter førstvoterendes mening, transportøren enerett til å dekke bedriftens transportbehov, med den virkning at bedriften ikke kunne benytte seg av andre transportører, herunder jernbanen. Videre poengterte førstvoterende at transportkontrakten skulle dekke bedriftens transportbehov. Ble behovet redusert, ble også transportvolumet redusert. Falt behovet helt bort ved at driften opphørte eller driften ble overtatt av andre, ble kontrakten gjenstandsløs. Transportøren hadde derfor ikke krav på erstatning. I sin vurdering la flertallet, i tillegg til det nettopp nevnte, en viss vekt på at bedriften var i en vanskelig økonomisk situasjon på avtaletiden, og at dette måtte være kjent for transportøren.

Avgjørelsen ble avsagt under dissens (3–2). Annenvoterende anførte at bedriften ikke kunne gjøre kontrakten gjenstandsløs ved å leie bort fabrikken til en tredjemann. Dette begrunnet han med en tolking av kontrakten, hvor han la vekt på at transportøren ved kontraheringen hadde forutsatt at han var sikret transport i hele perioden, og hadde foretatt investeringer i tiltro til dette, og at det måtte innfortolkes en plikt for bedriften til i tilfelle salg eller bortleie av virksomheten å sørge for at kjøperen eller leieren også trådte inn i transportkontrakten for den gjenværende kontraktstiden.

Verken flertallet eller mindretallet argumenterte med lojalitetsplikten, noe som illustrerer at det i slike tilfeller ikke er nødvendig å gripe til den rimelighetsbaserte lojalitetsplikten. I en nyere avgjørelse (Rt. 2005 s. 268) ble lojalitetsbetraktninger tillagt vekt i et liknende tilfelle som gjaldt tolking av en bestemmelse i en slakteavtale, men da primært som ledd i argumentasjon for å skille saken fra Rt. 1970 s. 1350. I denne saken ble det for så vidt også poengtert at lojalitetsplikten er strengere nå enn den var i 1970.

4 Forholdet til avtaleloven § 36 og rettsmisbrukslæren

Lojalitetsplikten kan ikke sees helt isolert. Det finnes tilgrensende rettslige grunnlag som kan tenkes anvendt på situasjoner hvor lojalitetsplikten vil kunne være aktuell. Disse grunnlagene er det nødvendig å avklare forholdet til.

Et første beslektet grunnlag er avtaleloven § 36. Forholdet mellom avtalelovens § 36 og lojalitetsplikten er ikke helt klart. I utgangspunktet gjelder bestemmelsene to litt forskjellige sider av kontrakten: Mens avtaleloven § 36 retter seg mot innholdet av kontrakten, retter lojalitetsplikten seg mot partens opptreden og intensjoner. Men en viss overlapping vil det være mellom disse grunnlagene. Har en av partene opptrådt illojalt uten at det har resultert i en viss grad av urimelighet, har jeg vanskelig for å se at domstolene vil gripe inn mot illojaliteten. Både i forarbeidene til avtaleloven § 36, i rettspraksis og i teorien er det fremhevet at lojalitetshensyn vil være et relevant moment i rimelighetsvurderingen som skal foretas etter § 36. Samtidig finnes det også rettspraksis fra tiden etter vedtakelsen av § 36 hvor lojalitetsplikten anvendes som et selvstendig grunnlag for bortfall av en kontrakt eller som begrensning av en kontraktsfestet rettighet, noe som bekrefter at lojalitetsplikten er et selvstendig rettslig grunnlag for endring eller supplering av avtaler ved siden av § 36.

Lojalitetsplikten har også en side mot rettsmisbrukslæren. Som påpekt av Jens Evald, er det imidlertid vanskelig å trekke en grense mellom lojalitetsplikten og læren om rettsmisbruk. Rettsmisbruk må oppfattes som en illojalitet overfor medkontahenten.22 Et eksempel på dette er den danske høyesterettsavgjørelsen i Ugeskrift for Rætsvesen 1981 s. 300, som også Evald viser til. Denne saken gjaldt leie av en fast eiendom, hvor en leietaker hadde gitt lån til utleieren. Som sikkerhet for dette lånet hadde utleieren utstedt et skadesløsbrev i en av sine andre eiendommer. Etter åtte år hevet leietakeren leiekontrakten ved å påberope seg mislighold fra utleieren. Det oppstod tvist om denne oppsigelsen. Samtidig ønsket utleieren å stykke opp og selge den pantsatte eiendommen. Det oppstod da problemer med skadesløsbrevet. Utleieren ønsket pantesikkerheten ombyttet med en bankgaranti, men leietakeren nektet. Utleieren gikk så til sak med krav om ombytting av sikkerheten for lånet. Højesteret fant at en slik ombytting var berettiget. Begrunnelsen var at utleieren hadde en vesentlig interesse i ombyttingen, og at leietakeren ikke hadde anført noen lojal begrunnelse for å nekte, men tvert i mot synes å ha nektet alene for å legge press på utleieren i spørsmålet om oppsigelsen. Det er en smakssak om man ser avgjørelsen som et utslag av lojalitetsplikten eller rettsmisbrukslæren. Jeg har for så vidt sympati med Munukka, som behandler rettsmisbrukslæren som en del av lojalitetsplikten. Det er i disse rettsmisbrukstilfellene lojalitetsplikten etter min mening primært vil kunne komme til anvendelse.

5 Avslutning

Som det har fremgått i denne fremstillingen, er jeg tilbakeholden med å gi lojalitetsplikten vidtgående anvendelse som grunnlag for å begrense og utvide fleksibilitet i avtaleforhold. Lojalitetsplikten vil ha sin største anvendelse i tilfeller hvor man kan tale om rettsmisbruk, og i tilfeller hvor avtalen har et preg av et samarbeidsforhold. Det bør, som jeg har forsøkt å poengtere i denne fremstillingen, vises litt tilbakeholdenhet med å bruke lojalitetsplikten som en slags rimelighetsbetraktning man griper til når resultatet ellers synes «urettferdig».

1Artikkelen er basert på prøveforelesning over oppgitt emne med samme tittel, hold på Universitetet i Oslo 24. mai 2007.
2Henriette Nazarian, Lojalitetsplikt i kontraktsforhold, Oslo, 2007, og Jori Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, Stockholm, 2007.
3Fra rettspraksis kan det blant annet vises til Rt. 2005 s. 268. Se også Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, Oslo 2002 s. 73 og Erlend Haaskjold, Kontraktsforpliktelser, Oslo 2002 s. 34.
4Slik Erling Selvig i Knophs oversikt over norsk rett (10. utg.), Oslo 1993 s. 329.
5Endringsordresystem finnes blant annet i NF 05 artikkel 12.
6Palle Bo Madsen, Loyalitetskrav i kontrakts- og konkurrenceretten, UfR 1982 s. 165–171. Slik også Anders Holm, Den avtalsgrundade lojalitetsplikten: en allmän rättsprincip, Linköping 2004 s. 13–14.
7Se PECL art. 1:201 og Undroit Principles art. 1.7.
8Læren om bristende forutsetninger vil ikke bare kunne benyttes som grunnlag for en part til å komme ut av kontrakten. Den vil også kunne være et grunnlag for å justere forholdet mellom ytelsene. En vurdering av om det foreligger en relevant bristende forutsetning vil ha en del fellestrekk med vurderingen av hva som er lojalt, men lojalitetsvurderingen fremstår som noe mer subjektiv og «rettferdighetsbasert».
9Se Lars Erik Taxell, Avtal och rättsskydd, Åbo 1972 s. 81 og Munukka, op.cit. s. 463.
10Se for eksempel Rt. 1988 s. 1078 og Selvig, op.cit. s.332–333.
11Se s. 34 i dommen.
12Se blant annet kjøpsloven § 70, avhendingsloven § 7-2; håndverkertjenesteloven § 30 og bustadsoppføringslova §§ 19 og 36.
13Se for eksempel Hagstrøm, op.cit. kap. 20.6.2 med videre henvisninger; Jo Hov, Avtalebrudd og partsskifte, Oslo 2002 s. 244–245 og Kai Krüger, Norsk kontraktsrett, Bergen 1989 s. 834–842.
14Se Hagstrøm, op.cit. s. 351 og s. 776–779.
15Ot.prp nr. 49 (1991–1992) s. 15.
16Nazarian, op.cit. s. 198 og Lasse Simonsen, Prekontraktuelt ansvar, Oslo 1997 s. 162.
17Munukka, op.cit. s. 461.
18Se for eksempel Jan Ramberg og Christina Ramberg, Allmän avtalsrätt (6.utg.), Stockholm 2003 s. 40 og Anders Møllmann, Fortolkning av certepartier, København 2007 s. 182.
19Selvig, op.cit. s. 329.
20Hagstrøm, op.cit. s. 75 med henvisning til Palle Bo Madsen, Aftalefunktioner, København 1983 s. 78.
21397 N.Y.S. 2d 814 (1977). En liknende problemstilling ble behandlet i City of Lakeland v. Union Oil fra Florida, 352 F. Supp. 758 (M.D. Fla. 1973).
22Jens Evald, Retsmisbrug i formueretten, København 2001 s. 267–268.

Idunn bruker informasjonskapsler (cookies). Ved å fortsette å bruke nettsiden godtar du dette. Klikk her for mer informasjon